המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין כ״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 29
א׳ואכן לפ"ז יוצא, שס"ס יש הבדל בעצם בין דיני ממונות לדיני נפשות ומלקות, ששם אנו דרושים לעדות שהמה יקימו את עצם הדבר, שהרי בלי עדים לא מועילה שום אומדנא בעולם, כמו שאנו מוצאים בסנהדרין (ל"ז ב') "תניא, אמר ר' שמעון בן שטח, אראה בנחמה, אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חברו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סיף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, ואמרתי לו, רשע, מי הרגו לזה או אני או אתה? אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה עפ"י שנים עדים יומת המת" שזאת אומרת, שלא מועילה שום אומדנא שבעולם בעונש הגוף, ובדיני ממונות יכולים הבית דין לפסוק עפ"י אומדנא לבד? ולפי דברינו הנ"ל, אין הטעם מפני שהבית דין גופא נעשים בזה לעדות, אלא שבאופן שכזה אין אנו צריכים לעדים כנ"ל?141האחרונים הקשו על זה ממה שמצינו שאפילו בדיני ממונות אין הולכים אחר אומדנא, וכמו שמצינו בגמל האוחר בין הגמלים (בבא בתרא צג, א) שאף שהיא אומדנא דמוכח אין הולכים אחר אומדנא, ומכח זה הוכיח המהרי"ק (שורש קכט) שאין לחלק בדיני אומדנא בין ממונות לנפשות, ועיין נמי בשו"ת הב"ח (סימן נד). אמנם בדברי הרמב"ם יש מקום לחילוקו של הגהמ"ח, כי במקום אחד כתב (סנהדרין פ"כ ה"א): "אין בית דין 'עונשין' באומד הדעת" והביא פסוק לכך 'ונקי וצדיק אל תהרוג'. ואילו בהמשך (שם פכ"ד ה"א) כתב: "יש לו לדיין לדון 'בדיני ממונות' על פי הדברים שדעתו נוטה להן", הרי שהרמב"ם מחלק בין אומדנא שבדיני נפשות לבין דיני ממונות. וכבר הקשה עליו הרמב"ן בספר המצוות (לא תעשה רצ) שגם בדיני ממונות אין הולכים אחר אומדנא והרמב"ם עצמו פסק כן בהלכות נזקי ממון (פ"ח הי"ד), והאחרונים כתבו לחלק בכמה אופנים, ראה: נתיבות המשפט (סימן טו סק"ב); נחל יצחק (סי' טו); זכר יצחק (סי' יח); קובץ שיעורים (ח"ב סי' לח); אבן האזל (סנהדרין פכ"ד); אבי עזרי (גירושין פי"ט הכ"ט), ואכמ"ל.
גם לדברי הגהמ"ח יש להעיר מדוע הוצרך הרמב"ם לכתוב 'ונקי וצדיק אל תהרוג' הא בלאו הכי אין עדים ובעינן עדים לקיומי. וכבר עמדו על זה האחרונים מגמרא מפורשת (סנהדרין לז, ב) שלמדה דין זה מהפסוק על פי שנים עדים יומת המת, עיין מש"כ על זה בתורת חיים (סנהדרין שם) ובמהר"ץ חיות (תורת נביאים הוראת שעה פ"ו).
גם לדברי הגהמ"ח יש להעיר מדוע הוצרך הרמב"ם לכתוב 'ונקי וצדיק אל תהרוג' הא בלאו הכי אין עדים ובעינן עדים לקיומי. וכבר עמדו על זה האחרונים מגמרא מפורשת (סנהדרין לז, ב) שלמדה דין זה מהפסוק על פי שנים עדים יומת המת, עיין מש"כ על זה בתורת חיים (סנהדרין שם) ובמהר"ץ חיות (תורת נביאים הוראת שעה פ"ו).
1
ב׳וממילא יוצא שס"ס שבדיני ממונות אין העדים בעצמם המה המקימי דבר אלא שהמה רק הגורמים לה"יקום דבר" שבעיקר זה נעשה עפ"י הב"ד.
2
ג׳ובזה אפשר למצוא נמוק חדש בזה, שאין אנו מוצאים בממון הדין של "כאשר זמם ולא כאשר עשה", והראשונים דחקו בזה (עי' בתוס' ב"ק ד' ע"ב ובשמ"ק)142אמנם הריטב"א (מכות ג, ב) סובר שגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה, והנמוק"י שם הקשה עליו, ואכמ"ל., אך לפ"ז הוא פשוט, כי בממון גם אם הוצא הפסק לפועל אין זה נקרא "כאשר עשה", כי לא העדים המה העושים, אלא הדיינים המה העושים והעדים המה רק הגורמים לעשיית הדייינים, אבל בדיני נפשות שהעדים בעצמם המה המקיימי דבר143בדומה לחילוק זה כתב החידושי הרי"מ (חו"מ סי' א סקכ"ט), ליישב שיטת הרמב"ם (פ"כ מהל' עדות ה"ב), שמלקות וממון שוים וחייבים אף כאשר עשה (ועיין מש"כ בזה בחי' הגר"ח הלוי שם, הביא הגהמ"ח את דבריו להלן אות מד), וכתב לחלק בתוספת נופך וזה לשונו: דדוקא לגבי מיתה דבעינן יד העדים להמיתו שפיר הוי כאשר עשה נגד העדים גם כן. מה שאין כן במלקות, אף דהבית דין ושלוחם הלקהו אבל בעדותם אינו אלא כאשר זמם דלא עשו כלום כנ"ל ושפיר קרינן ביה כאשר זמם לעשות". אמנם בדעת כל הפוסקים שם כתב שאף בממון מקרי כאשר עשה דרחמנא קריה מעשה, ומה שפטור הוא מטעמם של הראשונים.
ולדברי הגהמ"ח אין צריך לזה, והחילוק בין ממון לשאר דברים הוא שבממון עצם החיוב לא נתחדש על ידי הב"ד אלא על ידי המעשה אלא שהב"ד הם ה'מוציאים לפועל' את החיוב ולפיכך למרות שכחם של הבי"ד בא כתוצאה מהעדות, מכל מקום נחשב הדבר כעשיית הבית דין לבד, לא כן בממון ומלקות שלולי העדאת העדים לא היה חיוב כלל, ולכן מקרי שהעדים עצמם הם המחייבים. ובזה יובן נדון הגהמ"ח לקמיה לענין קנס, ודו"ק. ועיין עוד להלן (אות לא) שהגהמ"ח כתב לחלק בין עידי ממון לעידי נפשות מכח חילוק לשון הכתובים שהצריכו שני עדים לנפשות או לממון, ודו"ק., הנה אם יצא הפסק לפועל זהו באמת בכלל "ולא כאשר עשה" של העדים144בשרידי אש (מכות סימן מו) נקט כחילוק הגהמ"ח שיש הבדל בין 'דין ממון' ל'דין נפשות' אך מכיוון אחר לחלוטין ובהפכו הגמור מסברתו של הגהמ"ח, כי לדעתו ה'כאשר עשה' מתייחס לבית דין ואפ"ה בדיני ממונות פטור משום שלא נחשב שהבית דין עשה, וכדלקמיה.
וביאר בזה השרידי אש את סברת התוספות (ב"ק שם) ש'ממון אפשר בחזרה', ורבים מהאחרונים הבינו שהנדון הוא האם 'בפועל' הממון ניתן לחזרה, ודנו בזה באופנים שונים, כגון אם הבע"ד אלם או שהבע"ד כבר הפקיר את ממונו כמו בשור הנסקל וכבר אי אפשר בחזרה, ראה גם ברש"ש (מכות שם) ובחידושי הגרש"ש שקופ מכות (סוף סימן ג, ומהדו"ח סימן ז).
ואולם השרידי אש כתב בשתי דרכים אחרות לבאר את החילוק, וזה לשונו: "סברת הריב"א שבממון לא שייך כאשר עשה משום שישנו בחזרה, אינה מיוסדת על ה'יכולת המעשית', מה שהבית דין יכולים להחזיר את הממון לבעליו, אלא על ה'יכולת המשפטית', שבית דין יכולים לחזור ולבטל את פסק דינם המוטעה ע"י עדי השקר. והגע בעצמך, אם העני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הממון לבעליו, האם נאמר שפטורים העדים המוזמים לשלם מטעם כאשר עשה, או, למשל, אם ברח השור ונאבד, האם ג"כ נאמר שזה נחשב כאשר עשה, וודאי שדבר זה אינו עולה על הדעת. אלא העיקר הוא מה שעצם הגבייה שגבו בית דין בטעות שזה בחזרה היינו מה שבית דין יכולים לתקן את טעותם ולבטל פסק דינם הקודם. ואין הדבר תלוי אם יש יכולת לחזור ולגבות את הממון שנגבה שלא כדין או אין יכולת כזו שהעני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הכסף שנמסר לידו בטעות. ואם אין יכולת לגבות את הממון הגבוי שלא כדין, בוודאי שאין לפוטרם מטעם כאשר עשה".
חילוק נוסף כתב השרידי אש וזה לשונו: "ועוד אני אומר, שיסוד הסברא של הריב"א דבממון לא שייך כאשר עשה משום דישנה בחזרה, הוא, שהעובדה שהנתבע נתחייב לשלם ע"י עדות המוזמים והממון הוגבה ממנו אינו כלל 'מעשה בית דין', ו'אפשר בחזרה' מבטא את הרעיון שאין כאן מעשה בית דין. ורק במיתה או במלקות יש לומר שהוא מעשה בית דין, לפי שרק הבית דין יכולים להוציא את עונש המיתה או עונש המלקות אל הפועל, שאין הנענש מחויב להמית או להלקות את עצמו, שכל עונשי הגוף נמסרים לבית דין והם העושים מעשה העונש, שבמיתה הרי נאמר: יד העדים תהיה בו בראשונה להמיתו וכו' ועונש המלקות הוא ג"כ ע"י בית דין וכו' משא"כ בדיני ממונות אין לבית דין רק להוציא את פסק דינם לחיוב או לפטור, ואם הבית דין חייבוהו אז הבעל דין מחוייב לשלם מעצמו ואינו צריך להמתין עד שיוציאו הבית דין את הכסף מידו. אמנם, אם אינו רוצה לשלם מחוייבים בית דין להוציא ממנו, אבל חיוב זה הוא חיוב של מצוה, שבית דין מוזהרים לשמור על חוקי התורה ולכוף בני ישראל בקיום המצוות", עכ"ל השרידי אש.
ואמנם הגהמ"ח לא יכל ללכת בדרך זו, שהרי לפי סברתו אין הב"ד רק בגדר 'מבררים' ו'מורים' לבעל דין כיצד לנהוג, אלא שיש להם כח הכרעה וחיוב בפני עצמם, ושוב הדרינן שגם בממון הבית דין הם ה'עושים'. ועל כן הוצרך הגהמ"ח לומר שה'כאשר עשה' צריך להתייחס לעדים דוקא וזה דוקא בדיני נפשות שהעדים נחשבים כעושי הדבר מה שאין כן בממון שהעדים רק נותנים כח לבי"ד ובית הדין הוא נחשב כעושה..
ולדברי הגהמ"ח אין צריך לזה, והחילוק בין ממון לשאר דברים הוא שבממון עצם החיוב לא נתחדש על ידי הב"ד אלא על ידי המעשה אלא שהב"ד הם ה'מוציאים לפועל' את החיוב ולפיכך למרות שכחם של הבי"ד בא כתוצאה מהעדות, מכל מקום נחשב הדבר כעשיית הבית דין לבד, לא כן בממון ומלקות שלולי העדאת העדים לא היה חיוב כלל, ולכן מקרי שהעדים עצמם הם המחייבים. ובזה יובן נדון הגהמ"ח לקמיה לענין קנס, ודו"ק. ועיין עוד להלן (אות לא) שהגהמ"ח כתב לחלק בין עידי ממון לעידי נפשות מכח חילוק לשון הכתובים שהצריכו שני עדים לנפשות או לממון, ודו"ק., הנה אם יצא הפסק לפועל זהו באמת בכלל "ולא כאשר עשה" של העדים144בשרידי אש (מכות סימן מו) נקט כחילוק הגהמ"ח שיש הבדל בין 'דין ממון' ל'דין נפשות' אך מכיוון אחר לחלוטין ובהפכו הגמור מסברתו של הגהמ"ח, כי לדעתו ה'כאשר עשה' מתייחס לבית דין ואפ"ה בדיני ממונות פטור משום שלא נחשב שהבית דין עשה, וכדלקמיה.
וביאר בזה השרידי אש את סברת התוספות (ב"ק שם) ש'ממון אפשר בחזרה', ורבים מהאחרונים הבינו שהנדון הוא האם 'בפועל' הממון ניתן לחזרה, ודנו בזה באופנים שונים, כגון אם הבע"ד אלם או שהבע"ד כבר הפקיר את ממונו כמו בשור הנסקל וכבר אי אפשר בחזרה, ראה גם ברש"ש (מכות שם) ובחידושי הגרש"ש שקופ מכות (סוף סימן ג, ומהדו"ח סימן ז).
ואולם השרידי אש כתב בשתי דרכים אחרות לבאר את החילוק, וזה לשונו: "סברת הריב"א שבממון לא שייך כאשר עשה משום שישנו בחזרה, אינה מיוסדת על ה'יכולת המעשית', מה שהבית דין יכולים להחזיר את הממון לבעליו, אלא על ה'יכולת המשפטית', שבית דין יכולים לחזור ולבטל את פסק דינם המוטעה ע"י עדי השקר. והגע בעצמך, אם העני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הממון לבעליו, האם נאמר שפטורים העדים המוזמים לשלם מטעם כאשר עשה, או, למשל, אם ברח השור ונאבד, האם ג"כ נאמר שזה נחשב כאשר עשה, וודאי שדבר זה אינו עולה על הדעת. אלא העיקר הוא מה שעצם הגבייה שגבו בית דין בטעות שזה בחזרה היינו מה שבית דין יכולים לתקן את טעותם ולבטל פסק דינם הקודם. ואין הדבר תלוי אם יש יכולת לחזור ולגבות את הממון שנגבה שלא כדין או אין יכולת כזו שהעני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הכסף שנמסר לידו בטעות. ואם אין יכולת לגבות את הממון הגבוי שלא כדין, בוודאי שאין לפוטרם מטעם כאשר עשה".
חילוק נוסף כתב השרידי אש וזה לשונו: "ועוד אני אומר, שיסוד הסברא של הריב"א דבממון לא שייך כאשר עשה משום דישנה בחזרה, הוא, שהעובדה שהנתבע נתחייב לשלם ע"י עדות המוזמים והממון הוגבה ממנו אינו כלל 'מעשה בית דין', ו'אפשר בחזרה' מבטא את הרעיון שאין כאן מעשה בית דין. ורק במיתה או במלקות יש לומר שהוא מעשה בית דין, לפי שרק הבית דין יכולים להוציא את עונש המיתה או עונש המלקות אל הפועל, שאין הנענש מחויב להמית או להלקות את עצמו, שכל עונשי הגוף נמסרים לבית דין והם העושים מעשה העונש, שבמיתה הרי נאמר: יד העדים תהיה בו בראשונה להמיתו וכו' ועונש המלקות הוא ג"כ ע"י בית דין וכו' משא"כ בדיני ממונות אין לבית דין רק להוציא את פסק דינם לחיוב או לפטור, ואם הבית דין חייבוהו אז הבעל דין מחוייב לשלם מעצמו ואינו צריך להמתין עד שיוציאו הבית דין את הכסף מידו. אמנם, אם אינו רוצה לשלם מחוייבים בית דין להוציא ממנו, אבל חיוב זה הוא חיוב של מצוה, שבית דין מוזהרים לשמור על חוקי התורה ולכוף בני ישראל בקיום המצוות", עכ"ל השרידי אש.
ואמנם הגהמ"ח לא יכל ללכת בדרך זו, שהרי לפי סברתו אין הב"ד רק בגדר 'מבררים' ו'מורים' לבעל דין כיצד לנהוג, אלא שיש להם כח הכרעה וחיוב בפני עצמם, ושוב הדרינן שגם בממון הבית דין הם ה'עושים'. ועל כן הוצרך הגהמ"ח לומר שה'כאשר עשה' צריך להתייחס לעדים דוקא וזה דוקא בדיני נפשות שהעדים נחשבים כעושי הדבר מה שאין כן בממון שהעדים רק נותנים כח לבי"ד ובית הדין הוא נחשב כעושה..
3
ד׳ואמנם לפ"ז יצא, דבקנס שג"כ אין החיוב אלא ע"י עדים דוקא, שגם שם יהיה הדין של "כאשר זמם ולא כאשר עשה". ואין בזה משום חידוש כל כך, כי גם לטעם של הר"י בתוס' ב"ק הנ"ל, כי בממון עונשין מן הדין הלא גם זה שייך רק בממון ולא בקנס145בפירוש מנחת יצחק על התוספתא (בבא קמא סוף פרק ז) נקט לדבר פשוט שקנס דמי לממון, וביאר בזה לשון התוספתא שעדים זוממים חייבים לשלם כפל וכו' ועל זה נאמר ועשיתם לו כאשר זמם, והיינו שאף שהקנס שולם מכל מקום מקרי 'כאשר זמם'..
4
ה׳אולם זה יהיה מתלי תלי במחלוקת הרמב"ן והראב"ד, אם מועיל מיגו לחייב בקנס, שידוע שלשיטת הראב"ד, שכיון שמודה בקנס פטור אין שום אמצעי שיחייב זולת העדאת עדים. והרמב"ן סובר שיש רק דין של אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו, אבל במיגו אין זה נקרא מרשיע את עצמו, ובזה כנראה ג"כ מחלקת רש"י ותוס' בב"ק (ע"ד ע"א), בהא דבקנס אין חיוב עד אחרי הגמ"ד, אם רק מטעם דאי מודי מיפטר - שזוהי שיטת רש"י - או פשוט מטעם שלפני הגמ"ד בכלל אין חיוב - וזו היא דעת תוספות שהכל סובב על נקודה אחת, אם גם בקנס המציאות מחייבת כמו בממון, ורק שדינא הוא שמודה בקנס פטור; או שקנס הוא כמו דיני נפשות שלא המציאות לבד מחייבת אלא רק העדאת עדים146בכל זה האריך הגהמ"ח בחלק א סוף מדה א (אות מ-מב), ראה שם בהערות., ולהצד השני הנ"ל, הנה לפי דברינו גם בקנס יהיה הדין של"כאשר זמם ולא כאשר עשה"147ראה מה שכתב בזה הגהמ"ח במדה הנ"ל. וראה שם בהערות שלולי דברי הגהמ"ח היה מקום לדון גם בעונשי מיתה ומלקות כהאי גוונא, שהמעשה מחייבו מיתה מיד אלא שצריכים בית דין כדי להטיל עליו חיוב זה. ולפי זה אזדא לה חילוקו של הגהמ"ח, כי אם כן לא מצינו כלל ענין כאשר זמם ולא כאשר עשה. אכן הגהמ"ח לשיטתו אתי שפיר..
5