המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין י״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 13
א׳ועי' ברמב"ם פ"א מהל' גזילה (ה' ט') שפוסק: "כל החומד עבדו וכו' אע"פ שנתן לו דמים רבים, הרי זה עובר בלא תעשה"; וכתב הרב המגיד, "אע"פ שעבר - המקח קיים". ואמנם זה מוכח מלשון הרמב"ם, דאל"כ היה לו להרמב"ם להוסיף שהמקח בטל, ודחק ה"ה בטעמו של דבר, דלא אמרינן בזה "כל מלתא" וכו'. ולפי דברינו מובן מאליו הטעם; וכאן הוא ממש כמו הלאו של רבית, שאע"פ שהוא ענין ממוני, אך מכיון שאין לזה ענין משפטי, אלא איסור בענין ממון - ה"נ כאן72הנה המגיד משנה שם תירץ דדמי לגזל דאמרינן ביה אי עביד מהני כמו שהוכיחה הגמ' מדין שינוי קונה. אכן לפי הערת הגהמ"ח באות הקודמת יש לדון בזה, שהרי כתב שם הגהמ"ח שדוקא בגזל הנעשה בעל כרחו של אדם יש מקום לדון גם בענין משפטי את סוגית אעל"מ, וכאן הרי המקח נעשה בסופו של דבר בהסכמה (ולא דמי לגזל) אלא שתחילתו שלא בהסכמה. וע"ע בלח"מ שם שתמה על המגיד משנה מהא דבבא קמא (סב, א) אי דיהיב דמי חמסן קרית ליה והא אמר רבה תליוהו וזבין זביניה זביני ומשני הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני. והאחרונים האריכו טובא ביישוב הקושיה אלא שלכל התירוצים עולה שהנידון הוא סביב אי עביד לא מהני. ויש לפלפל לדברי הגהמ"ח במקום שלא אמר רוצה אני שנצטרך לתירוץ המגיד משנה..
1
ב׳ויוצא לנו, שמלבד הציור של איסור רבית יש לנו עוד ציור של איסור לא תחמוד, שניהם הם איסורים גרידא ככל האיסורים, אלא שהם באים בשטח ממוני, אבל אין לזה ענין עם דיני ממונות שיסודם הוא ענין משפטי, כנ"ל.
2
ג׳ועוד ציור לזה הוא לקיחת שוחד, שהרמב"ם פסק בפ' כ"ג מהל' סנהדרין (ה' א) שחייב להחזיר השוחד כשיתבענו הנותן. וג"כ נראה שאין כאן הכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד", שאל"כ למה מדגיש דוקא כשיתבענו הנותן, אם לא קנה לגמרי הרי הוא גזלה בידו, וכלום בגזלה צריך לחכות הגזלן עד שיתבענו הנותן דוקא?73ראה ביאור הגר"א (חושן משפט סימן ט סעיף א) שציין לדין החזרת הרבית בתמורה, וכתב שמשו"ה כתב הרמב"ם שיתבענו הנותן, דהוי כמו ברבית קצוצה שיוצאה בדיינים. ויש לדון בכוונתו, ועיין מנחת חינוך (מצוה פג) שבודאי חלוק דין החזרת רבית (שלדעתו היא מדין אעל"מ) לדינא דהחזרת רבית שילפינן לה מקרא דוחי אחיך עמך, ונפק"מ ליורשים. ואכן מדברי רוב הפוסקים והאחרונים (בחו"מ שם ועיין גם רעק"א תמורה שם ומנחת חינוך מצוה פג) מבואר שאדרבה דין החזרת השוחד הוא רק משום אי עביד לא מהני והא דדוקא בתבעו עיי"ש בב"ח ובנתיה"מ דכשלא תבעו הוי מחילה ולאחר שתבעו חזר הדין דאי עביד לא מהני.
והנה לדברי הגהמ"ח תיושב קושיה נוספת שהקשו האחרונים (ראה רעק"א ומנחת חינוך הנ"ל, ועוד) מדוע הגמ' בתמורה לא כתב נפק"מ נוספת בין אביי לרבא לענין שוחד, ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר כי דין שוחד לא שייך כלל לדינא דאעל"מ. אך גם כאן יש לנו הציור, כמובן, של איסור רבית שאין זה מושג משפטי, כיון דס"ס יש כאן הסכמת שניהם אלא רק מושג איסורי לבד, אם כי האיסור נוגע בשטח ממוני74כיוצא בזה היה ניתן לתרץ גם את קושית האחרונים ממשחרר עבד אמאי לא אמרינן בזה אעל"מ, ראה: שושנת העמקים (סוף כלל ד) וכעי"ז בפרי מגדים (סימן צ א"א סק"ל); חי' רעק"א (תמורה ד, ב) ושו"ת (סימן קצד); חת"ס גיטין (לח, א) ושו"ת אה"ע (סי' קנא); קרן אורה (סוטה ג, ב) תפארת ישראל (גיטין פ"א משנה א); חידושי הרי"מ (גיטין לח, א), ועוד. ולהנ"ל אתי שפיר כי השחרור הוא ענין משפטי (אכן יש לדון מצד הקנין איסור שהיה בעבד והפיכתו לישראל ע"י השחרור בזה שהוא ענין דיני, אך מסברא נראה שהוא תוצאה ממילא וכיון שחל השחרור שהוא ענין משפטי ממילא נשתנה דינו, ודו"ק).
כמו כן היה ניתן לתרץ לפי זה את קושית האחרונים ראה: מהרי"ט (סי' סט); שאגת אריה החדשות (סוף סי' טו); הגר"ש איגר בספר העקרים (אי עביד לא מהני), ועוד. וע"ע פנ"י בבא מציעא (נו, ב) מדוע לא אמרינן באיסור אונאה דבטל מקח כיון דאעל"מ..
והנה לדברי הגהמ"ח תיושב קושיה נוספת שהקשו האחרונים (ראה רעק"א ומנחת חינוך הנ"ל, ועוד) מדוע הגמ' בתמורה לא כתב נפק"מ נוספת בין אביי לרבא לענין שוחד, ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר כי דין שוחד לא שייך כלל לדינא דאעל"מ. אך גם כאן יש לנו הציור, כמובן, של איסור רבית שאין זה מושג משפטי, כיון דס"ס יש כאן הסכמת שניהם אלא רק מושג איסורי לבד, אם כי האיסור נוגע בשטח ממוני74כיוצא בזה היה ניתן לתרץ גם את קושית האחרונים ממשחרר עבד אמאי לא אמרינן בזה אעל"מ, ראה: שושנת העמקים (סוף כלל ד) וכעי"ז בפרי מגדים (סימן צ א"א סק"ל); חי' רעק"א (תמורה ד, ב) ושו"ת (סימן קצד); חת"ס גיטין (לח, א) ושו"ת אה"ע (סי' קנא); קרן אורה (סוטה ג, ב) תפארת ישראל (גיטין פ"א משנה א); חידושי הרי"מ (גיטין לח, א), ועוד. ולהנ"ל אתי שפיר כי השחרור הוא ענין משפטי (אכן יש לדון מצד הקנין איסור שהיה בעבד והפיכתו לישראל ע"י השחרור בזה שהוא ענין דיני, אך מסברא נראה שהוא תוצאה ממילא וכיון שחל השחרור שהוא ענין משפטי ממילא נשתנה דינו, ודו"ק).
כמו כן היה ניתן לתרץ לפי זה את קושית האחרונים ראה: מהרי"ט (סי' סט); שאגת אריה החדשות (סוף סי' טו); הגר"ש איגר בספר העקרים (אי עביד לא מהני), ועוד. וע"ע פנ"י בבא מציעא (נו, ב) מדוע לא אמרינן באיסור אונאה דבטל מקח כיון דאעל"מ..
3