המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין קט״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 116
א׳ואפשר לומר שהרמב"ם מביט גם על המציאות וגם על הדין, ואם אנו אומרים "כמיתת הבעלים כך מיתת השור", אי אפשר שתהיה מיתת השור רק במקום שאפשר לבוא על השור גם מצד דין של מיתת הבעלים וגם רק כשישנה אפשרות מציאותית של מיתת הבעלים, ועל כן לא רק כשהרג השור לפני עדים אין מיתת השור, מפני שבכה"ג אין מציאות של מיתת הבעלים כנ"ל, אך גם בהרג לפני ב"ד ג"כ אין מיתת השור מפני הטעם של הכ"מ שם, שבשור אי אפשר לבוא מצד ובערת הרע, כלומר, שבכה"ג אף שבמציאות כן יש מיתת הבעלים, אבל כיון שהדין הוא בזה מצד "ובערת הרע" והדין הזה לא שייך בשור תו לא שייך להגיד "כמיתת הבעלים כך מיתת השור"462כאן נוקט הגהמ"ח שדין 'ובערת הרע' המחייב בית דין שראו טריפה שהרג, אינו משום שכעת האמת ברורה להם והוי כמו בעדות שאפשר להזימה, אלא שהוא דין נפרד המחייב את הב"ד להרוג גם כשמצד העדות אין כאן חיוב. אלא שעדיין יש להסתפק האם ההבדל בין ב"ד שפוסק ע"פ עדים לב"ד שראה בעצמו הוא ב'חיוב מיתה' שב"ד ש'ובערת הרע' הוא חיוב אחר מדין רציחה דעלמא, או שהחיוב הוא תמיד מדין ומכה איש ומת מות יומת אלא שה'משפט' וקביעת הפסק בית דין שונה בין אופן בו יש עדים על ההריגה לבין בית דין שראו בעצמם, ויתכן שבזה גופא היא המחלוקת בין הראשונים, ראה להלן.
ובעיקר דברי המגיד משנה, עיין מהר"ם שיק על הש"ס (סנהדרין עח, א) שהביא את תמיהת האחרונים מהא דסוף חולין (קלט, א) דלהדיא איתא שם שעוף שהרג יש בו מצות ובערת הרע, ועיי"ש במהר"ם שיק שלמד מדברי הריטב"א בקידושין (נו, ב) שמצות ובערת הרע בשור הנסקל אינו שהשור הוא 'רע', אלא שעל ידי ההבאה לבית דין והגמר דין והחרדה שנעשית על ידי זה, יזהרו שאר האנשים לשמור את שורם ובכך יתבער הרע מן העולם. עיי"ש מה שפלפל..
ובעיקר דברי המגיד משנה, עיין מהר"ם שיק על הש"ס (סנהדרין עח, א) שהביא את תמיהת האחרונים מהא דסוף חולין (קלט, א) דלהדיא איתא שם שעוף שהרג יש בו מצות ובערת הרע, ועיי"ש במהר"ם שיק שלמד מדברי הריטב"א בקידושין (נו, ב) שמצות ובערת הרע בשור הנסקל אינו שהשור הוא 'רע', אלא שעל ידי ההבאה לבית דין והגמר דין והחרדה שנעשית על ידי זה, יזהרו שאר האנשים לשמור את שורם ובכך יתבער הרע מן העולם. עיי"ש מה שפלפל..
1
ב׳אולם באמת אין מהגמרא ומהרמב"ם הנ"ל ראיה חזקה שאנו מביטים בעיקר על המציאות דוקא, דהא כבר ביארנו463דרכי הקנינים (שמעתתא א פרק ג). ובעיקר החקירה כבר דנו בזה אחרונים רבים, ראה: גבורת ארי (מכות ו, א) שפשיטא ליה שהוא משום חשש משקר, וכ"כ הפמ"ג בספרו נפת צופים (סו"פ יתרו), וכן כתבו לדייק מדברי רש"י (ב"ק עה, ב וסנהדרין יז, א) שהוא משום חשש משקר. אכן עיין בתוס' רי"ד (ב"ק פד, א) שעדי בן גרושה מקרי עשאי"ל משום שאין הנדון שמעידים עליו גורם שלא יוכלו להזימה, ומבואר שהוא 'פסול' ולא חשש משקר, וראה רש"י פסחים (יב, א), וכן כתב להדיא בחי' רע"א (ב"ק פד, ב) שדין ובערת הרע הוא דין נפרד משאר דיני נפשות, ובאמת טריפה שהרג לא שייך לחייבו מדיו רציחה דעלמא כיון שאין מקיים בו 'נפש תחת נפש', וכבר דנו האחרונים היאך שייך גדר נמצא אחד מהם קאו"פ בעשאאי"ל (ראה תוס' מכות ו, ב וסנהדרין מא, ב ויד רמ"ה שם) אם הוא רק חשש משקר, ע"ע בגבורת ארי הנ"ל ואכמ"ל. ועוד בענין זה, ראה: דבר אברהם (ח"ג סי' יב) שדן בזה; שו"ת קול אריה (חו"מ סי' קו בהערה); בית הלוי (ח"ג סי' ו); קובץ שיעורים (פסחים אות מז), ובתומים ואו"ש שצויינו להלן., שבאמת גם בזה יש מחלוקת במה הוא החסרון של עשא"א יכול להזימה, אם זהו מטעם חשש של משקר, מכיון שאין עליהם האימה של הזמה, או שזהו פסול בעדות כמו כל פסולי עדות דעלמא, וביארנו464שם. וכן ביארו התומים (סימן לח ס"ק א); אור שמח (הל' עדות פ"כ ה"ח); קובץ שיעורים (כתובות אות קיב, ובבא קמא אות סג), וע"ע חי' ר' מאיר שמחה (ב"ק עה, ב). ועיי"ש באור שמח נפק"מ באם נעשו אין יכולים להזימה לאחר קבלת העדות קודם גמר דין, ע"ע בזה בקה"י (ראש השנה סי' כ). ועוד בחקירה זו ואם תלוי במח' הנ"ל (וכן תלו בזה האחרונים ב' תירוצי התוס' ריש מכות, ועיין ערוך לנר שם ובית הלוי הנ"ל ואכמ"ל), עיין במש"כ הגרז"ס לאור גדול (שו"ת אור גדול סימן יד אות א ואות ז). שבזה חולקים סומכיס ורבנן בב"ק (ע"ח ב') ואמנם אם נימא שכל החסרון הוא מצד משקר, הרי גם בבעלים טריפה שהרגו אפילו שלא בפני ב"ד כן יש דין מיתה ואם לא ממיתים אותו זהו רק מפני שאין ידיעה על המציאות שאפשר שהעדים משקרים, ואם בכ"ז אנו אומרים בזה כמיתת הבעלים כך מיתת השור זהו סימן שאנו מקפידים דוקא על המציאות, אבל אם נימא שזהו פסול בעדים ככל הפסולים דעלמא, ואעפ"י שהעדים לא חשודים לשקר ותפסינן שהמציאות היא אמת ובכ"ז כשהבעלים טריפה אין נהרגין, אעפ"י שעדים מעידים שהרג הרי זה חסרון בדין כמובן ולא במציאות, ממילא שפיר אמרינן בזה כמיתת הבעלים כך מיתת השור וגם השור לא נהרג אעפ"י שנימא שאנו מביטים בזה על הדין ולא על המציאות.
2
ג׳ואמנם מהגמרא גופא שם ראיה לכך, כי הלא כל הטעם שאם הרג בפני ב"ד נהרג הוא משום הטעם של "ובערת הרע" כמבואר שם, ואם נימא שכל החסרון בעדות שא"א יכול להזימה הוא מצד משקר, הרי כמובן שבב"ד לא שייך זה ול"ל הטעם של ו"בערת הרע" הוא פשוט נהרג מטעם רוצח ככל רוצחים דעלמא465כן הוכיח באבן האזל (הל' נזקי ממון פ"י ה"ז)., אלא שע"כ שיש באמת בזה חסרון של עדות, כמו בכל פסולי עדות, וגם כשהב"ד רואים בעצמם, אם כי אנו אומרים לא תהא שמיעה גדולה מראיה בכ"ז, כפי שכבר ביארנו במדה זו466לעיל (אות כו והלאה), וראה שם בהערות., אנו צריכים לכל דיני עדות, אלא שבממון אין אנו צריכים לעדות דוקא, שהרי אפשר לפסוק להם גם עפ"י אומדנא, משא"כ בדיני נפשות, ובשביל זה אנו צריכים לבוא רק מטעם של "ובערת הרע" שזהו דין מיוחד, וזה אפשר אפילו כשאין עדות גמורה עפ"י דין467וכעין זה בקובץ שיעורים (שם) ובאבן האזל (שם)..
3
ד׳ועלינו יהיה ג"כ להוסיף, שמהגמרא הנ"ל משמע, שהחסרון של עדות שאי אתה יכול להזימה הוא חסרון כפול גם מצד משקר וגם מצד פסול בעדות, דאל"כ שוב לא יהיה הבדל בין ראו עדים ובין ראו ב"ד, כמובן, אלא שבעדים יש ג"כ החסרון מצד משקר ובכן לא שייך גם ה"ובערת הרע" כי שמא איננו בכלל "רע"468ראה חילוק בדומה לזה במנ"ח (מצוה נב) בולד שור הנסקל שנתערב, שהרמב"ם כתב שאין סוקלים את כולם, משא"כ בשור עצמו שהרג ונתערב. וכתב המנ"ח לחלק שבשור עצמו שייך 'ובערת הרע' ולכן הורגים אותו גם מספק כדי לקיים מצות ובערת הרע, משא"כ בולד שנהרג רק משום ש'נגמר דינו' ולא שייך ובערת ה'רע'., ורק כשראו ב"ד שהחסרון מצד משקר איננו אלא מצד שאין בזה עדות ואין ע"ז דין רציחה, אבל מכיון שס"ס זה ברור שהוא בכלל "רע" וע"ז נאמר "ובערת הרע מקרבך", וע"ז כבר אין אנו צריכים לכל דיני עדות כנ"ל469האחרונים דנו בגדר מצות ובערת הרע מקרבך בכמה אופנים, ויש שנקטו שהוא דין נפרד ואינו שייך למצות מיתת בית דין הכללית, עיין לב שמח שיישב בזה מש"כ הרמב"ן להשיג על הרמב"ם (השגות לסהמ"מ שרש יד) שלדעת הרמב"ן כל המומתים מצוה אחת הן לקיים ובערת הרע מקרבך וחילוקי העונשים כסקילה ושריפה אינם אלא פרטי דינים (אמנם ראה גם מש"כ הרמב"ן ע"הת דברים יט, יג, ואכמ"ל), ואילו הרמב"ם מונה כ"א מהם למצוה בפני עצמה, וכתב על זה בלב שמח שובערת הרע אינו אלא טעם המצוה ואינו הדין בעצמו, והוסיף עוד להביא הא דטריפה שהרג שנהרג מדין ובערת הרע, והוכיח מכאן שדין זה נאמר דוקא במי שלא נתפרשה בו מיתה בתורה, ומבואר מדבריו שהגם שנאמר בתורה "ומכה איש ומת מות יומת" אין בכך די בשביל להרגו כיון ש"על פי שנים עדים יומת המת" ובלא עדים אי אפשר להרגו, והוא חיוב מיוחד למי שאינו מחוייב מיתה ע"פ הכללים. ועיין עוד בצ"פ (תנינא עמ' 82 ושו"ת סי' יט) שבכל רוצח ישנם ב' חיובים (ודין גואל הדם הוא מצד ביעור הרע מהעולם), וגם הוא יסד דבריו ע"פ הגמ' דטריפה שהרג בפני ב"ד הורגים אותו מדין ובערת הרע. וע"ע בשו"ת עמק הלכה (ח"א סי' לג) שהצ"פ השיב לו שבדין ובערת הרע ישנם שני גדרים, האחד הדין הכללי בכל חייבי מיתה ועוד דין מסויים שנאמר ברציחה דוקא. וחזר הצ"פ על יסוד זה בכמה מקומות שדין ובערת הרע הוא דין בפני עצמו ולא הוי ככל רוצח, ראה שם (תנינא הל' ע"ז פ"ד ה"ו) וע"ע בכעין זה בקובץ שיעורים (חלק ב סימן לט); משאת משה (סנהדרין סי' יד). וראה חי' הגרי"ז (זבחים עא, א) שתמה בהא דהורגין שור שנתערב מדין ובערת הרע, שכיון שאין לנו ראיה שהוא ההורג מה יהני דין ובערת הרע, אכן להנ"ל לא קשיא וכן כתבו האחרונים. עוד יש לציין קושית הגר"ח (על הש"ס אות רכד) מ"ט צריכים פסוק לפטור קטן שהרג, הא בלא"ה ידעינן ליה משום הוי עדות שאאי"ל דההורג קטן פטור, ולכאורה קשה, דנפק"מ בהרג בפני בית דין שאין שייך הטעם דעדות שאאי"ל. (וכבר הקשה כן בפנים יפות פרשת משפטים וכן הוא בכלי חמדה פרשת משפטים משמיה דמהר"ל חריף), אכן אי נימא דבכה"ג נהרג רק מטעם 'ובערת הרע' ולא מדיני עדות דעלמא, שפיר יש לומר דמצד ה'עדות' אכתי הוי עשאאי"ל. ועיין בכלי חמדה שם מה שתירץ.
ונראה, כי לכו"ע ישנו דין 'ובערת הרע' כללי שנוגע לכל מחוייבי מיתה, והנדון הוא האם באופנים מסויימים נאמרה הלכה זו להרוג גם מי שלא היה מחוייב מיתה מצד 'דיני נפשות' הכלליים. וע"ע ביד רמ"ה שצויין לקמיה..
ונראה, כי לכו"ע ישנו דין 'ובערת הרע' כללי שנוגע לכל מחוייבי מיתה, והנדון הוא האם באופנים מסויימים נאמרה הלכה זו להרוג גם מי שלא היה מחוייב מיתה מצד 'דיני נפשות' הכלליים. וע"ע ביד רמ"ה שצויין לקמיה..
4