המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין קי״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 119
א׳ואגב אורחא נביא בזה את דברי הגאון "אור שמח" שעל הקושיא הידועה על הרמב"ם שפוסק בפרק ב' מהל' רוצח (הלכה ט') כנ"ל "שאדם טריפה שהרג את הנפש נהרג שנאמר ובערת הרע מקרבך והוא שיהרג בפני ב"ד", שמקשים ע"ז מהא דר"ה (כ"ו ע"א) שמבואר שלרע"ק "ב"ד שראה באחד שהרג כולם נעשים עדים ואין עד הרואה נעשה דיין כיון דקטלי לא מצי חזי ליה זכותא, וזוהי סתירה גלויה?
1
ב׳והגאון הנ"ל אומר בזה דבר מחודש, דהנה במס' כתובות (ל"ב ע"א) אמרינן ואי ממונא לקולא שכן הותר מכללה בב"ד" ופירש"י "דניתן רשות לב"ד להלקותו", וקשה אם זה נקרא הותר מכללו אז גם על רציחה אפשר להגיש שהותרה מכללה, שהרי הב"ד ממיתים את הרוצח וכדומה? ועי' בת"כ פ' ויקרא ששבת הותרה מכללה ומוכח שם דרציחה לא הותרה מכללה ומאי שנא? אלא מכיון שאין הב"ד הורגים עד שיוגמר הדין מקודם וכיון שנגמר הדין על האדם אז כבר האדם הזה אינו בר דמים וכגברא קטילא הוא, ואף אם ירצח אותו איזה אדם אחרי גמר דין שלא בפני ב"ד ג"כ יהיה פטור, ממילא אם הוא נהרג אח"כ כדין בפני ב"ד זה לא נקרא הותר מכללו דרק גברא קטילא הותר לב"ד להרוג ולא אדם שלם ולא דמי למלקות דבודאי אם אדם נתחייב מלקות וילקהו אדם אחר שלא בפני ב"ד שבודאי המלקה חייב, ואם הב"ד כן מלקים אותו אחרי גמר דין זהו נקרא הותר מכללו, משא"כ במיתה כנ"ל.
2
ג׳וממילא מתורצת הקושיה הנ"ל על הרמב"ם, דהא כבר הנחנו דהמיתה מצד "ובערת הרע" זוהי מיתה בלי גמר דין, ע"כ באדם בריא אי אפשר שהב"ד ימיתו אותו מצד "ובערת הרע", דהא כאמור, מיתה לא הותרה מכללה ואין שום מציאות שיותר להב"ד לרצוח נפש בלי גמר דין וגמר דין אי אפשר בזה מטעם הנ"ל ש"כיון דקטלי לא מצי חזי ליה זכותא", ורק באדם טריפה שבכלל אין לו דמים ומי שהורגו הוא פטור רק בזה מקיימים הב"ד את ה"ובערת הרע"473בקובץ שיעורים (שם) כתב שדין הכנסה לכיפה גם הוא מדין ובערת הרע ונהרג שלא ב'גמר דין' דדיני נפשות, ומבואר ששייך רציחה גם בלא שיהיה טריפה. אכן יש לומר דאדרבה, מטעם זה גופא אינו נהרג בידים רק בגרמא, כיון שלא הותרה רציחה מכללה (ונצטרך לומר לפי"ז שהגם שגם בגרמא איכא איסורא, מ"מ לא מקרי שהותר רציחה מכללה, ומיניה וביה מוכח כן שהרי הורג טריפה בדיני שמים ומקרי רציחה, עיין בחי' מרן רי"ז הלוי הל' רוצח פ"א הי"ג). וע"ע בשיעורי הגר"ש רוזובסקי (מכות יב, א בהערה קי) שאכן העירו שמטעם זה מכניסין לכיפה דוקא ואין הורגים בידים, ועוד איתא שם, שע"י דין קנאים פוגעין בו בהכרח נעשה לגברא קטילא, ועיין בשיעורים הנ"ל (סנהדרין עח, א הערה תשי), שהחזו"א (סנהדרין סי' כא סק"ה) חקר אם בהכנסה לכיפה איכא דינא דגברא קטילא, ועיי"ש עוד בדין קנאים פוגעין בו אי הוי גברא קטילא, וכן שם (עד, א הערה תג) בדין בא במחתרת, וע"ע בחי' מרן רי"ז הלוי (שם).
עוד צ"ל לפי"ד שכל זה הוא דוקא באדם, אבל בשור שהרג לא שייך לומר בזה כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ולפי"ז גם לו יצוייר אדם שהוא מסוכן כארי וזאב לא יהיה היתר להרגו מדין 'ובערת הרע', דאין בזה גמר דין (ראה בהערה לעיל) ואינו גברא קטילא, אא"כ נימא דהתם הוי ממש כ'נגמר דינו' דאין חסר בעצם הדין רק בהבאה לבית דין ואם היה וכיון שכן הוי כ'נגמר דינו' ושוב הוי גברא קטילא משא"כ במקום שאם היו מביאים אותו לב"ד לא היו יכולים להרגו מדיני נפשות, לא מהני מה שיכולים להרגו מדין ובערת הרע, ודו"ק..
עוד צ"ל לפי"ד שכל זה הוא דוקא באדם, אבל בשור שהרג לא שייך לומר בזה כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ולפי"ז גם לו יצוייר אדם שהוא מסוכן כארי וזאב לא יהיה היתר להרגו מדין 'ובערת הרע', דאין בזה גמר דין (ראה בהערה לעיל) ואינו גברא קטילא, אא"כ נימא דהתם הוי ממש כ'נגמר דינו' דאין חסר בעצם הדין רק בהבאה לבית דין ואם היה וכיון שכן הוי כ'נגמר דינו' ושוב הוי גברא קטילא משא"כ במקום שאם היו מביאים אותו לב"ד לא היו יכולים להרגו מדיני נפשות, לא מהני מה שיכולים להרגו מדין ובערת הרע, ודו"ק..
3
ד׳ואמנם עצם הדבר הוא חדוד נפלא, אבל מכלל הדבר יוצא עוד יסוד הגיוני במדת מציאות ודין, כי מצד אחד הגמר דין בא ע"י המציאות ומצד שני הגמ"ד יוצר מציאות חדשה וזהו תמיד ציור של גמר דין למיתה, שע"י הגמ"ד הוא נעשה לגברא קטילא שזוהי מציאות.
4
ה׳ואמנם ככה הוא הציור ג"כ בכל גמ"ד בחיובי קנסות, שלפני גמ"ד אין כלל חיוב ורק ע"י הגמ"ד מתהוה החיוב474בענין זה ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה א אות מא) ושם בהערות, אם קודם העמב"ד אין כלל חיוב קנס או שיש סיבת חיוב גם קודם אלא שבפועל אינו מתחייב אלא לאחר גמר דין..
5
ו׳וככה הוא ג"כ הדין של "שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה" המבואר בכריתות (כ"ד ע"א) שג"כ מתוך הגמ"ד בא היאוש475זו היא נקודה נוספת ואף פשוטה יותר, כי בשונה מהדוגמאות לעיל שם ה'דין' הוא ש'יוצר' מציאות חדשה, הרי שכאן אין המציאות נוצרת על ידי ה'דין' אלא באה בהכרח מטבע הדברים, ופי הדוגמא כאן, כל שנגמר דינו של השור להמית אפילו אם הדין מוטעה - מכל מקום בעליו התייאשו ממנו..
6