המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין י״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 14
א׳ויש מצוות ועברות בעניני ממונות שאפשר להסתפק, אם הם מושגים משפטיים או שהן מצוות ועברות סתם, אם כי הן באות בשטח של עניני ממונות כציורים הקודמים של רבית, לא תחמוד, שוחד וכדומה.
1
ב׳למשל בהמצוה והעברה ביובל: "בשנת היובל הזאת תשובו איש אל אחוזתו" - "והארץ לא תמכר לצמיתות", יש להסתפק אם זהו מושג משפטי או סתם מצוה ועברה.
2
ג׳ואמנם הספק הזה נכלל בחקירתנו - במדת "סבה והעדר סבה" (ח"א מדה ב'75אות לו, ועיין שם בהערות.) - במכירה בזמן שהיובל נוהג, אם המכירה כשלעצמה היא רק באופן זמני, או שעצם המכירה היא אמנם באופן בלתי זמני, אלא שהיובל בתור מצוה היא הסבה להעברת השדות מרשות הלוקח לרשות המוכר76וחקירה בדומה לזו נמצאת בחי' הגר"ח הלוי (הל' תרומות פ"א ה"י), אלא שהוא נקט שודאי שההפקעה באה מצד אפקעתא דמלכא החלה בשנת היובל עצמה ועכ"ז יש לומר שע"י גזירת הכתוב נעשית המכירה עצמה כמכירה עד היובל, עיין שם מה שהרחיב בצדדי החקירה. ועיי"ש עוד במה שכתב לחדש שגם בזמן הזה המכירה אינה לצמיתות, אלא שבפועל אין דין חזרה ביובל כיון שאין היובל נוהג (וראה מה שהקשה עליו האבי עזרי פ"ד מהל' ביכורים ה"ז). ולדברי הגר"ח ליכא להוכחות הגהמ"ח שכתב שם, וגם סרה ממילא קושית הגהמ"ח דלקמיה. ועיין עוד במה שכתב הגהמ"ח בחלק א (שם אות לז והלאה) בדומה לזה שעל ידי המצוה של יובל שוב המכירה עצמה אינה חלה אלא לזמן ומה שהובא שם שכבר כתב כן הגר"ש שקאפ במערכת הקנינים (סימן ט) בשם גיסו מוהרש"ז..
3
ד׳ואמנם הוכחנו שם כהצד השני, ובאופן שכזה דין היובל לא נכנס לסוג המשפטי, אלא לסוג של מצוות ועברות בכלל.
4
ה׳ועי' ברמב"ם פ"א מהל' שמטה ויובל, שכתב: "ואם מכר לצמיתות - שניהם עוברים בלאו ועשה. ואין מעשיהם מועילים אלא תחזור השדה לבעלים ביובל"77וכתב שם הרדב"ז שהוא מדין אי עביד לא מהני, ועיין עוד ברמב"ן המצויין בהערה לקמיה.. ולכאורה, לפי דברינו, אם ה"לא תעביד" הוא רק מצד עברה סתם, אין זה מבטל את דין המשפטי - וא"כ מדוע אמר כאן שאין "מעשיהם מועילים"?78עיין בהשגות הרמב"ן לסהמ"צ (ל"ת רכז) שנקט בפשיטות בשיטת הרמב"ם דמה דלא מהני הוא משום שהלכה כרבא, אלא שתמה מדוע לא הזכירה הגמ' נפק"מ זו. ולדברי הגהמ"ח יקשה דבכה"ג גם אביי מודה. ובאמת כן ס"ל הרבה אחרונים שאינו תלוי במחלוקת אביי ורבא, יעויין שם ב'מפתח'. עוד יש לציין מה שהקשה המשנה למלך (שם) דאי אמרינן דלא אהני מעשיו שוב אינו לוקה, כמבואר לענין איסור לא ימכר ולא יגאל (בכורות פ"ו ה"ה), ונקודה זו שייכת ג"כ לנדון הגהמ"ח וכדלקמיה (אות טו), וע"ע במש"כ הגהמ"ח בחלק א (מדה ב אות לו).
5
ו׳אמנם באמת שם לענין יובל, אנו באים מצד אחר ונשתמש בזה בתירוצו של הגאון רעק"א79שו"ת (ח"א סימן קכט) ועיין מה שכתב הגרע"א בחידושים לתמורה (שם, והובא גם בחי' לסוכה ל, א ועוד מקומות). על הקושיא, מדוע שוחט בשבת שחיטתו כשירה? שהוא מסביר בתירוצו שכל המחלוקת אי עביד מהני או לא מהני, הי' בכוונת התורה: אם כל לאו נאמר על העושה או על המעשה, - שאביי סובר כהצד הראשון, ובשביל כך - אי עביד מהני. כי אע"פ שהעושה עבר, אבל המעשה קיים; ורבא סובר כהצד השני ובשביל כך - אי עביד לא מהני80רעק"א שם מבאר ברך שונה, והיינו שבכל מקום שאנו דנים ד'לא מהני' הוא משום שאנו מפרשים את כוונת התורה לומר שלא יהיה לעושה העבירה כח לעשות את העבירה, ולמ"ד דלא מהני אנו אומרים רק שאין לו 'רשות' אבל לא שאין לו את ה'יכולת'. ובמלאכת שבת שנאמרה באופן כללי בהכרח אי אפשר לפרש שהכונה היא שאין לו יכולת, שהרי הלאו כולל גם עניני מציאות כבנין וכדומה וע"כ שכונת התורה היא רק שלא לתת רשות וממילא שגם במלאכת שחיטה הנכללת בלאו זה יש לפרש כן. אכן גם לאור הגדרה זו ניתן לומר את סברת הגהמ"ח, שהיכן שאנו מוצאים שהתורה מתייחסת בפירוש ל'מעשה' ולא ל'עושה', יש לנו לפרש שכוונת התורה לשלול את כח המעשה.
ובענין זה יעויין מה שכתב הברוך טעם (סוף דין מעכשיו ד"ה ולפענ"ד) שכתב בדומה למש"כ רעק"א, והיינו דלא אמרינן דלוקה משום שעבר אמימרא דרחמנא רק במקום שהעבירה שוללת את האפשרות לקיומה (מחמת אעל"מ), אז אמרינן שזה היה רצון התורה, אבל אם אפשר למצוא אופן אחר בו תתקיים העבירה, אין הכרח לומר שזה היה רצון התורה, עיין שם מה שיישב לפי זה, ומה שכתב להקשות על יסודו זה.. ואם באמת היה כתוב בתורה "לא תשחט בשבת" ג"כ היתה שייכת המחלוקת הנ"ל מתוך הספק, אם הלאו הוא על השוחט או על השחיטה. אבל מכיון שאין על זה לאו מיוחד, אלא אנו יודעים זאת מהלאו של "לא תעשה כל מלאכה", ובדרך כלל זה בודאי נאמר על העושה ולא על המעשה שאי אפשר להגיד, למשל, בהבונה בשבת שהבנין אינו בנין, כי אי אפשר להכחיש את המציאות שהבנין קיים וכדומה, ממילא גם השוחט בשבת גם כן הלאו הוא רק על השוחט ולא על השחיטה.
ובענין זה יעויין מה שכתב הברוך טעם (סוף דין מעכשיו ד"ה ולפענ"ד) שכתב בדומה למש"כ רעק"א, והיינו דלא אמרינן דלוקה משום שעבר אמימרא דרחמנא רק במקום שהעבירה שוללת את האפשרות לקיומה (מחמת אעל"מ), אז אמרינן שזה היה רצון התורה, אבל אם אפשר למצוא אופן אחר בו תתקיים העבירה, אין הכרח לומר שזה היה רצון התורה, עיין שם מה שיישב לפי זה, ומה שכתב להקשות על יסודו זה.. ואם באמת היה כתוב בתורה "לא תשחט בשבת" ג"כ היתה שייכת המחלוקת הנ"ל מתוך הספק, אם הלאו הוא על השוחט או על השחיטה. אבל מכיון שאין על זה לאו מיוחד, אלא אנו יודעים זאת מהלאו של "לא תעשה כל מלאכה", ובדרך כלל זה בודאי נאמר על העושה ולא על המעשה שאי אפשר להגיד, למשל, בהבונה בשבת שהבנין אינו בנין, כי אי אפשר להכחיש את המציאות שהבנין קיים וכדומה, ממילא גם השוחט בשבת גם כן הלאו הוא רק על השוחט ולא על השחיטה.
6
ז׳ונלמד מזה גם את הצד ההפוך, שבמקום שאנו מוצאים שהתורה עצמה כתבה את הלאו לא על העושה אלא על המעשה, שם כ"ע מודים שלא מהני. והציור הזה הוא באמת ביובל, שצורת הלאו היא: "והארץ לא תמכר לצמיתות, כי לי כל הארץ", ולשון התורה מוכיחה שזוהי מצוה בהארץ גופא, שהיא - הארץ - לא תמכר; ובמקום שהתורה גופא מדגישה את המעשה שם כו"ע מודים דלא מהני, כנ"ל81כעין זה כתב בשואל ומשיב (שתיתאה שאלה ז) ליישב השגת הרמב"ן (בסהמ"צ שם) מדוע לא הביאה הגמ' נפק"מ בין אבייל רבא בדין מכירה לצמיתות, וכתב השו"מ שלדעתו בכה"ג גם אביי מודה, שכיון שהתורה הוציאה את האיסור בלשון 'לא תמכר' מוכח שהתורה לא חפצה בעצם המכירה, ואינו תלוי באביי ורבא. ועיין מה שנכתב לקמיה (אות טו).
והנה יש בסברא זו גם נפק"מ נוספת שעמד עליה הגר"ח (שם) והיא אם יש קנין לעכו"ם להפקיע, שאם נימא שהתורה שללה את המכירה לצמיתות ואינה רק מצוה או עבירה, אין מקום לחלק בין מוכר לגוי למוכר לישראל, ורק אם נימא שהמצוה היא שמכריחה את החזרה בזה יש מקום לחלק בין ישראל לגוי שאינו מצווה על זה, ועיין עוד בדגל ראובן (ח"א סימן לג אות ד) מה שכתב בענין זה..
והנה יש בסברא זו גם נפק"מ נוספת שעמד עליה הגר"ח (שם) והיא אם יש קנין לעכו"ם להפקיע, שאם נימא שהתורה שללה את המכירה לצמיתות ואינה רק מצוה או עבירה, אין מקום לחלק בין מוכר לגוי למוכר לישראל, ורק אם נימא שהמצוה היא שמכריחה את החזרה בזה יש מקום לחלק בין ישראל לגוי שאינו מצווה על זה, ועיין עוד בדגל ראובן (ח"א סימן לג אות ד) מה שכתב בענין זה..
7