המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ד׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 4
א׳אולם כשאנו מקיפים את הענינים מכל הצדדים נראה שאין הדבר כך, אלא מלבד המושג מצוה יש לנו ג"כ המושג משפט, והאחרון אינו מצטמצם דוקא במסגרת של מצוה לחוד19בעניין זה הרחיב בשערי יושר שער ה, עיי"ש..
1
ב׳למשל, אין שום הוה-אמינא שאיזו עשה שהיא תדחה את הל"ת של "לא תגזול"20ראה לקמן שיש אחרונים הסוברים שגם בלאו דלא תגזול אמרינן עדל"ת, ומצאו טעמים אחרים מדוע לולב הגזול - פסול, אכן במצות נטילת לולב בלא"ה אינו מובן מה יהני עדל"ת כיון שהתורה הצריכה 'לכם' וע"י עדל"ת לא יתהפך להיות 'לכם', (אך ייתכן שבאם היה איסור גזל מותר ממילא גם היה הופך ל'שלו' ובפרט אי נימא דמצד קניני גזילה שפיר הוי לכם ורק ה'והשיב' מעכב, כמו הנך דס"ל כן גבי גזל עכו"ם (ודלא כהיראים). ומ"מ צ"ע דסברא היא דדוקא לגבי עכו"ם שאין משפט הבעלות שלו מעכב את נטילת הישראל אמרינן דהוי 'לכם', משא"כ אם אתינן עלה רק מדין עדל"ת אין סברא שע"י שיותר לגזול תפקע בעלות הישראל), וצ"ע.. ו"הרי שגזל סאה של חטין: טחנה, לשה ואפאה והפריש ממנה חלה, אין זה מברך אלא מנאץ" (ב"ק צ"ד ע"א), ולא דוקא מפני שאין זו "בעידנא" - שבעידנא דמיעקר לאו לא מקיים עשה, אלא אפילו אם יקיים את העשה בשעת עברה על הלאו של לא תגזול בעידנא ממש, כגון: אם יאכל מצה של חברו שהאכילה נעשית בשעת הגזלה ממש, ג"כ לא יצוייר כלל שיהיה הוה-אמינא שנגיד בזה אתי עשה ודוחה ל"ת21אכן כן תירץ בתפארת ישראל (סוכה פ"ג מ"א), וכבר הקשו עליו (תקון משה לחג הסוכות אות לב) דלפי"ז אם גזל ביו"ט דמדאגביה נפק ביה, הכי נמי דיצא וזה לא יתכן, והיא בדוגמת קושית הגהמ"ח. ועיין אבני נזר (סימן שכג, תשובה לבעל החלק יואב) שהשואל הבין דאמרינן בביעור חמץ של עכו"ם עדל"ת לגבי איסור גזל, והאבנ"ז שם לא נתווכח עמו בנקודה זו רק כתב דבכה"ג שמצווה להשביתו ליכא כלל איסור גזל, ועיין בדברי החלקת יואב גופיה (או"ח סימן כז) דגזל עכו"ם לא הוי מצוה שבין אדם לחבירו ואמרינן ביה עדל"ת וכן כתב הכלי חמדה (פרשת תולדות. וע"ע אבנ"ז שם סי' שכה), וע"ע שפת אמת על התוס' (סוכה ל, א) שצריכים פסוק שלא נימא עדל"ת בלולב גזול, וראה מש"נ לקמיה.. ונראה מזה שמצוה ועברה לחוד ומשפט לחוד, ואין אנו מביטים על "לא תגזול" כעל עברה לחוד שהדבר נוגע רק לאדם שעובר בלבד, אלא מצד הדין הממוני שבזה, כלומר: מצד המשפטי שבזה - וזה לא נכנס להגדרה של עשה דוחה ל"ת22בדרך זו הלכו הרבה אחרונים, אלא שאין דבריהם שוים בזה וכדלהלן:
ראש וראשון לענין זה הוא היד המלך (הל' שבת פ"ב ה"ג) המובא בשאגת אריה (קו"א לסימן צו), וביאר שם בהרחבה שכלפי איסור גזל הוי כאילו אין הממון הזה קיים ואין באפשרותו לעשות המצוה, והוסיף שם לבאר לפי"ז את דעות הסוברים שבגזל אמרינן יהרג ואל יעבור, שממון השני כאילו אינו בנמצא עבורו (וראה בינת ראובן ב"מ ל, ב). ובמושכל ראשון הן הן דברי הגהמ"ח שהמצב המשפטי של הממון קודם הוא לדיני האיסורים והמצוות, ולכן י"ל לפי זה שממון השני אינו בגדר אפשרות. אכן כד נעיין בה משם ראיה לסתור, יעויין שם שכתב לחלק בדין יהרג ואל יעבור שדוקא באיסור גזל ממש אמרינן כן, אבל בגרם היזק כמו במסירה וכדומה כיון שאינו חייב לשלם אינו עובר בלא תגזול ול"ש לדון ביה כאילו הממון אינו קיים. ומבואר בדבריו שלא המצב המשפטי של הממון הוא הסיבה לדון כאילו הוא אינו אלא ה'איסור' וההיתר, שהרי גם אם אין איסור להזיק ממון בגרם (דבר שטעון עיון בפ"ע ואכמ"ל), מכל מקום בודאי שיש כאן פגיעה בבעלות המשפטית של השני. אכן אפשר שהיד המלך כורך את שתי הסברות יחדיו, ולדידיה המציאות המשפטית לבדה אינה סיבה לאסור או להתיר, ורק 'איסור גזל' הוא שקבע שלא לשנות את המצב המשפטי, וממילא כל שאין איסור בפועל אין מניעה לפגוע בזכות המשפטית של השני, ודו"ק.
השני שמצאנו לו שהלך בדרך זו הוא החת"ס בקובץ תשובות (סימן ז), וזה לשונו, אבל לצאת מצות ה' בממון חבירו זה לא עלה על דעת מעולם. בדומה לזה כתב גם בנו המכתב סופר (תשובות ח"ב סימן לח, ועיי"ש גם סימן לט) והטעים את דבריו שענין עשה דוחה ל"ת שהקב"ה מוותר משלו בשביל קיום העשה אבל אין ברצונו שיקויימו מצוות בשל חבירו. יעויין שם שחידש שסברא זו לא שייכת במקום שאין הפקעת בעלות של השני (כגון בגונב לולב על מנת להחזיר), ורק משום שבגזל יש גם עשה ד'והשיב' ל"א עדל"ת (ונפק"מ לקרקע). וסברא מותאמת לכאורה עם דרכו של הגהמ"ח, וכ"כ בשואל ומשיב (מהדו"ג ח"ב סי' קטז). ובכעין זה ממש כתב ר' מאיר שמחה (חידושים לחולין קלח, ב) שהתורה לא הפקירה ממון חבירו בשביל קיום מצוותיה חלילה רק על מצוותיה יש לה רשות לדחות מזה לזה, והוסיף שמטעם זה בעוף שהרג אין עשה ול"ת של שילוח הקן דוחה מצות וביערת הרע מקרבך כיון שמצוה זו היא ענין אנושי להסיר הנזק ולאבד המזיק ולא הפקירה התורה שמירת המדבר הזולתיי עבור שיקיים זה מצות שילוח.
בדומה למהלך זה משמע גם בנפש חיה (ואקס, חידושי סוגיות עדל"ת סי' ח) ובעונג יו"ט (סימן א בהג"ה ראשונה), והוסיפו דכשם שאי אפשר לגזול כדי לקיים מצוות דאפוקי ממונא הוא כך אי אפשר להשתמש בהקדש. אכן הבית יצחק (יו"ד ח"ב סי' נד) כתב דאף דבהקדש פתיך ביה ממון, מכל מקום סברת אין עדל"ת כנגד חבירו הוא רק כשהוא להרע לאחרים ולא במקום גבוה, ודו"ק היטב במחלוקתם.
יש אחרונים שכתבו כי בכל מצוות שבין אדם לחבירו שלא שייך בהם הכלל עשה דוחה לא תעשה, ראה: דרשות מהר"ם בנעט (דרוש י); פרי העץ (לר' יהודה מודרן, פרשת וישב); שם אריה (יו"ד סו"ס סד, וכתב שאינו מענין אחד); בית יצחק (יו"ד סו"ס קסב) לענין הריגת טריפה להצלת שלם, ובמקום אחר (יו"ד ח"ב סי' נד אות ד) כתב דל"ש עשה דוחה ל"ת להרע לאחרים; כלי חמדה (ר"פ תזריע) לענין איסור חבלה בספק מילה; הגרא"ז מלצר בתשובה המובאת בספר שלמי שמואל (סימן ג), אך הם לא כתבו את הטעם, ולכאורה הכלל שלהם שייך גם בדברים שאין בהם נדון 'משפטי'.
[שו"ר בעין אליהו (שיק, ב"מ כ, ב) ושו"ת מחזה אברהם (שטיינברג, או"ח סי' טו) שליכא למילף מציצית כיון שבין אדם לחבירו חמיר דאין יוה"כ מכפר. ובשו"ת בית יצחק (יו"ד ח"ב הל' אבלות סי' קסב) כתב בטעם הדבר שכלפי מצוות שבין אדם לחבירו, הוי הלאו אינו שוה בכל כיון שמצוות שבין אדם לחבירו נוהגות בבני נח, ולפי"ז בז' מצוות אמרינן עדל"ת גם בגזל, עיין מש"כ בזה הפרמ"ג בספרו תיבת גומא (הפטרה לפרשת וישלח) ושו"ת בית יצחק (שם). ובספר 'המחדד' (קומץ לבונה אות ז) כתב בטעמא דמלתא שהוא מדין 'דרכיה דרכי" נועם'. ולפי כל אלו הטעמים כלל זה אין לו שייכות לדברי הגהמ"ח וגם באיסור 'לא תקום' וכדומה איסורים שאינם 'משפטיים' יהיה עדל"ת, ואכמ"ל]
אמנם אכתי אפשר לבאר בדרכו של הגהמ"ח שעניני בין אדם לחבירו בדר"כ הינם הרחבה של ההגדרה בה אנו דנים, כלומר שתחת הכותרת 'זכות משפטית' נכללים גם זכויות שאינן ממוניות, ואפילו זכויות המיוחדות דוקא לעם ישראל כגון איסור לא תקום וכדומה, ולפי"ז יש לחלק בין דינים אלו לצדקה וכדומה שבהם יהיה עדל"ת כיון שאיסור לא תקפוץ אינה 'זכות' של העני ודו"ק.
ויש להביא ראיה לדרכו של הגהמ"ח ממש"כ המשנה ברורה בביאור הלכה (סימן רמב ד"ה לכבד) שאין מצות עונג שבת דוחה לא תעשה דביומו תתן שכרו מכמה טעמים, ולכאורה בלא"ה לא שייך כיון דהוי מצוה שבין אדם לחבירו. אכן לאור היסוד שדן בו הגהמ"ח, יש לומר שגדר בל תלין אינו זכות ממונית של הפועל אלא איסור של בעה"ב [ראה מש"כ באהבת חסד (פ"ט ה"ו) שזה הטעם שאין הפועל מוריש זכות זו לבנו ואמרינן בזה ספק ממון לחומרא, ע"ע קצוה"ח (שלט סק"א), ועיין בזה גם במשנת יעב"ץ (חו"מ סי' מו) שהוא מחלוקת ראשונים ואכמ"ל] ואם כן אם באנו לדון מצד הזכות המשפטית אינו מחוייב לשלם מיד, ונמצא שאין הלנת השכר 'זכות' של הפועל אלא רק חיוב של המעסיק, ובכה"ג אמרינן עדל"ת,
עוד בענין זה דעדל"ת במצוה שבין אדם לחבירו, ראה: מהרש"א (חגיגה ה, א) דצדקה דחי לאו של הלבנת פנים אם א"א לקיים שניהם; פרי מגדים הל' שבת (סי' רמב א"א סק"ב) לגבי הלואה ברבית לצורך כבוד שבת, אך יש לומר שרבית הוי רק בין אדם למקום; מנחת אברהם (ריינהולד, סי' יח) לענין מגילה ומת מצוה; תשובות קול שמחה (סימן יב) שלמד דמצות תוכחה היא בגדר של עדל"ת לענין איסור הלבנת פנים, אף דלא תשא עליו חטא הוא מצוה שבין אדם לחבירו, ובכעין זה באשר למלך (הלכות דעות פ"ו ה"ח) דעשה זה דוחה בהכרח גם את איסור לא תטור. וע"ע רמב"ן עה"ת (ויקרא כג, כא) דבעינן פסוק לומר דעשה דעומר לא ידחה לאו דפאה, אף דהוי בן אדם לחבירו, אכן בשירת דוד כתב דמהכא ילפינן לכל מצוה שבין אדם לחבירו. וכל אלו ההערות יש ליישב לפי הנ"ל שהגם שהם מצוות שבין אדם לחבירו, מ"מ הענין של בין אדם לחבירו הוא פגיעה בזכותו המשפטית של השני ומצוות אלו אינם 'זכות' של השני, ובכך יש ליישב את הערת הגר"ח שמואלביץ (בספר הזכרון, בחי' הגר"ש שקאפ לנדרים) מהסוגיא דב"מ (לב, ב, וראה גם תוס' קידושין לד, ב ד"ה מעקה) שמבואר שידחה עשה לאו דלא תוכל להתעלם אף שהוא מצוה שבין אדם לחבירו, וגם זה יש ליישב לפי הנ"ל דלאו זה אינו 'זכות' של השני אלא חובה של המוצא, ועיין בזה בבינת ראובן (ב"מ ל, ב).
תירוצים אחרים נאמרו על קושיה זו של הגהמ"ח, ומענין לציין כי דוקא הגר"ש שקאפ לא הסתמך על סברא דידן, ותירץ (בשערי יושר שער ג פרק כה; נדרים סו"ס א; קונטרס השליחות סימן כד) שאין אומרים עדל"ת במקום שמטרת האיסור לא תתוקן לגמרי, וכיון שבאיסור גזל ישנה מטרה גם שלא יופסד הנגזל לא שייך בזה עשה דוחה לא תעשה (עיין שם גם כעי"ז לענין איסור קונם ואיסור טבל). וע"ע בדרשות מהר"ם בנעט (שם) דגזל הוי עשה שלפני הדיבור, וכ"כ בבית יצחק (יו"ד סימן קכו אות ד). ויש שכתבו משום דגזל הוא מז' מצוות וחמור יותר (בית יצחק שם). עוד תירצו האחרונים (מכתב סופר שם, הגרא"ז מלצר שם ועוד) שאיסור גזל הוא גם עשה ד'והשיב' ולא שייך בזה עדל"ת (אמנם השפ"א סוכה שם כתב להדיא דלא מקרי עשה ול"ת)..
ראש וראשון לענין זה הוא היד המלך (הל' שבת פ"ב ה"ג) המובא בשאגת אריה (קו"א לסימן צו), וביאר שם בהרחבה שכלפי איסור גזל הוי כאילו אין הממון הזה קיים ואין באפשרותו לעשות המצוה, והוסיף שם לבאר לפי"ז את דעות הסוברים שבגזל אמרינן יהרג ואל יעבור, שממון השני כאילו אינו בנמצא עבורו (וראה בינת ראובן ב"מ ל, ב). ובמושכל ראשון הן הן דברי הגהמ"ח שהמצב המשפטי של הממון קודם הוא לדיני האיסורים והמצוות, ולכן י"ל לפי זה שממון השני אינו בגדר אפשרות. אכן כד נעיין בה משם ראיה לסתור, יעויין שם שכתב לחלק בדין יהרג ואל יעבור שדוקא באיסור גזל ממש אמרינן כן, אבל בגרם היזק כמו במסירה וכדומה כיון שאינו חייב לשלם אינו עובר בלא תגזול ול"ש לדון ביה כאילו הממון אינו קיים. ומבואר בדבריו שלא המצב המשפטי של הממון הוא הסיבה לדון כאילו הוא אינו אלא ה'איסור' וההיתר, שהרי גם אם אין איסור להזיק ממון בגרם (דבר שטעון עיון בפ"ע ואכמ"ל), מכל מקום בודאי שיש כאן פגיעה בבעלות המשפטית של השני. אכן אפשר שהיד המלך כורך את שתי הסברות יחדיו, ולדידיה המציאות המשפטית לבדה אינה סיבה לאסור או להתיר, ורק 'איסור גזל' הוא שקבע שלא לשנות את המצב המשפטי, וממילא כל שאין איסור בפועל אין מניעה לפגוע בזכות המשפטית של השני, ודו"ק.
השני שמצאנו לו שהלך בדרך זו הוא החת"ס בקובץ תשובות (סימן ז), וזה לשונו, אבל לצאת מצות ה' בממון חבירו זה לא עלה על דעת מעולם. בדומה לזה כתב גם בנו המכתב סופר (תשובות ח"ב סימן לח, ועיי"ש גם סימן לט) והטעים את דבריו שענין עשה דוחה ל"ת שהקב"ה מוותר משלו בשביל קיום העשה אבל אין ברצונו שיקויימו מצוות בשל חבירו. יעויין שם שחידש שסברא זו לא שייכת במקום שאין הפקעת בעלות של השני (כגון בגונב לולב על מנת להחזיר), ורק משום שבגזל יש גם עשה ד'והשיב' ל"א עדל"ת (ונפק"מ לקרקע). וסברא מותאמת לכאורה עם דרכו של הגהמ"ח, וכ"כ בשואל ומשיב (מהדו"ג ח"ב סי' קטז). ובכעין זה ממש כתב ר' מאיר שמחה (חידושים לחולין קלח, ב) שהתורה לא הפקירה ממון חבירו בשביל קיום מצוותיה חלילה רק על מצוותיה יש לה רשות לדחות מזה לזה, והוסיף שמטעם זה בעוף שהרג אין עשה ול"ת של שילוח הקן דוחה מצות וביערת הרע מקרבך כיון שמצוה זו היא ענין אנושי להסיר הנזק ולאבד המזיק ולא הפקירה התורה שמירת המדבר הזולתיי עבור שיקיים זה מצות שילוח.
בדומה למהלך זה משמע גם בנפש חיה (ואקס, חידושי סוגיות עדל"ת סי' ח) ובעונג יו"ט (סימן א בהג"ה ראשונה), והוסיפו דכשם שאי אפשר לגזול כדי לקיים מצוות דאפוקי ממונא הוא כך אי אפשר להשתמש בהקדש. אכן הבית יצחק (יו"ד ח"ב סי' נד) כתב דאף דבהקדש פתיך ביה ממון, מכל מקום סברת אין עדל"ת כנגד חבירו הוא רק כשהוא להרע לאחרים ולא במקום גבוה, ודו"ק היטב במחלוקתם.
יש אחרונים שכתבו כי בכל מצוות שבין אדם לחבירו שלא שייך בהם הכלל עשה דוחה לא תעשה, ראה: דרשות מהר"ם בנעט (דרוש י); פרי העץ (לר' יהודה מודרן, פרשת וישב); שם אריה (יו"ד סו"ס סד, וכתב שאינו מענין אחד); בית יצחק (יו"ד סו"ס קסב) לענין הריגת טריפה להצלת שלם, ובמקום אחר (יו"ד ח"ב סי' נד אות ד) כתב דל"ש עשה דוחה ל"ת להרע לאחרים; כלי חמדה (ר"פ תזריע) לענין איסור חבלה בספק מילה; הגרא"ז מלצר בתשובה המובאת בספר שלמי שמואל (סימן ג), אך הם לא כתבו את הטעם, ולכאורה הכלל שלהם שייך גם בדברים שאין בהם נדון 'משפטי'.
[שו"ר בעין אליהו (שיק, ב"מ כ, ב) ושו"ת מחזה אברהם (שטיינברג, או"ח סי' טו) שליכא למילף מציצית כיון שבין אדם לחבירו חמיר דאין יוה"כ מכפר. ובשו"ת בית יצחק (יו"ד ח"ב הל' אבלות סי' קסב) כתב בטעם הדבר שכלפי מצוות שבין אדם לחבירו, הוי הלאו אינו שוה בכל כיון שמצוות שבין אדם לחבירו נוהגות בבני נח, ולפי"ז בז' מצוות אמרינן עדל"ת גם בגזל, עיין מש"כ בזה הפרמ"ג בספרו תיבת גומא (הפטרה לפרשת וישלח) ושו"ת בית יצחק (שם). ובספר 'המחדד' (קומץ לבונה אות ז) כתב בטעמא דמלתא שהוא מדין 'דרכיה דרכי" נועם'. ולפי כל אלו הטעמים כלל זה אין לו שייכות לדברי הגהמ"ח וגם באיסור 'לא תקום' וכדומה איסורים שאינם 'משפטיים' יהיה עדל"ת, ואכמ"ל]
אמנם אכתי אפשר לבאר בדרכו של הגהמ"ח שעניני בין אדם לחבירו בדר"כ הינם הרחבה של ההגדרה בה אנו דנים, כלומר שתחת הכותרת 'זכות משפטית' נכללים גם זכויות שאינן ממוניות, ואפילו זכויות המיוחדות דוקא לעם ישראל כגון איסור לא תקום וכדומה, ולפי"ז יש לחלק בין דינים אלו לצדקה וכדומה שבהם יהיה עדל"ת כיון שאיסור לא תקפוץ אינה 'זכות' של העני ודו"ק.
ויש להביא ראיה לדרכו של הגהמ"ח ממש"כ המשנה ברורה בביאור הלכה (סימן רמב ד"ה לכבד) שאין מצות עונג שבת דוחה לא תעשה דביומו תתן שכרו מכמה טעמים, ולכאורה בלא"ה לא שייך כיון דהוי מצוה שבין אדם לחבירו. אכן לאור היסוד שדן בו הגהמ"ח, יש לומר שגדר בל תלין אינו זכות ממונית של הפועל אלא איסור של בעה"ב [ראה מש"כ באהבת חסד (פ"ט ה"ו) שזה הטעם שאין הפועל מוריש זכות זו לבנו ואמרינן בזה ספק ממון לחומרא, ע"ע קצוה"ח (שלט סק"א), ועיין בזה גם במשנת יעב"ץ (חו"מ סי' מו) שהוא מחלוקת ראשונים ואכמ"ל] ואם כן אם באנו לדון מצד הזכות המשפטית אינו מחוייב לשלם מיד, ונמצא שאין הלנת השכר 'זכות' של הפועל אלא רק חיוב של המעסיק, ובכה"ג אמרינן עדל"ת,
עוד בענין זה דעדל"ת במצוה שבין אדם לחבירו, ראה: מהרש"א (חגיגה ה, א) דצדקה דחי לאו של הלבנת פנים אם א"א לקיים שניהם; פרי מגדים הל' שבת (סי' רמב א"א סק"ב) לגבי הלואה ברבית לצורך כבוד שבת, אך יש לומר שרבית הוי רק בין אדם למקום; מנחת אברהם (ריינהולד, סי' יח) לענין מגילה ומת מצוה; תשובות קול שמחה (סימן יב) שלמד דמצות תוכחה היא בגדר של עדל"ת לענין איסור הלבנת פנים, אף דלא תשא עליו חטא הוא מצוה שבין אדם לחבירו, ובכעין זה באשר למלך (הלכות דעות פ"ו ה"ח) דעשה זה דוחה בהכרח גם את איסור לא תטור. וע"ע רמב"ן עה"ת (ויקרא כג, כא) דבעינן פסוק לומר דעשה דעומר לא ידחה לאו דפאה, אף דהוי בן אדם לחבירו, אכן בשירת דוד כתב דמהכא ילפינן לכל מצוה שבין אדם לחבירו. וכל אלו ההערות יש ליישב לפי הנ"ל שהגם שהם מצוות שבין אדם לחבירו, מ"מ הענין של בין אדם לחבירו הוא פגיעה בזכותו המשפטית של השני ומצוות אלו אינם 'זכות' של השני, ובכך יש ליישב את הערת הגר"ח שמואלביץ (בספר הזכרון, בחי' הגר"ש שקאפ לנדרים) מהסוגיא דב"מ (לב, ב, וראה גם תוס' קידושין לד, ב ד"ה מעקה) שמבואר שידחה עשה לאו דלא תוכל להתעלם אף שהוא מצוה שבין אדם לחבירו, וגם זה יש ליישב לפי הנ"ל דלאו זה אינו 'זכות' של השני אלא חובה של המוצא, ועיין בזה בבינת ראובן (ב"מ ל, ב).
תירוצים אחרים נאמרו על קושיה זו של הגהמ"ח, ומענין לציין כי דוקא הגר"ש שקאפ לא הסתמך על סברא דידן, ותירץ (בשערי יושר שער ג פרק כה; נדרים סו"ס א; קונטרס השליחות סימן כד) שאין אומרים עדל"ת במקום שמטרת האיסור לא תתוקן לגמרי, וכיון שבאיסור גזל ישנה מטרה גם שלא יופסד הנגזל לא שייך בזה עשה דוחה לא תעשה (עיין שם גם כעי"ז לענין איסור קונם ואיסור טבל). וע"ע בדרשות מהר"ם בנעט (שם) דגזל הוי עשה שלפני הדיבור, וכ"כ בבית יצחק (יו"ד סימן קכו אות ד). ויש שכתבו משום דגזל הוא מז' מצוות וחמור יותר (בית יצחק שם). עוד תירצו האחרונים (מכתב סופר שם, הגרא"ז מלצר שם ועוד) שאיסור גזל הוא גם עשה ד'והשיב' ולא שייך בזה עדל"ת (אמנם השפ"א סוכה שם כתב להדיא דלא מקרי עשה ול"ת)..
2
ג׳או מה שהגמרא אומרת כל כך בתמיהא: "הרי שנתערב לו קב חטין בעשרה קבין של חברו, יאכל הלה וחדי?" (ביצה ל"ח ע"ב) - ואין אנו אומרים שכמו שכל האיסורים שבתורה מתבטלים ברוב וה"איסור גופא נהפך להיות היתר" - להרבה ראשונים - ככה ג"כ מתבטל האיסור של "לא תגזול"? ואמנם נאמרו בזה הרבה טעמים, אבל בכל זאת גם אחרי הטעמים הללו שאלה היא, מאין לנו כל כך הפשטות בזה, אם לא שפשיטא לגמרא שאין אנו מביטים על "לא תגזול" מצד העברה שבדבר לחוד אלא גם מצד המושג המשפטי שבזה. וזה לא נכנס בסוג של איסורים לחוד שיש בהם המושג ביטול23בספר עטרת חכמים (עמ"ס סוכה בתוך סוגי' דאוונכרי), כתב בפשיטות שלגבי הלאו דלא תגזול איה"נ דנתבטל וליכא איסור, אלא דמ"מ על ידי ביטול לא נתבטל שם הבעלים הראשונים ויש לו זכות ממון. ומדבריו נראה שהגם שישנו ענין משפטי הקודם לאיסור והיתר, מכל מקום אין גדר הביטול להפקיע את המצב המשפטי, ולכן יש לחלק בין עצם הממון לבין האיסור (והיינו דאף אם משתנה האיסור להיתר, מכל מקום אין ה'מתבטל' מקבל את 'שם' המבטל, כמש"כ הגהמ"ח עצמו להלן (אות צז-צח), ואין חפצא דראובן יכול להשתנות לחפצא דשמעון). ועיין במה שפלפל בדבריו בקובץ תל תלפיות (אדר תרס"ט). וע"ע בכל זה במש"כ הגר"י ענגיל בספרו בית האוצר (ח"ב כלל יח אות יד).
עוד יש לציין כאן את דברי הפמ"ג (תרל"ז משב"ז סק"ד) דהגוזל עצים ועירבם, אף שאין מתבטל מכל מקום אפשר שרק דמים הוא חייב לו וליכא פסול גזילה, וכעי"ז איתא כבר בהגהות אשר"י (ע"ז פ"ה סי' ל) דנתערבה נבילה שלו בהיתר של אחרים יפרע לו דמיה (אך עיין בלשון האו"ז עצמו בפסקי ע"ז (פ"ה אות רטו), ובנתיה"מ (סי' רכט בביאורים) דן שאין חייב לו אלא דמים ואפילו אם נתייקרו החטים משלם לו כפי שעת התערובת, וכן בביכורי יעקב (תרמט סקי"א) כתב שהדס של חבירו שנתערב בשנים שלו יכול לטלו דמקרי 'לכם' אלא שדמים הוא חייב לו, וע"ע מחנה חיים (ח"ב או"ח סי' כח בסופו). וכן ס"ל להגהמ"ח (לקמן אות צא) עיין שם מילתא בטעמא מדוע גוף הממון מתבטל ואפ"ה חייב דמים. ומאידך עיין אבני מילואים (סימן כח סקל"ג) וחתם סופר (בבא בתרא כג, ב), שמבואר מדבריהם שגם גוף הממון לא בטל (והחת"ס שם דימה דין ביטול לדין כל דפריש), עיין בזה גם באגרות משה (או"ח ח"א סי יט), אם יש לחלק בזה בין הקדש להדיוט. ועיין בעטרת ראש (ערלה פ"ב מ"א) אם יש לחלק בזה בין נתערב מאליו לעירבו בידים, אבל פשטות כל הפוסקים משמע שאין לחלק בזה. ועיין עוד בהערות עמ"ש להלן (אות צא).
בנקודה נוספת דנו האחרונים, על שומת התשלום אי הוי כקודם הביטול או לאחריו, או שיחלקו השבח ביניהם, עיין בזה חק"ל (חיו"ד סי' צא, ח"ג סימן ה) ; נתיה"מ (שם) פמ"ג (יו"ד קט משב"ז סק"א); דברי גאונים (סי' יב); בית יצחק (סי' סב אות ג); שו"ת עמודי אור (סימן נה); מרחשת (ח"ב סי' לה); בית האוצר (ח"ב ב כלל יח אות ד), וכן האריך בזה הגהמ"ח להלן (אות צב)
עוד דנו האחרונים, באיסורים הבאים מחמת 'ממון' כגון איסור בל יראה או איסור קונם, אם אמרינן בהו ממונא לא בטיל עיין שם אריה (סי' טז); אתוון דאורייתא (כלל ג), ואם יש לחלק בזה בין דין תחומין שנובע גם הוא מחמת דיני בעלות לשאר איסורים כחמץ או קונם. עיין בכל זה גם במה שכתב הגהמ"ח (להלן אות צב).
ומכל הנ"ל מבואר לכאורה שאין המציאות המשפטית מנותקת לגמרי מעניני איסור והיתר, כי לסברת הגמ"ח היה צריך להיות שה'חפצא' של חבירו אינה יכולה להתבטל, אלא שכיון שאין החפץ ידוע ידו על התחתונה דומיא דמי שאבד דרך שדהו, אבל מהכ"ת שיוכל לסלקו בדמים. וע"ע במש"כ בסוגיא זו הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ג פרק כב).
מאידך גיסא, הלא מצינו (כתובות קט, ב) במי שאבדה דרך שדהו שהולך בקצרה, וכן בשור משוורי ובית בבתי אני מוכר לך שמראה לו הגרוע (אמנם התם פשוט דמעיקרא כך חלה המכירה ול"ש בזה ביטול ברוב, ועיין בזה בריש מערכת הקנינים להגרשש"ק), וכן הקשה באולם המשפט על הנתיבות הנ"ל. ובההיא דדרך בתוך שדהו י"ל דל"ש ביטול ברוב, אי משום שיש לבעל הדרך שעבוד בשדותיו לקבלת דרך ול"ה תביעת ממון גרידא ובזה לא שייך ביטול, אי משום דבקרקע לא שייך כלל ביטול (ואכמ"ל בזה). וע"ע בדברי השעה"מ (הל' מחצית השקל פ"א ה"א) דמהני ביטול למחצית השקל דקטנים ובמה שהקשו עליו האבני מילואים (סי' כח סקל"ב) והמנ"ח (מצוה קה) דממונא לא בטיל ומשמע דגם הממון עצמו לא בטל. ויש עוד לפלפל בכל זה. והגהמ"ח עצמו נגע גם הוא בנקודה זו (לקמן אות צא, וכן במדה י"ג 'שלילה והעדר' אות נא), עיין שם שהאריך..
עוד יש לציין כאן את דברי הפמ"ג (תרל"ז משב"ז סק"ד) דהגוזל עצים ועירבם, אף שאין מתבטל מכל מקום אפשר שרק דמים הוא חייב לו וליכא פסול גזילה, וכעי"ז איתא כבר בהגהות אשר"י (ע"ז פ"ה סי' ל) דנתערבה נבילה שלו בהיתר של אחרים יפרע לו דמיה (אך עיין בלשון האו"ז עצמו בפסקי ע"ז (פ"ה אות רטו), ובנתיה"מ (סי' רכט בביאורים) דן שאין חייב לו אלא דמים ואפילו אם נתייקרו החטים משלם לו כפי שעת התערובת, וכן בביכורי יעקב (תרמט סקי"א) כתב שהדס של חבירו שנתערב בשנים שלו יכול לטלו דמקרי 'לכם' אלא שדמים הוא חייב לו, וע"ע מחנה חיים (ח"ב או"ח סי' כח בסופו). וכן ס"ל להגהמ"ח (לקמן אות צא) עיין שם מילתא בטעמא מדוע גוף הממון מתבטל ואפ"ה חייב דמים. ומאידך עיין אבני מילואים (סימן כח סקל"ג) וחתם סופר (בבא בתרא כג, ב), שמבואר מדבריהם שגם גוף הממון לא בטל (והחת"ס שם דימה דין ביטול לדין כל דפריש), עיין בזה גם באגרות משה (או"ח ח"א סי יט), אם יש לחלק בזה בין הקדש להדיוט. ועיין בעטרת ראש (ערלה פ"ב מ"א) אם יש לחלק בזה בין נתערב מאליו לעירבו בידים, אבל פשטות כל הפוסקים משמע שאין לחלק בזה. ועיין עוד בהערות עמ"ש להלן (אות צא).
בנקודה נוספת דנו האחרונים, על שומת התשלום אי הוי כקודם הביטול או לאחריו, או שיחלקו השבח ביניהם, עיין בזה חק"ל (חיו"ד סי' צא, ח"ג סימן ה) ; נתיה"מ (שם) פמ"ג (יו"ד קט משב"ז סק"א); דברי גאונים (סי' יב); בית יצחק (סי' סב אות ג); שו"ת עמודי אור (סימן נה); מרחשת (ח"ב סי' לה); בית האוצר (ח"ב ב כלל יח אות ד), וכן האריך בזה הגהמ"ח להלן (אות צב)
עוד דנו האחרונים, באיסורים הבאים מחמת 'ממון' כגון איסור בל יראה או איסור קונם, אם אמרינן בהו ממונא לא בטיל עיין שם אריה (סי' טז); אתוון דאורייתא (כלל ג), ואם יש לחלק בזה בין דין תחומין שנובע גם הוא מחמת דיני בעלות לשאר איסורים כחמץ או קונם. עיין בכל זה גם במה שכתב הגהמ"ח (להלן אות צב).
ומכל הנ"ל מבואר לכאורה שאין המציאות המשפטית מנותקת לגמרי מעניני איסור והיתר, כי לסברת הגמ"ח היה צריך להיות שה'חפצא' של חבירו אינה יכולה להתבטל, אלא שכיון שאין החפץ ידוע ידו על התחתונה דומיא דמי שאבד דרך שדהו, אבל מהכ"ת שיוכל לסלקו בדמים. וע"ע במש"כ בסוגיא זו הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ג פרק כב).
מאידך גיסא, הלא מצינו (כתובות קט, ב) במי שאבדה דרך שדהו שהולך בקצרה, וכן בשור משוורי ובית בבתי אני מוכר לך שמראה לו הגרוע (אמנם התם פשוט דמעיקרא כך חלה המכירה ול"ש בזה ביטול ברוב, ועיין בזה בריש מערכת הקנינים להגרשש"ק), וכן הקשה באולם המשפט על הנתיבות הנ"ל. ובההיא דדרך בתוך שדהו י"ל דל"ש ביטול ברוב, אי משום שיש לבעל הדרך שעבוד בשדותיו לקבלת דרך ול"ה תביעת ממון גרידא ובזה לא שייך ביטול, אי משום דבקרקע לא שייך כלל ביטול (ואכמ"ל בזה). וע"ע בדברי השעה"מ (הל' מחצית השקל פ"א ה"א) דמהני ביטול למחצית השקל דקטנים ובמה שהקשו עליו האבני מילואים (סי' כח סקל"ב) והמנ"ח (מצוה קה) דממונא לא בטיל ומשמע דגם הממון עצמו לא בטל. ויש עוד לפלפל בכל זה. והגהמ"ח עצמו נגע גם הוא בנקודה זו (לקמן אות צא, וכן במדה י"ג 'שלילה והעדר' אות נא), עיין שם שהאריך..
3
ד׳או לא לישתמיט שום תנא להגיד, שאם עוסק במצוה פטור מן המצוה - יהיה פטור כשיושב בסוכה או כשנותן צדקה לקיים ע"י זה מצות פריעת בעל חוב24בקוב"ש (בבא בתרא אות מח) ג"כ פשיטא ליה כיסוד הזה, והקשה על הכס"מ (נחלות פי"א הי"א) שבצדקה הוי חוב ושעבוד ממון (ושלכך ב"ד יורדים לנכסי שוטה), שא"כ לא היה לעוסק במצוה להפטר מצדקה. אמנם יש לחלק בין שעבוד דצדקה שהכל תלוי בגדרי המצוות לשעבוד ממון ממש. וע"ע אוסף חידו"ת להגר"א קוטלר (סימן נא) שיצא להתוכח עם הבאר יצחק (יו"ד סי' יט) שהוכיח מהא דבע"ח יכול לגבות ס"ת, אף דמה דיכול לגבות מגלימא דעל כתפיה הוא רק מדין פריעת בע"ח מצוה, ומוכח דלא מפסיד המצוה ע"י הגביה דאל"כ מאי אולמיה האי עשה מהאי עשה, ועל זה דחה הגר"א קוטלר, דמה בכך דהוי מצוה סוכ"ס הוא חוב ממון ורשאי הבע"ח לגבותו. ובאמת שגם דברי הגר"א קוטלר אכתי לא משמע כהגהמ"ח, דמיניה משמע שעכ"פ הלוה עצמו אינו מחוייב לתת את הס"ת (ורק המלוה יכול לגבותו בע"כ), ואילו לסברת הגהמ"ח פשיטא שלא שייך לדון דיני מצוות כאשר יש חוב ממון לפניו (גם אם גביית החוב הוי ענין מצוה) וע"ע בהערה לקמיה., ומדוע? ועלינו להגיד ג"כ, מפני שחוב הוא ענין משפטי גם מלבד המצוה, ולא נפטר מהחוב המשפטי ע"י המצוה25במושכל ראשון ניתן היה להפריד בין עצם החוב שכמובן קיים גם אם הוא עוסק במצוה, לדין הפריעה שלו שכל זמן שהוא עוסק במצוה אפשר שאינו חייב להחזיר כעת, ויידחה הפרעון ללאחר זמן. ועוד יש לחלק, שגם אם מצד זכות הגביה אין בכח מצות החייב לעכב את חבירו (וב"ד יירדו לנכסיו גם אם עי"ז יפסיד מצוה עוברת), מ"מ החיוב על פעולת התשלום אינה אלא 'מצוה' על החייב, וכלפי החיוב שלו 'לשלם' יהיו לו דיני מצוות וקדימתם. ובנדון זה יש לציין מה שכתב הגר"ש היימן לחדש (חידושי ר' שלמה קידושין סי' ג), דגבי פדיון הבן כיון שהוא ענין חוב לא שייך דיני קדימה במצוות כתדיר ושאינו תדיר וכדומה, וכתב כדבר פשוט שמי שעדיין לא שילם חובו לא יוכל להפטר בכך משום שעדיין לא התפלל, וה"ה לדיני קדימה במצוות עיי"ש שהגרח"ס הסכים עמו. ומבואר דלא ס"ל לחלק כדלעיל בין עצם גוף החוב לבין דין פריעתו..
4
ה׳וההגדרה המדוייקת היא זו, שאין הבעלות באה מצד הלא תגזול אלא להיפך, שהלא תגזול בא מצד הבעלות, - ובעלות זוהי מציאות ככל מציאות; וכמו שלא נאמר שהחלב הוא חלב מצד איסור התורה שיש על זה, אלא להיפך - שעל מציאות חלב בא איסור התורה, ככה ג"כ בזה כנ"ל. והמציאות של הבעלות זהו ההסכם הכללי של בני אדם26ראה בזה שערי יושר (שער ג פרק ג). ולהלן (באות ג) חקר הגהמ"ח אם 'בעלות' היא מציאות בפני עצמה או מציאות דינית, וזהו מה שמדגיש הגהמ"ח שהבעלות היא מציאות בפני עצמה הבאה מכח הסכמת בני אדם. והנפק"מ בזה היא מה שכתב הגהמ"ח לקמיה שגם קנין דרבנן או סיטומתא יהני לדאורייתא.
אלא שלכאורה אינו מובן כיצד הכריח כן הגהמ"ח, הרי כל הראיות שהביא הגהמ"ח אינם אלא שאין הבעלות נובעת מ'לא תגזול' אלא שיש מציאות קודמת לאיסור, וא"כ אפשר שהיא מציאות 'דינית' כ'אשת איש' וכדומה, וכל איסורי לא תגזול חלים עליה. וצריך לומר שדעת הגהמ"ח כי אם היתה מציאות הבעלות כולה תלויה בהגדרות דיניות, או אז היו חלים עליה כל דיני וכללי המצוות (כהלכות הנהגה בספק ודיני קדימה וכו'), ובהכרח הוא ש'בעלות' היא מציאות בפני עצמה.; וככה ג"כ "פריעת בעל-חוב - מצוה", שאין החוב בא ע"י המצוה אלא להיפך, החוב זוהי המציאות והמצוה באה על המציאות הזו, כמו, למשל, מצות השבתת חמץ שאין המצוה עושה את הדבר לחמץ, אלא שעל מציאות זו יש מצוה של השבתה; וכמו כסוי הדם שהגדרה היא בודאי שלמציאות דם שחיטה יש מצוה של כסוי ולא להיפך, ככה ג"כ בנידון דידן, בפריעת חוב27ראה מש"כ הגהמ"ח בחלק א (מדה א אות כד והלאה)..
אלא שלכאורה אינו מובן כיצד הכריח כן הגהמ"ח, הרי כל הראיות שהביא הגהמ"ח אינם אלא שאין הבעלות נובעת מ'לא תגזול' אלא שיש מציאות קודמת לאיסור, וא"כ אפשר שהיא מציאות 'דינית' כ'אשת איש' וכדומה, וכל איסורי לא תגזול חלים עליה. וצריך לומר שדעת הגהמ"ח כי אם היתה מציאות הבעלות כולה תלויה בהגדרות דיניות, או אז היו חלים עליה כל דיני וכללי המצוות (כהלכות הנהגה בספק ודיני קדימה וכו'), ובהכרח הוא ש'בעלות' היא מציאות בפני עצמה.; וככה ג"כ "פריעת בעל-חוב - מצוה", שאין החוב בא ע"י המצוה אלא להיפך, החוב זוהי המציאות והמצוה באה על המציאות הזו, כמו, למשל, מצות השבתת חמץ שאין המצוה עושה את הדבר לחמץ, אלא שעל מציאות זו יש מצוה של השבתה; וכמו כסוי הדם שהגדרה היא בודאי שלמציאות דם שחיטה יש מצוה של כסוי ולא להיפך, ככה ג"כ בנידון דידן, בפריעת חוב27ראה מש"כ הגהמ"ח בחלק א (מדה א אות כד והלאה)..
5