המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ט״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 15
א׳וגם כן ביפת תואר שיש בזה לאו "ומכר לא תמכרנה" ג"כ יש להסתפק, אם זהו דין משפטי - שאין לו קנין בה עד כדי למוכרה, - או שבאמת מצד המשפטי שבדבר הוא קונה אותה לכל דבר, כי זה נכלל בכלל "וישב ממנו - שבי", שכמבואר בגיטין (ל"ח א') זהו קנין גמור, אלא זו היא עברה ככל העברות, אם כי עברה זו נוגעת בשטח ממוני. ולפי דברינו הנ"ל, מכיון שהרמב"ם פסק בהמוכר יפת תואר שהקנין לא חל לגמרי, ע"ש בפ' ח' מהלכות מלכים (הלכה ו') ש"מ שזהו ענין משפטי, דאין לו בעלות עליה לענין מכירה82כאן מרחיב הגהמ"ח את דבריו ומייסד שעל ידי מצוות התורה פקעה בעלותו לענין מכירה, וכן כתב בחי' הגר"מ הלוי (בן הגר"ח) זה לשונו, אבל מלקות אין בו כאשר חזינן דכן פסק הרמב"ם גם במוכר מעשר בהמה ומוכר חרמי כהנים ומוכר יפת תואר דאינו לוקה, משוס דמטעם הלאו גופא באמת המכירה אינה חלה ובאמת ליכא כאן מכירה וכו'.
ולפי זה אפשר היה להוסיף שכך הוא גם במכירה לצמיתות, שהקב"ה לא נתן את הבעלות על ארץ ישראל לענין מכירה לצמיתות. וזהו הנלמד מהכתוב 'כי לי הארץ' (ועיין בגיטין מז, א) אם ילפינן מפסוק זה שאין הגוי יכול לחפור בה בורות, ומה שצויין לעיל מהגר"ח., דאם לא כן לא היתה מתבטלת המכירה הבאה על יסוד משפטי, מפני העברה שהאדם עובר בזה.
ולפי זה אפשר היה להוסיף שכך הוא גם במכירה לצמיתות, שהקב"ה לא נתן את הבעלות על ארץ ישראל לענין מכירה לצמיתות. וזהו הנלמד מהכתוב 'כי לי הארץ' (ועיין בגיטין מז, א) אם ילפינן מפסוק זה שאין הגוי יכול לחפור בה בורות, ומה שצויין לעיל מהגר"ח., דאם לא כן לא היתה מתבטלת המכירה הבאה על יסוד משפטי, מפני העברה שהאדם עובר בזה.
1
ב׳ועי' ברמב"ם פ"ו מהל' בכורות (הלכה ה') שכתב, "מעשר בהמה אסור למוכרו כשהוא תמים, שנאמר כי לא יגאל וכו'. יראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה הלוקח ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים שלא קנה הלוקח וכמוכר יפת תואר"83בענין יפת תואר כבר הקשו האחרונים מדבריו בספר המצוות (ל"ת רסג) ואכמ"ל. ובעיקר דברי הרמב"ם גבי מעשר בהמה הלח"מ (שם) ואחרונים רבים נוספים הוכיחו מכאן שהרמב"ם סבירא ליה כאביי, דלרבא גם אם לא אהנו מעשיו לקי משום דעבר אמימריה דרחמנא. ועיין במשנה למלך (שם), ואכמ"ל. ואולם לסברת הגהמ"ח לא דמי כלל, שכל מה שאמר רבא הוא רק באופן שמצד המציאות היה צריך לחול וה'לא מהני' בא מצד מצות התורה בלבד, או אז אמרינן שעבר אמימריה דרחמנא, כי פעולתו לא כן במקום שה'לא מהני' הוא משום שהמציאות עצמה לא פעלה, נהי שסיבת מניעת הפעולה היא 'בגלל' דין התורה, אבל סוף כל סוף לאחר מצות התורה שוב המציאות מצד עצמה לא היתה צריכה לחול, וממילא לא עבר אמימריה דרחמנא (עכ"פ לא עבר עליה בשלימות כדי ללקות). ולכן במכירה לצמיתות, מכירת יפת תואר ומכירת מעשר בהמה הגם שלולי דין התורה היתה המכירה חלה, אבל כעת, לאחר האיסור, מה שלא חלה המכירה אינו בגלל מעשה העבירה, אלא משום שהתורה במצוותה מנעה ממנו את הבעלות לענין המכירה, ואם כן לא עבר אמימריה דרחמנא (בשלימות). וכדרך זו כתב הגר"מ (הנ"ל)..
2
ג׳ובודאי שבכל הדברים הללו יש בזה גם מושג משפטי, כי בהקדש יש לא רק אסורים אלא ג"כ קנינים: "רשות הקדש", ואלא הדברים בהקדש שאסור לו להבעלים למכור84ע"ע כנסת הראשונים (תמורה אות קה-קז) שחקר אם האיסור במעשר בהמה הוא איסור גרידא או שהוא הפקעה על הבעלות שלו מדין המכירה, וכתב שם שהוא מחלוקת ראשונים ושדעת הרמב"ם שהיא הפקעה מהבעלות, עיי"ש בהרחבה., באלה אין לו תוקף משפטי לכך ונכנס זה שוב בכלל של "לא מהני".
3