המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ל״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 34
א׳וציור בולט בהבדלים שבין מהות איסור דיני ממונות ודיני נפשות אנו יכולים לראות בהיחס שלהם כלפי רוב, שבאיסורים כו"ע לא פליגי שבספק הולכים אחרי הרוב, גם בדיני נפשות כו"ע מודים שהולכים אחרי הרוב162מה שנקט לדבר פשוט שאזלינן בתר הרוב, הנה כן משמע בתוס' סנהדרין (ג, ב), וציין למה דאיתא בפרק בן סורר (סנהדרין סט, א), אמנם שם נסתפקה הגמ' אם אזלינן בתר הרוב בנפשות, אך בפשטת מסיקה הגמ' דאזלינון בתר הרוב בנפשות, ועיין שם בתוס' (ג, ב) שלדעתו אין לחלק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן וע"ע בר"ן, אך דעת הרמב"ם (פט"ו מהל' איסורי ביאה הכ"ז) לחלק בכך כפי שביאר המגיד משנה שם לתרץ קושית הראב"ד. ובאמת שהש"ש (ש"ד "ח) נקט לדבר פשוט שאין חילוק בין ממון לנפשות כי גם בנפשות הוא מוחזק בעצמו (ראה לקמן) ושאני הסוגיא בסנהדרין דאזלינן בתר רוב מטעם אחר., אבל בדיני ממונות יש מחלוקת בדבר בין רב לשמואל, שהראשון סובר שגם בזה הולכין אחרי הרוב, ושמואל סובר אין הולכין בממון אחרי הרוב וההלכה כמותו.
1
ב׳וכבר עמדו כל הראשונים, היתכן הדבר שיותר קל לחייב את האדם מיתה מלחייבו ממון, ואם הולכים בדיני נפשות אחרי הרוב איך יתכן שלא נלך בממון אחרי הרוב?163עיין בתוס' סנהדרין (ג, ב) שהקשה כן ותירץ דבאמת גם בממון אזלינן בתר רוב ושאני רובא לרדיא (דבהא איירי שמואל) שהוא רוב גרוע. אכן התוס' בבבא קמא (כז, ב) דמה דאזלינן בתר רוב בממונות הוא רק לענין מנין הדיינים דחשיב מיעוט דידהו כמאן דליתא, ועל זה הקשה השב שמעתתא (ש"ד פ"ח) דהדרה קושית התוס' לדוכתה. וע"ע קונטרס דברי סופרים (לגרא"ו, סימן ה) שתירץ קושית הש"ש דבממון הנידון הוא כלפי חבירו והוא מוחזק כלפי חבירו ואי אפשר להוציא ממנו, משא"כ בנפשות שהנדיון הוא כלפי שמיא א"א לומר שהוא מוחזק בחייו כלפי שמיא. ובסגנון אחר כתב הקוה"ס (כלל ו סעיף ג) שבנפשות הוא הנידון ולא שייך על זה מוחזק (ואולי כוונתו להגדרת הגהמ"ח דלעיל). אכן מאידך מצינו הרבה שמשוים דיני נפשות לדיני ממונות ולדידהו צריך לומר דגם בנפשות איכא דין 'מוחזק' שהוא מוחזק בחיותו, ועיין תוס' בבא בתרא (נ, ב) דהא דלא קטלינן מספיקא הוא כל שכן מהא דאין מוציאין ממון מספיקא, וע"ע חזון איש אה"ע (סי' לב סק"א) לענין הריגה בסימנים למ"ד סימנים דאורייתא (ראה מה שצויין בזה לעיל מהשרידי אש).
2
ג׳אך מאידך גיסא אפשר לשאול על רב שסובר הולכין בממון אחר הרוב אפילו כשהמוחזק טוען ברי שהוא שייך להמיעוט כמו בכדא חביתא שהמוחזק טוען שהוא קרי לכדא חביתא ולחביתא כדא; או במוכר שור לחברו ונמצא נגחן שהמוכר טוען טענת ברי לשחיטה מכרתי לך, הלא גם באיסורים מתחשבים עם הרוב רק אלה שספק להם הדבר, אבל אפילו בתשע חנויות מוכרות בשר שחוט ואחת מוכרת בשר נבלה ונמצא בשר בסמוך להן אע"פ שלכל העולם המסופק מאין בא הבשר, מותר להם, אבל לזה שיודע בודאי שזהו מן המעוט לזה בודאי אסור, כי זה כלל גדול שהדין רוב בא רק על הספק, ואיך אפשר להוציא ממון מהמוחזק עפ"י רוב בשעה שהוא אומר בודאי שהוא שייך להמיעוט ולו אין בזה שום ספק?164ואמנם כן כתבו התוס' בב"ק (שם עמוד א) דלא אמר רב דבריו היכא שהמוחזק טוען קים לי שאני מן המיעוט, וראה בברכת שמואל (סימן כא) שכיון שהספק מה היה דעתו בודאי יכול לומר ברי לי שכך היה דעתי.
3
ד׳אכן, בכלל יש לשאול ביותר בדיני נפשות, איך מחייבים מיתה עפ"י רוב בשעה שהחייב יטעון שברי לו שהאמת הוא כהמיעוט?165היא קושית המהר"ם חביב, מדוע לא יוכל לומר הנידון קים לי שהעדים האלו מהמיעוט שטעו בעיבורא דירחא והם מכחישים זה את זה, ותירץ המהר"ם חביב שאינו נאמן נגד העדים שאומרים שהם מהרוב. ועין בקוה"ס (שם) מה שהקשה עליו ומה שיישב.
4
ה׳אכן לפ"ז יצא לנו שיש בזה שלש הגדרות א) איסורים שהרוב מכריע רק למי שהדבר הוא להם בספק ואפילו ספיקתם של כל העולם לא משפיע על מי שברי לו הדבר. ב) דיני נפשות , ששם הרוב לחייב את מי מכריע שודאי לו הדבר שאינו חייב. ג) בדיני ממונות, ששם יש מחלוקת רב ושמואל במקום שלהב"ד הוא הדבר בספק, אע"פ שלהבע"ד שאנו רוצים לחייבו ברי לו שאינו חייב שיש מחלוקת אם מתחשבים עם הרוב או לא.
5
ו׳ועל איזה יסוד באו שלש ההגדרות האלה?
6
ז׳ואמנם אפשר לראות שהיסוד בכל זה הוא היסוד הנ"ל, שבאיסורים בכלל אין להב"ד רק תפקיד של הוראה, להורות מה שאסור ומה שמותר לכל יחיד ויחיד או לכל צבור וצבור, וגם להכריח על קיום ההוראה בתור לאפרושי מאיסורא, או בתור כפיה לקיום המצוה, אבל כשהב"ד נושאים ונותנים בזה המה צריכים לכוון את הוראתם רק מנקודת היחיד או הצבור שאליהם נוגעת ההוראה, ובשביל כך גם כשלהב"ד יש ספק אם זהו מותר או אסור, ועפ"י חוקי רוב ומיעוט צריך להיות הדבר אסור או מותר, אין לזה ענין כלל למי שיודע בודאי שזהו מותר, למשל, ואעפ"י שהב"ד מחוייבים לאפרושי מאיסורא, אבל במקרה דנן מכיון שאין על המעונין בזה שום איסור, כי הלא הוא לא צריך להתחשב עם הרוב מאחרי שלו אין בזה שום ספק, ממילא כבר אין שום חוב על הב"ד לאפרושי מאיסורי166מש"כ הגהמ"ח תליא בשאלי רברבי, דבתוס' (כתובות כב, א) מבואר להדיא דלא היה מהני ברי כנגד חזקה. אמנם הרשב"א כתב שהטעם דמהני ברי בתו"ת הוא משום דלגבי עצמן הם נאמנים, ויש מקום לומר בכוונת הרשב"א כמו שביאר הגהמ"ח, ואף שהרשב"א מיירי כנגד חזקה יש לומר שה"ה כנגד רוב, וכן כתב להדיא הפני יהושע (כתובות כב, ב) זה לשונו: "דלעולם לא אמרה תורה דאזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר ועשתה תורה ספק זה כודאי עד שהב"ד עונשין וסוקלין על חזקה כיון שהעובר מוזהר עליו כודאי, משא"כ אם העובר אומר ברי נגד החזקה לא שייך לגביה לומר שהוא מוזהר על הספק כודאי מחמת החזקה וכו' וממילא שאין הב"ד נזקקין להם כיון דאיכא למימר קושטא קאמרי ומספיקא לא קטלינן להו, והתורה אמרה נקי אל תהרוג. ובזה מצאתי טעם לשבח במה שאין הב"ד עונשין מיתה ומלקות עד שיקבל עליו התראה ויאמר אעפ"כ. והיינו משום דאי לא קיבל התראה מצי למיטען ברי נגד הרוב או החזקה היכא דשייכי, עכ"ל. ועיין שם בפנ"י שציין לדברי המהרש"א ביבמות (פח, ב), אכן המהרש"א מיירי בחזקה ואולי ברוב אזלינן גם כנגד ברי. מאידך, עיין בקוה"ס (כלל ב אות ה) שפשיטא ליה דדוקא בספק לפנינו מהני ברי דידיה, וכעי"ז כתב בבית יעקב (לבעל הנתיה"מ כתובות שם) לחלוק על הפני יהושע ושדוקא בתרי ותרי אמרינן דמהני ברי..
7
ח׳לא כן בדיני נפשות, שכאמור, שם הב"ד בעצמם המה נושאי החיוב, ולא האדם הנידון, שם כו"ע מודים, שלא מועילה טענת הברי של הנדון שהוא מתחשב עם המיעוט ולא עם הרוב, כי כאן אנו מתחשבים רק עם הב"ד שהמה נושאי החיוב, חיוב של "ובערת הרע מקרבך", והאדם הנדון הוא רק נשוא החיוב הנ"ל167ראה חידושי הגר"ח מטעלז (כתובות טו, א) שכתב זה לשונו: ובעיקר קושית הש"ש מ"ש דבדיני נפשות אזלינן בתר רובא אעפ"י שהוא מוחזק בחיותו ובממון היכי שהוא מוחזק לא אזלינן, יש לתרץ דהתם בדיני ממונות עיקר הדין היא על הנתבע שהוא מחוייב ליתן והבי"ד אינם באים רק לכופו מה שמחויב לעשות בעצמו וא"כ שייך שפיר לומר דאין הולכים בתר רוב שהרי הוא מוחזק בממונו. אבל בדיני נפשות עיקר הדין על בי"ד שהם מחויבים להמיתו שאפילו הוא יודע שהוא מחויב מיתה אינו רשאי להמית את עצמו, וא"כ הרוב מגיד אם בי"ד מחוייבים להמיתו לקיים 'ובערת הרע מקרבך' ובזה עליהם לילך בתר הרוב ככל דיני התורה, והן הן הדברים..
8
ט׳אכן, בדיני ממונות נופל ממילא הספק למאי לדמות את אלה, אם לאיסורין או לדיני נפשות, כי יש בזה פנים לכאן ולכאן, כי בדיני ממונות, הבעל דין הוא ג"כ נושא החיוב והוא ג"כ נשוא החיוב ביחד. ולא כמו בדיני נפשות שעל הנידון בעצמו אין כלל חיוב להמית את עצמו, אבל כאן כן יש חיוב על האדם לשלם, אפילו אם לא יהיה ב"ד כלל בעולם, ועוד דבר, כי באיסורין, הנה גם עצם החיוב וגם הבפועל שבחיוב להזהר באיסור ובהיתר הוא על כל פרט בתור פרט, או על כל צבור בתור צבור גם בלי הב"ד, והב"ד מכריחים לפעמים את הפרט או את הצבור, וגם אחרי ההכרח הנה רק הוא בעצמו מי שמצווה בכך מוכרח להוציא את הדבר אל הפועל, בדיני נפשות כאמור, גם עצם החיוב וגם הוצאתו לפועל הכל על הב"ד, אבל בדיני ממונות הנה עצם החיוב הוא על הבעל דין אבל בהוצאתו לפועל זהו כבר חיוב הב"ד, שעליהם החובה להציל עשוק מיד עשקו, בזה היא המחלוקת, אם אנו צריכים להביט בזה ג"כ רק מנקודת הב"ד ולהב"ד יש ספק בזה וממילא הרוב מכריע; או להביט בזה מנקודת הבע"ד הרי אין שום ספק, ממילא אין לו להתחשב עם הרוב, ורב סובר כהצד הראשון ושמואל סובר כהצד השני168לפי"ד הגהמ"ח נמצא ששמואל לא מיירי אלא כשהמוחזק טוען ברי, ולהדיא הכלל שאין הולכין בממון אחר הרוב גם כשהמחזיק טוען ברי, ראה ב"ק (מו, א). וכן לאידך גיסא שלא אמר רב דבריו אלא כשהוא טוען ברי, והראשונים דנו בענין זה, ואכמ"ל..
9