המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין י״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 18
א׳כל דין, כאמור, בא על איזו מציאות, באופן שתמיד הדין תלוי במציאות ולא המציאות תלויה בדין, כלומר: שאפשר לנו לצייר את המציאות גם בלי הדין ואי אפשר לנו לצייר את הדין בלי המציאות.
1
ב׳אכן, יש לפעמים גם דברים יוצאים מן הכלל בזה, כלומר שדוקא ע"י דין זה נחשב למציאות ובלעדי זה אין כלל מציאות89לכאורה אין זה מדוייק, שהרי עצם המושג 'הקדש' הוא ודאי דין ולא מציאות, אלא שאחר שהמציאה התורה מושג זה ונתנה כח להקדיש יש כאן גם מציאות, והרי זוהי הסיבה מדוע לשיטתו של הגהמ"ח היה שייך לדון בכל אלו הענינים את הכלל של 'אי עביד לא מהני', שכיון שעצם המושג הוא 'דין' ולא מציאות יש לומר שהתורה לא נתנה את הכח ליצירת המציאות נגד רצונה. אלא שלאחר כלל זה ממילא בטלה המציאות ואם היתה המציאות בטלה שוב לא היה איסור (ועכ"פ אי אפשר היה ללקות עליה), ומוכרח שהדין יצר את המציאות.
נקודה נוספת שיש להדגיש היא, שלולי דברי הגהמ"ח ניתן היה לומר שהמציאות המחודשת של תמורה היא גזירת הכתוב בלא קשר למעשיו (ובדומה למה דלאביי מה שהקדושה לא פקעה מהראשון הוא גם גזירת הכתוב כנגד מעשיו), וכמו שהתורה יצרה מציאות של קדושת בכור ועוד, אלא שהגהמ"ח הקשה על זה ממה שתמורה נקראת 'מעשה' ומכאן הוכיח שחלות דין תמורה שבעיקרו לא היה צריך ליצור מציאות - הוא עצמו יצר את המציאות, ועיין עוד בהערה הבאה..
נקודה נוספת שיש להדגיש היא, שלולי דברי הגהמ"ח ניתן היה לומר שהמציאות המחודשת של תמורה היא גזירת הכתוב בלא קשר למעשיו (ובדומה למה דלאביי מה שהקדושה לא פקעה מהראשון הוא גם גזירת הכתוב כנגד מעשיו), וכמו שהתורה יצרה מציאות של קדושת בכור ועוד, אלא שהגהמ"ח הקשה על זה ממה שתמורה נקראת 'מעשה' ומכאן הוכיח שחלות דין תמורה שבעיקרו לא היה צריך ליצור מציאות - הוא עצמו יצר את המציאות, ועיין עוד בהערה הבאה..
2
ג׳למשל, גם תמורה נחשבת למציאות מעשית כדאמרינן: "א"ל ר' יוחנן לתנא לא תיתני מימר דבדיבורא קא עביד מעשה" (תמורה ג' ב'), ובודאי שם כל המציאות המעשית שבזה באה מצד הדין של תמורה שדיבורו קיים. ומובן ששם אם לא היתה גזירת הכתוב: "והיה הוא ותמורתו קודש" לא היה יכול רבא להגיד בזה "לא מהני - והאי דלקי, משום דעבר אמימרא דרחמנא", כי אם היינו מניחים בזה שלא מהני הרי כבר אין מעשה90עיין שם בשטמ"ק שכתב שעיקר הקושיא לאביי, דשפיר ידעינן הקרא גם קודם הקושיא ובודאי שחל התמורה. אמנם בשפת אמת כתב בדומה לדברי הגהמ"ח שקושית הגמ' לרבא היא מלשון המשנה שמשמע שחלות התמורה היא מצד דיבורו ולא מצד גזירת הכתוב ומוכח דאי עביד מהני, ותירוץ הגמ' הוא דיש גזיה"כ שבתמורה אי עביד מהני.
אך בעיקר דברי הגהמ"ח צ"ע משיטת הרמב"ם, דהנה הרמב"ם כתב שתמורה הוי לאו שאין בו מעשה, והקשה עליו בכס"מ הא מפורש בגמ' לא תתני מימר דבדיבורא קא עביד מעשה. ותירץ הבית הלוי (ח"א סי' יד אות ג בהגה, והובא גם בשיעורי בנו הגר"ח בבא מציעא צ, ב, ועיין נמי בגליון רעק"א על הרמב"ם שם), דדברי ר' יוחנן עצמם תלויים במח' אביי ורבא, דלאביי הלאו של תמורה היא ה'חלות' תמורה דלדידיה בכל מקום אמרינן אי עביד מהני וזה מה שאסרה תורה, אבל לרבא אין האיסור אלא ה'מעשה' גם בלא החלות כמו בכל מקום דאמרינן אעל"מ, אלא שחדשה התורה שאפ"ה יש חלות תמורה, נמצא דלרבא החלות היא ממילא ולא הוי לאו שיש בו מעשה.. וע"י כך תתיישב גם הקושיא שמקשים על דברי הרמב"ם הנ"ל91צויין לעיל מהלח"מ שאכן הוכיח מכאן שהרמב"ם ס"ל כאביי, ועיין שם במשנה למלך ואכמ"ל. שכתב "בהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה הלוקח, ולפיכך אינו לוקה", הלא הוא פוסק כרבא שבכ"מ אי עביד לא מהני ובכ"ז לקי, משום דעבר אמימרא דרחמנא, וגם כאן היינו צריכים להגיד, שאע"פ שלא קנה הלוקח בכ"ז ילקה משום דעבר אמימרא דרחמנא?92ואכן לדברי הביה"ל הנ"ל הא גופא הטעם שהוצרך הרמב"ם לומר שיש גזירת הכתוב מיוחדת לכך שלוקה בתמורה.
אך בעיקר דברי הגהמ"ח צ"ע משיטת הרמב"ם, דהנה הרמב"ם כתב שתמורה הוי לאו שאין בו מעשה, והקשה עליו בכס"מ הא מפורש בגמ' לא תתני מימר דבדיבורא קא עביד מעשה. ותירץ הבית הלוי (ח"א סי' יד אות ג בהגה, והובא גם בשיעורי בנו הגר"ח בבא מציעא צ, ב, ועיין נמי בגליון רעק"א על הרמב"ם שם), דדברי ר' יוחנן עצמם תלויים במח' אביי ורבא, דלאביי הלאו של תמורה היא ה'חלות' תמורה דלדידיה בכל מקום אמרינן אי עביד מהני וזה מה שאסרה תורה, אבל לרבא אין האיסור אלא ה'מעשה' גם בלא החלות כמו בכל מקום דאמרינן אעל"מ, אלא שחדשה התורה שאפ"ה יש חלות תמורה, נמצא דלרבא החלות היא ממילא ולא הוי לאו שיש בו מעשה.. וע"י כך תתיישב גם הקושיא שמקשים על דברי הרמב"ם הנ"ל91צויין לעיל מהלח"מ שאכן הוכיח מכאן שהרמב"ם ס"ל כאביי, ועיין שם במשנה למלך ואכמ"ל. שכתב "בהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה הלוקח, ולפיכך אינו לוקה", הלא הוא פוסק כרבא שבכ"מ אי עביד לא מהני ובכ"ז לקי, משום דעבר אמימרא דרחמנא, וגם כאן היינו צריכים להגיד, שאע"פ שלא קנה הלוקח בכ"ז ילקה משום דעבר אמימרא דרחמנא?92ואכן לדברי הביה"ל הנ"ל הא גופא הטעם שהוצרך הרמב"ם לומר שיש גזירת הכתוב מיוחדת לכך שלוקה בתמורה.
3
ד׳אך גם כאן יש לנו הציור הזה, כי הקנין כשהוא לעצמו כמו קנין סודר וכדומה אין בזה מעשה מצד הפעולה שבזה, אלא מצד דין הקנין; וגם כאן הציור לא הדין בא מתוך המציאות המעשית אלא להיפך, המציאות המעשית מתהוית מתוך הדין, וממילא אי אפשר להגיד בזה "לא מהני, והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא", כנ"ל.
4
ה׳ונחזור לעניננו בהנחתנו, שאי אפשר לבטל מושג משפטי על היסוד של "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד" וכו', דגם בהלא תעביד גופא אין מושג משפטי אלא סתם עברה לבד.
5