המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין י״בHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 12
א׳ומובן, שלפי הכלל הנ"ל מנומק פסק הרמ"א בחו"מ סי' ר"ח (סעיף א') דאם נשבע או נדר שלא למכור ועבר ומכר, שהמקח קיים. [ואמנם, כבר עמדו על זה שסותר מה שפסק בי"ד סי' ר"ל (סעיף א') להיפך, אבל אין זה מעניננו כאן ליישב את הסתירה70ועיי"ש בכל הנושאי כלים.] משום דכמובן, המכירה היא ענין משפטי, ורק אז אפשר להשתמש בהכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד" - אם הלא תעביד הוא ג"כ ענין משפטי, כמו בגזל כנ"ל; וקו"ח הדברים אם גם ברבית אי אפשר לבוא מצד הכלל הנ"ל אע"פ שהוא ענין ממוני, מכש"כ שאי אפשר להגיד "לא מהני" מצד שבועה ונדר, שלא רק שאיננו ענין משפטי, אך גם אינו אפילו דין ממוני.
1
ב׳ומובן, שאין סתירה מהא דכתובות (פ"א ב') שאמרו: "כיון דאמרי רבנן לא ליזבן לא הוי זבינא"71ומגמ' זו הוכיח המרדכי (שבועות סוף פרק ו) את שיטתו שהמכירה לא חלה, עיי"ש מחלוקת רב יוסף ואביי. ועיין בנו"כ אם יש לחלק באיזה אופן מהני המכירה גם לדעת המרדכי ולא אמרינן אי עביד לא מהני. ובעיקר קושית הגהמ"ח כבר קדמו בחידושי ר' העשיל מקרקא על הטור (שם), וכן כתב הט"ז באורח חיים (סימן תקכד הוכיחו כן מקושית אביי שם). וע"ע פני מאירות (סימן לד); תשו' רעק"א (סי' קעד); חת"ס (יו"ד סי' ו וחו"מ סי' עט). ובקובץ שיעורים כתובות שם (אות רפח) שהוכיח מתוך הסוגיא כהבנה זו שאין הנידון בסוגיא שם בגדר אי עביד לא מהני בתקנתא דרבנן, שהרי התם מיירי גם במקום שלא עברו על איסור, אלא הנדון הוא אם אלמוה רבנן לתקנתם כדי לבטל את המקח. ותמה על המרדכי בזה, ועיי"ש שדן אם אפשר לומר שהוכחת המרדכי הוא בסק"ד של הסוגיא וסו"ד נשאר בצ"ע על המרדכי הנ"ל. ובעיקר סברת המרדכי שם אי אתי עלה מטעם אי עביד לא מהני, וכן הסוגיא הנ"ל אי שייכא לכך (ולפי"ז א"ש מה דאביי שם נחלק על רב יוסף דאביי לשיטתו בסוגיא דאי עביד לא מהני), עיין מהרי"ט (ח"א סימן סט); חידושי הפלאה (כתובות שם). ויש שרצו לומר שטעמו של רב יוסף הוא מדין הפקר ב"ד הפקר, עיין שו"ת חת"ס (יו"ד סימן ו), ועיין בכל זה במה שכתב בנזר הקודש חלק השו"ת (סימן ד) במכתבו למחותנו הגרצ"פ פרנק., ששם ס"ס הלא ליזבן של רבנן הוא מתוך נמוק של חסרון מצד המכירה כשהיא לעצמה, ואע"פ שהחסרון אינו רק מדרבנן, אבל ע"ז נאמר "כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון" - משא"כ בשבועה ונדר, כנ"ל.
2