המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין כ״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 24

א׳וציור לדבר זה, שאנו מחלקים את המעשה מהעברה, היכא שהעברה אינה בעצם המעשה אלא במקרה שעל ידו בה המעשה, אנו מוצאים גם בהכלל של "אין שליח לדבר עברה". ועי' במלמ"ל פ"ג מגנבה, לענין טביחה ומכירה דיש בזה שליחות לדבר עברה, שאפילו אם הלך השליח וטבח בשבת ג"כ מתחייב המשלח בד' וה'¹¹³עיין ב"ק (עא, ב) בטובח על ידי אחר.. ועלינו ג"כ להגדיר ההגדרה הנ"ל, דהכלל אשלד"ע פירושו שהעברה אינה מביאה לחיובו של המשלח, אבל לא שהעברה תבטל את חיובו של המשלח, וע"כ במקום שהעברה היא בעצם המעשה של השליחות, אז אינו חייב המשלח. אבל אם אין עברה בעצם המעשה ויצוייר המעשה גם בלי עברה, אין אנו אומרים שע"י העברה הכרוכה בזה יתבטל הפועל-יוצא של עצם המעשה כשהוא לעצמו; וכיון שבטביחה ומכירה יש שליחות וזה יצוייר בודאי גם בלי עברה של שבת, אין העברה מבטלת את התוצאות שיש בזה להמשלח¹¹⁴צ"ע שהרי המשנה למלך עצמו מחלק בין אם שלחו לטבוח בשבת לבין אם שלחו לטבוח סתם. ואדרבה, הרי עצם החידוש שהשליחות מועילה נאמרה כבר בגמ' הנ"ל, וכל חידושו של המשנה למלך הוא לחלק בין היכא ששלחו להדיא להיכא ששלחו סתם ואילו חילוקו של הגהמ"ח היא סברא כוללת האומרת שבכל מקרה יהיה חייב..

ב׳ועי' בקצוה"ח סי' קפ"ב (ס"ק ב'), שמביא את דברי הנוב"י¹¹⁵מהדו"ק אה"ע סי' עה. שחידש דגט ע"י שליח שמסר את הגט בע"כ של האשה, דהגט בטל מצד אין שליח לדבר עברה, והקצוה"ח משיג על זה מדברי המלמ"ל הנ"ל¹¹⁶בשו"ת כתב סופר (חו"מ סי' מ) ובהגהות ברוך טעם (על קצוה"ח) תמהו על הקצוה"ח, שבאופן זה הדבר דומה ממש לשולח להדיא לשחוט בשבת, כיון שמדובר באשה מסויימת שאינה רוצה להתגרש, ובאופן זה כתב המשנה למלך שלא מהני. אמנ בגט מקושר (אות ריד) כתב לאידך גיסא, כי דוקא בכהן השולח לקדש לו גרושה שייכים דברי המשנה למלך, שאי אפשר לשליחות בלא העבירה, משא"כ בשולח אשה לגרש אשה בעל כרחה, אין הכרח שהגירושין יהיו תלויים בעבירה שהרי הבעל אינו מקפיד אם תתגרש דוקא בעל כרחה, ונמצא ששלחו לגרשה בכל ענין ובכה"ג חלה השליחות גם לדעת המשנה למלך ודלא כהנודע ביהודה. ועיין בהערה דלקמיה. וע"ע בנודע ביהודה גופיה (אה"ע תנינא סי' קלה) במש"כ לענין שליח שכתב גט בשבת..

ג׳ולפי דברינו לא קרבו זה אל זה, דכאן בשליחות בגט ומסר לה בע"כ אחרי שיש חרם דר"ג, הנה כיון שהעברה בשליחות אינה מביאה לתוצאות כלפי המשלח, ממילא זה לא נחשב כלפי המשלח "ונתן בידה", כי העברה היא בעצם הנתינה, משא"כ כשטבח בשבת, שלענין עצם החיוב בעד הטביחה, הנה מה שטבח בשבת אינו אלא מקרה בעלמא¹¹⁷עיקר החילוק כבר כתבו האחרונים ראה: כת"ס (שם); מחנה חיים לבושי מרדכי ב"ק (סי' לד, ובמהודרה חדשה בסי' נב), וזה לשון הגהת 'תורת יהונתן' על הנוב"י (נדפס במהדורת מכון י-ם): דהנה זה ודאי שאם עשה אחד שליח לקדש לו אשה, והשליח בדרך הלוכו עשה עבירה שחילל את השבת וכדומה שקדושיו קדושין ולא מתבטל השליחות ע"י העבירה שעשה, כיון שהעבירה אינה ענין לשליחותו כלל והיה יכול לעשות השליחות בלא העבירה, וה"נ אם עשאו לשליח לשחוט שור זה הגנוב אצלו והלך השליח ושחט בשבת כיון דזה ששחט בשבת עשה כן מדעת עצמו דהשליחות שלו היה רק לשחוט השור וזה היה יכול לעשות בלי העבירה של חילול שבת הוה כאלו חילל שבת דרך הילוכו דלא מתבטל השליחות בזה כיון דהעבירה של חילול שבת אין לה ענין כלל לשליחותו שהרי היה יכול לעשות שליחותו בלא חילול שבת, ואע"פ שעשה העבירה בשעת שקיים שליחותו ובפעם אחת ובבת אחת באו העבירה של חילול שבת וקיום שליחותו, מ"מ כיון שהיה יכול לקיים שליחותו בלא העבירה נחשב כאלו קיים שליחותו בלא העבירה של חילול שבת וכו', אבל בעשאו שליח לגרש וגירשה בע"כ כיון שהעבירה הוה בגוף השליחות והם דבוקים ומשולבים זה בזה אשר בלעדי העבירה של בע"כ לא היה באפשרו לקיים השליחות כלל דמדעתה הא לא רצתה לקבל א"כ אינה מגורשת בממה נפשך דאם היה ברצונו של המשלח שיגרשנה רק מדעתה ולא בע"כ א"כ הרי בזה שגרשה בע"כ הוה שינוי בשליחות וכו' ואם היה דעתו שיגרשה גם בע"כ אם לא תתרצה לקבל הגט מדעתה א"כ הרי עשאו שליח לגרשה בע"כ והיה שליח לדבר עבירה ובטל השליחות וזה ברור, עכ"ל. ועיין מה שצויין לעיל מהגט מקושר, ודו"ק..

ד׳כלומר: שההבדל הוא בין שהעברה היא באופן המעשה, כמו בגרשה בע"כ שאע"פ שאנו יכולים לצייר גם גרושין בלי עברה - כשנתן לה לא בע"כ - אבל באופן שכזה, בנתינה בע"כ יש בעצם המעשה עברה, משא"כ בטביחת בשבת, הנה אע"פ כשאנו דנין לענין שבת הרי בודאי שיש בעצם המעשה עברה, אבל כשאנו דנין לענין חיוב טביחה מצד גנבה, הנה מה שזה היה בשבת אינו אל מקרה בעלמא¹¹⁸כבר צויין לעיל שלפי הגדרת הגהמ"ח היה צ"ל שגם אם שלח להדיא לשחוט בשבת תועיל שליחותו כיון שאין ה'שחיטה בשבת' חלק מעבירת 'טביחה ומכירה' ועל זה תועיל השליחות. ואמנם האחרונים חילקו בענין אחר קצת, וכתבו שהחילוק תלוי בהגדרת השליחות גופא, ואם שולח לשחוט בשבת דוקא אזי השחיטה בשבת היא חלק מהשליחות..

ה׳ויוצא לנו מזה ג"כ כלל הגיוני חדש, שהזמן והמקום שבו נעשה המעשה, לא נחשב זה לאופן המעשה אלא בתור מקרים של המעשה. כי רק על יסוד זה מיוסד תירוצנו, בהא דשוחט בשבת שחיטתו כשרה, ובהא דשוחט קדשים בחוץ, שאין אנו אומרים בזה "אי עביד לא מהני", כי בנוגע להכשר השחיטה גם הזמן - מה ששחט בשבת - וגם המקום, מה ששחט בחוץ, אינם אלא מקרים, נכ"ל.