המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין קי״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 117
א׳ובכלל מסתבר יותר לתפוס שסוגית הגמרא הוא כנ"ל שהחסרון של עדות שא"א יכול להזימה הוא בדין, דאל"כ יהיה קשה איך תמיד בשור של יתומים קטנים הלא גם שם אין במציאות מיתת הבעלים, דקטנים לאו בני חיובי נינהו470יש מהאחרונים שכתבו שחיוב שור הנסקל ביתומים הוא מדין שור הפקר, ראה: ראש אריה (סי' ח ענף טו); אור שמח (נזקי ממון פ"י ה"ו. ועיין מש"כ בהל' עדות פ"כ ה"ב). וראה מנ"ח (מצוה נא) שהוא גזיה"כ. ועיין אבני נזר (אה"ע רסי' לח סקט"ו). ובפרת יוסף (סי' יח) כתב דממתינים עד שיגדילו ואז דנים אותם, דדין כמיתת הבעלים אינו על שעת הנגיחה וההריגה אלא על שעת העדאה והדין. וע"ע קובץ שיעורים (ח"ב סי' לט)., אלא ודאי שאין אנו מביטים בזה על המציאות אלא על הדין, והחסרון של עדות שא"א יכול להזימה הוא חסרון בדין כנ"ל.
1
ב׳וע"י זה אפשר ג"כ לנמק את ההלכה הסתמית של הרמב"ם, ששור של טריפה שהרג פטור, וגם בגמרא בסנהדרין שם נאמר זה באופן סתמי, ומבלי לפרש שאם הרג בפני ב"ד חייב, ונראה שהראב"ד בהשגתו כיוון בעיקר לכך, שבכל האופנים בשור שהרג בפני ב"ד אמאי יהיה פטור, הלא כל הפטור הוא מצד המיעוט של כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ואם הבעלים גופא נהרגים מדוע השור לא יהיה נהרג?
2
ג׳אמת שעל השור אין טעם של "ובערת הרע מקרבך" שאם מצד "ובערת הרע" לבד הלא יש עצה לשחוט את השור, אבל, מאידך גיסא, הלא גם על השור אין פטור מצד הטעם של עדות שא"א יכול להזימה, כמובן, וכל הפטור הוא רק מצד שבאופן שכזה אין מיתת הבעלים, וס"ס הלא באופן שכזה כשהרג בפני ב"ד יש מיתת הבעלים ולמה יפטר?
3
ד׳אך באמת ההיקש של "כמיתת הבעלים כך מיתת השור" נאמר ביחוד על הגמ"ד, כי הגמר דין בא ביחד גם על השור השור יסקל. "וגם בעליו יומת", כי את עצם המיתה של השור והבעלים לא שייך לכלול אותם בחדא מחתא. וגם בפועל הלא אין מיתה על הבעלים. ובכן ההגדרה של "כמיתת בעלים כך מיתת השור" היא שאנו יכולים לגמור את הדין של השור רק באופן שאפשר ג"כ לגמור את הדין של הבעלים, אבל אם הבעלים טריפה אז אפילו אם הרג בפני ב"ד, אע"פ שהוא כן נהרג מטעם "ובערת הרע מקרבך", אבל ס"ס גמר דין אין בזה, כי, כאמור, עדות שא"א יכול להזימה הוא חסרון בעצם העדות, וכל חסרון בעצם העדות, כאשר כבר ביארנו למדי, הנה גם כן כשהדיינים בעצמם רואים ג"כ לא מועיל, אלא שאנו באים בזה מצד "ובערת הרע" שלזה, כנראה, לא צריכים לגמ"ד ובאה המיתה בלי גמ"ד, וממילא אין חיוב סקילה על השור גם כשראו ב"ד, כי זה גופא אנו ממעטינן מ"כמיתת הבעלים כך מיתת השור" שרק אז אנו יכולים לגמור את דינו של שור כשיכולים לגמור את דינם של הבעלים, וגמר דין של הבעלים טריפה אין במציאות אפילו כשהב"ד רואים כי רק מיתה יש בזה, אבל לא גמ"ד של מיתה כנ"ל471כן תירץ האור שמח (הל' רוצח פ"ב ה"ט) עיין שם. והנה במושכל ראשון יש בזה נפק"מ לענין כל הדברים שחלים בגמר דין (איסור הנאה וזכיה), דבשור שנהרג מדין 'ובערת הרע' אין כאן 'גמר דין' עד שיומת בפועל. ואולם עיין יד רמ"ה (סנהדרין טו, ב) שלר"ל הסובר בדעת ר"א דהארי והזאב וכו' נאסרים בהנאה משעת גמר דין, היינו אע"פ שאינם צריכים בית דין של כ"ג שנהרגים מדין ובערת הרע ולא בדין שור הנסקל, מכל מקום משעת גמר דין של 'ובערת הרע' כבר נאסרים בהנאה. ומלשונו של היד רמ"ה מבואר לכאורה תרתי, חדא שב' מיני חיובי מיתה ישנם, האחד מדין שור הנסקל והשני מדין ובערת הרע (והוא מלבד דין ובערת הרע הכללי). והוא כמש"כ הגהמ"ח וכפי מה שהובא לעיל מהאחרונים, ועוד, שגם בדין 'ובערת הרע' איכא להלכתא דגמר דין. ואולי דאין כוונת הרמ"ה שהוי כגמר דין ממש, אלא שסברא היא לאסרו בהנאה גם בלי גמר דין, ויש לומר עוד שתלוי במחלוקת הב"ח (שו"ת סימן קיא) והחכם צבי (סימן פד) בשור של עכו"ם שהרג אם נאסר בהנאה בלי גמר דין, ואכמ"ל.
אכן יש לומר דאדרבה, היא הנותנת, כי ודאי יש 'גמר דין' גם במצות ובערת הרע אף אי נימא שהוא דין מחודש, וכל זמן שלא נגמר דינו להיהרג אינו נאסר בהנאה ואינו נעשה הפקר, ומכל מקום אין זה 'גמר דין' של דיני נפשות.
והנה הגהמ"ח הביא לקמיה מהאור שמח שבאמת לא ניתן להרוג אדם מדין 'ובערת הרע' רק אם היה טריפה, ומבואר ד'ובערת הרע' אינו עושה 'גמר דין' להיחשב כגברא קטילא, ויש לדון דאפשר דדין 'גברא קטילא' הוא רק כשנפסק עליו מצד 'דיני נפשות', משא"כ כשנפסק עליו מדין ובערת הרע, יש לומר שהגם שנעשה כהפקר ונאסר בהנאה, מ"מ לא נעשה גברא קטילא עד המיתה בפועל, וצ"ת. עוד יש לחלק, דבארי וזאב וכו' שלא חסר באפשרות לחיובם בבית דין, אלא שעדיין לא הובאו לבית דין, בזה אמרינן דהוי כ'נגמר דינם' ומהני לכל דבר שחל ע"י גמר דין, וגם לענין איסור הנאה, משא"כ במקום שמצד 'דיני נפשות' לא היה יכול להיהרג וכל הריגתו היא רק מדין 'ובערת הרע', ודו"ק, וע"ע מש"כ בהערות לקמיה ושם מדין הכנסה לכיפה..
אכן יש לומר דאדרבה, היא הנותנת, כי ודאי יש 'גמר דין' גם במצות ובערת הרע אף אי נימא שהוא דין מחודש, וכל זמן שלא נגמר דינו להיהרג אינו נאסר בהנאה ואינו נעשה הפקר, ומכל מקום אין זה 'גמר דין' של דיני נפשות.
והנה הגהמ"ח הביא לקמיה מהאור שמח שבאמת לא ניתן להרוג אדם מדין 'ובערת הרע' רק אם היה טריפה, ומבואר ד'ובערת הרע' אינו עושה 'גמר דין' להיחשב כגברא קטילא, ויש לדון דאפשר דדין 'גברא קטילא' הוא רק כשנפסק עליו מצד 'דיני נפשות', משא"כ כשנפסק עליו מדין ובערת הרע, יש לומר שהגם שנעשה כהפקר ונאסר בהנאה, מ"מ לא נעשה גברא קטילא עד המיתה בפועל, וצ"ת. עוד יש לחלק, דבארי וזאב וכו' שלא חסר באפשרות לחיובם בבית דין, אלא שעדיין לא הובאו לבית דין, בזה אמרינן דהוי כ'נגמר דינם' ומהני לכל דבר שחל ע"י גמר דין, וגם לענין איסור הנאה, משא"כ במקום שמצד 'דיני נפשות' לא היה יכול להיהרג וכל הריגתו היא רק מדין 'ובערת הרע', ודו"ק, וע"ע מש"כ בהערות לקמיה ושם מדין הכנסה לכיפה..
4