המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ג׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 3
א׳אכן, נופל הספק בכל דיני ממנות שכולם מסתעפים ממשפטי הבעלות - אם הבעלות גופא הוא בבחינת דין או בבחינת מציאות. כלומר: אם היסוד של דיני ממנות זהו דין של "לא תגזול", או להיפך, דהדין של "לא תגזול" בא מהיסוד של בעלות, והספק הוא במושג בעלות גופא, אם זהו מושג מציאותי או מושג דיני; או במילים אחרות: אם הלא תגזול מסתעף מהבעלות ועצם הבעלות הוא מציאות ככל המציאות דעלמא, וכמו שלא נאמר באיסור חלב שהמציאות של חלב בא מתוך האיסור אלא להיפך, כמובן. או שכל מושג הבעלות בא מתוך ה"לא תגזול", ואינו דומה לאיסור חלב, למשל, שהחלב הוא חלב גם בלי הדין - אבל כאן אנו זקוקים לדין גם במושג - מושג הבעלות גופא - כי בלי ה"לא תגזול" אין כלל מושג בעלות לגמרי14על מנת שלא לבוא לידי טעות חשוב להדגיש כאן, כי זה ברור שלכל הדעות, אם נבוא לדון בגדרי סיבה ומסובב הרי שבעלות היא סיבה ואיסור לא תגזול הוא מסובב. כי זה ברור שגם במקום שאין איסור לא תגזול (כגון בקרקע או בגוי) ישנו ענין של בעלות. וכן ברור שדיני בעלות שייכים גם בענינים שהם בין אדם לעצמו (כגון: מצוות שונות שנאמר בהם 'לכם', האפשרות להקדיש ולאסור, חיובי מתנות כהונה ומתנות עניים, דין חומש בבעלים, חיוב ציצית ומזוזה, איסור בל יראה ועוד ועוד), וכל פרשת מקח וממכר וירושה תוכיח שיש ענין של בעלות וקנינים, ואף שניתן אולי לומר שלולי איסור לא תגזול גם דברים שלו היו נחשבים כהפקר, מכל מקום אין ה'לא תגזול' סיבה חיובית לבעלות אלא סיבה מונעת, ואיסור לא תגזול בנוי על בעלות קודמת.
נמצא אם כן ששני הצדדים שדן בהם הגהמ"ח אינה מה 'קודם' למה (וברור שאיסור לא תגזול הוא לא לגזול את מה שהשני בעלים עליו ולא להיפך) אלא על עצם הגדרת הבעלות, האם היא הגדרה דינית, כלומר שהמציאות של 'שלי' ו'שלך' מתייחסת רק לאיסורים ולמצוות שהיא נוגעת אליהם, והמושג בעלות כפוף כולו לדיני התורה, דהיינו שיכול אדם להיות בעלים רק אם הוא זכה בחפץ כדיני התורה (בקנין או בירושה). או שישנה מציאות בפני עצמה של 'בעלות' שאינה קשורה לדיני התורה, ועל בסיס מציאות זו הטילה התורה את המצוות והאיסורים, הנפקא מינה בזה כפי שמעמיד הגהמ"ח לקמן הוא באופן שיש ספק למי שייך החפץ, האם האפשרות היחידה לדון כאן היא ככל גדרי ספיקות של איסורים ומצוות, או שלמציאות נפרדת זו של בעלות יש גדרים משל עצמה וגם האפשרות לפשוט את הספק נמצאת כביכול 'לפני' שאנו דנים את המצוות והאיסורים..
נמצא אם כן ששני הצדדים שדן בהם הגהמ"ח אינה מה 'קודם' למה (וברור שאיסור לא תגזול הוא לא לגזול את מה שהשני בעלים עליו ולא להיפך) אלא על עצם הגדרת הבעלות, האם היא הגדרה דינית, כלומר שהמציאות של 'שלי' ו'שלך' מתייחסת רק לאיסורים ולמצוות שהיא נוגעת אליהם, והמושג בעלות כפוף כולו לדיני התורה, דהיינו שיכול אדם להיות בעלים רק אם הוא זכה בחפץ כדיני התורה (בקנין או בירושה). או שישנה מציאות בפני עצמה של 'בעלות' שאינה קשורה לדיני התורה, ועל בסיס מציאות זו הטילה התורה את המצוות והאיסורים, הנפקא מינה בזה כפי שמעמיד הגהמ"ח לקמן הוא באופן שיש ספק למי שייך החפץ, האם האפשרות היחידה לדון כאן היא ככל גדרי ספיקות של איסורים ומצוות, או שלמציאות נפרדת זו של בעלות יש גדרים משל עצמה וגם האפשרות לפשוט את הספק נמצאת כביכול 'לפני' שאנו דנים את המצוות והאיסורים..
1
ב׳ומרכז הספק הוא, אם כל דיני ממונות מיוסדים ג"כ רק על יסוד של מצוה ועברה לבד15יש אכן שנקטו כך בדעת האחרונים, ויעויין בקוה"ס (כלל א אות ב) קושית המהר"י בסאן ותי' התומים על זה מדוע אמרינן המע"ה ולא חיישינן לספק איסור, שאלה שאינה קשה כלל לדעת השערי יושר הנ"ל (והוא עצמו מבאר כך את תירוצו של הקונטרס הספיקות). ועיין עוד במש"כ הגהמ"ח לקמן (מדה יח אות ק) שניתן אמנם לבאר שלא כדבריו כאן, ושאיסור לא תגזול הוא שיוצר את ה'בעלות', עיי"ש בהרחבה.
ועיין מרחשת (סי' א) שמביא ראיה דאיסורי הנאה אין להם בעלים ממה דאיתא בתוספתא כלאים (פרק ה) שכלאי הכרם מותרין משום גזל, ומוכח דאין לו בעלים, ומבואר שלמד שגדרי בעלות ואיסור גזל תלויים זה בזה, ולהנ"ל בהערה הקודמת אינו מוכרח, כי אפילו לצד הראשון אפשר שתהיה בעלות ולמרות זאת לא יהיה איסור להפקיע את בעלותו כיון שיסוד איסור גזל הוא חסרון ממון ולא נטילתו מהבעלים. (אכן בלא"ה ציין המרחשת ראיה נוספת ממה שכתבה התוספתא שפטורות מהמעשר, הרי שדין הפקר יש לאיסור הנאה. אלא שגם בזה יש לומר אולי שהיא הנותנת, כי כיון שמותרין משום גזל שוב פטורין מהמעשרות, דהא יד העני והבעלים שוים, ודו"ק בזה לענין גדרי 'לכם' בלולב שגם משם מביא המאחשת ראיה)., או שהיסוד המשפטי שיש בזה הוא יסוד מיוחד מלבד המצוה ועברה שבזה.
ועיין מרחשת (סי' א) שמביא ראיה דאיסורי הנאה אין להם בעלים ממה דאיתא בתוספתא כלאים (פרק ה) שכלאי הכרם מותרין משום גזל, ומוכח דאין לו בעלים, ומבואר שלמד שגדרי בעלות ואיסור גזל תלויים זה בזה, ולהנ"ל בהערה הקודמת אינו מוכרח, כי אפילו לצד הראשון אפשר שתהיה בעלות ולמרות זאת לא יהיה איסור להפקיע את בעלותו כיון שיסוד איסור גזל הוא חסרון ממון ולא נטילתו מהבעלים. (אכן בלא"ה ציין המרחשת ראיה נוספת ממה שכתבה התוספתא שפטורות מהמעשר, הרי שדין הפקר יש לאיסור הנאה. אלא שגם בזה יש לומר אולי שהיא הנותנת, כי כיון שמותרין משום גזל שוב פטורין מהמעשרות, דהא יד העני והבעלים שוים, ודו"ק בזה לענין גדרי 'לכם' בלולב שגם משם מביא המאחשת ראיה)., או שהיסוד המשפטי שיש בזה הוא יסוד מיוחד מלבד המצוה ועברה שבזה.
2
ג׳ואמנם לכאורה משמע שאין לנו יסוד משפטי מיוחד אלא הכל נכנס בסוגי מצוה ועברה; וגם "פריעת בעל חוב - היא רק - מצוה", ומה שגובים מנכסים הוא רק מצד כפיה על המצוה, כמו שמסבירים הרבה ראשונים16ראה כתובות (פו, ב) "עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, ובראשונים שם. וע"ע בראשונים שלהי בבא בתרא (קעה, ב)., אלא במצוות שבגופו כופין ע"י אמצעי כפיה בגוף, ובמצוות שבממון - ע"י אמצעי כפיה ממונות - שיורדים לנכסים; ומצד השני, גם בצדקה שבודאי אין בה אלא מצוה לבד ולא ענין משפטי, ג"כ יורדין לנכסיו, כמו שפוסק הרמב"ם בפ"ז מהלכות מתנות עניים (הל' י'): "מי שאינו רוצה ליתן צדקה או שיתן מעט ממה שראוי לו, ב"ד כופין אותו ומכין אותו מכות מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן ויורדין לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן"17הנה מצינו שעבוד נכסים במצוות נוספות, כגון פדיון הבן (קידושין כט, ב), תלמוד תורה (הגהות מיימוניות ת"ת אות א), וכן בקרבנות (רמב"ם מחוסרי כפרה פי"א הי"ג. ועיין גם באחיעזר ח"ג סי' סז לגבי ירידה לנכסי קטן במצות ערכין), ויש סוברים כן בהחזרת רבית (חינוך מצוה שמג בשם י"א). ובקצוה"ח (סי' רצ סק"ג) ביאר טעם הירידה לנכסיו בתרי אנפי, או מדין חוב ממון שממונו של אדם משועבד גם לקיום מצוות (אלא שדין זה הוא דוקא במצוות שהן חובת ממון שנתחדש בהו כי מלבד מצות הגברא איכא נמי שעבוד ממון, ולפי"ז צריך ביאור דין ירידה לנכסיו במצות תלמוד תורה, אכן יש מי שציין בזה לביאור הגר"א (יו"ד סי' רמה סק"ז) שהביא הברכת שמואל (קידושין סי' כז), שחיוב האב אינו 'ללמד' את בנו אלא לשכור לו מלמד ודו"ק, אך בהגה"מ הנ"ל משמע שלא כדבריו, ועיי"ש נמי שמשמע ה"ה שיורדין לנכסיו גם בשכירת מוהל למול את בנו).
ודרך שניה נקט הקצוה"ח (עיין בסי' לט סק"א) משום דאף שהוי מצוה מ"מ שייך ביה עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, וביאר הקצוה"ח דגם החזרת רבית הוא מסברא זו ולכו"ע לא הוי דין ממון. וכסברא זו כתב גם המנחת חינוך (מצוה תפב) גבי ירידה לנכסיו במצות הענקה, ועיין בכל זה בשיעורי ר' רפאל (בבא בתרא סימן יד)..
ודרך שניה נקט הקצוה"ח (עיין בסי' לט סק"א) משום דאף שהוי מצוה מ"מ שייך ביה עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, וביאר הקצוה"ח דגם החזרת רבית הוא מסברא זו ולכו"ע לא הוי דין ממון. וכסברא זו כתב גם המנחת חינוך (מצוה תפב) גבי ירידה לנכסיו במצות הענקה, ועיין בכל זה בשיעורי ר' רפאל (בבא בתרא סימן יד)..
3
ד׳ולא עוד אלא שאנו מקילים תמיד עוד יותר בדיני ממונות מבדיני איסור, כידוע, שספק איסורא לחומרא וספק ממונא לקולא18ראה: כתובות לב, א ועג, ב; גיטין סג, ב; בבא בתרא נז, א; חולין קלד, א; נדה כה, א.. ואם בספק צדקה יש דעה האומרת שזו היא ספק מצוה - ולחומרא אזלינן (עי' ר"ן נדרים ז' ע"א), הנה בספק חוב כולי עלמא מודים שלקולא אזלינן.
4