המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ל״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 36

א׳כפי שאמרנו, יש הבדל עיקרי בין איסורים ובין משפטים של דיני ממונות ודיני נפשות ביחד, שבאיסורים אין תפקיד מיוחד לעדים ולבית דין בתור עדים וב"ד אלא רק בשביל ידיעת הוראה לבד, בעוד שבמשפטים יש צורך גם בעדות וגם בב"ד.

ב׳אכן, יש עוד דבר שלישי שנבדל גם מאיסורים מצד אחר וגם ממשפטים מצד שני. זהו דבר שבערוה כמו גטין וקדושין, שלא דמי לאיסורין לגמרי, כי בזה אנו צריכים כן לשנים כמו בכל משפטים כי אין דבר שבערוה פחות משנים - אך אינו דומה לגמרי למשפט כי שם תפקידם של העדים הוא להעיד לפני הב"ד, בעוד שבגיטין וקדושין הנה תפקידם של העדים בתור מקיימי הדבר לא קשור כלל אל הבית דין.

ג׳ועל זה כבר עמד רבינו חיים הלוי בספרו¹⁷³הל' עדות פ"ג ה"ד. שמביא את קושת הפנ"י, שמקשה על הא דסנהדרין (ל"ב ע"א) שאמרינן שם, שהא דשטרי חוב המוקדמין פסולים והמאוחרים כשרים שהוא רק מדרבנן, כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, כי מדאורייתא פוסלים מאחרי שאי אפשר בזה דרישה וחקירה, ומקשה: א"כ איך יתכן בגט ששנינו בגיטין (פ"ו ע"א) דגט שאין בו זמן אם נשאת הולד כשר, הוא כיון שאין בו זמן הרי אין בזה דרישה וחקירה? והפנ"י מתרץ, דאפקעינהו רבנן לקדושין מינה¹⁷⁴וכבר קדמו הנמוקי יוסף בסנהדרין (דף י, א מדה"ר), הובא בחי' הגר"ח הלוי שם., אבל הגאון הנ"ל מקשה מגיטין (י"ז ע"א) דאמרינן שם "מפני מאי תקנו זמן בגיטין? ומתרצינן שזהי משום שמא יחפה על בת אחותו או משום פירי, שזהו רק מדרבנן, הלא להיפך מדאורייתא בעינן זמן משום שבעינן דרשה והקירה? ועוד יותר שביבמות (ל"א ע"ב) אמרינן, דבשטר קדושין לא תקנו זמן משום דלא שייכא שם תקנה דשמא יחפה ופירי, ואין אנו באים בזה כלל מצד דרישה וחקירה? ¹⁷⁵קושיות אלו הקשה התומים (סימן לד סק"ט), והוסיף עוד, שכיון שתקנו רבנן זמן משום בת אחותו או פירי א"כ הדרא לדאורייתא ושוב הוי הולד ממזר. ועוד הקשה דאם מטעם אפקעינהו אזלינן, א"כ מ"ט כתב רש"י בהא דשמא יחפה שיתן עכשיו גט וישקר שנתנו לה מקודם אפילו אם יאמר האמת מכל מקום אפקעינהו רבנן לקידושין. ועיין בשערי חיים (גיטין סימן מא) שכתב לתרץ שיטת הנמוקי יוסף הנ"ל, דבודאי סבירא ליה כסברת הגר"ח הלוי המובאת להלן דלהכשר הגט אין צריך דרישה וחקירה, ומכל מקום מחלק הנמוקי יוסף בזה בין הכשר הגט לדיני הראיה שבגט, שמצד הכשר הגט באמת לא בעינן בשטר זה דו"ח, ואעפ"כ מצד הראיה שיש בגט שהיא מגורשת ושהיא מותרת לכל אדם, בזה הוי עדותם כהגדת עדות ובעינן לזה דו"ח ורבנן הוא דאפקעינהו וכו' ומהני לנאמנות שנתגרשה. עיין באות הבאה מה שהובא בשמו לחדש בגדרי אפקעינהו בכה"ג שאינו אלא כדי להכשיר את הגט, אבל בסופו של דבר הגט הוא המתיר, ויישב בזה קושיות התומים, עיין שם היטב. ועוד מה נעשה בשטר שחרור, שג"כ לא בעינן זמן, וכאן כבר לא שייך התירוץ של הפנ"י שהוא משום דאפקעינהו רבנן לעבדות מיניה, דהא זה לא עדיף ממפקיר עבדו דצריך גט שחרור, וליכא למימר דאפקעינהו רבנן לעבדות מיניה מעיקרא ונמצא דלא היה עבד כלל מעולם, דא"כ אין כאן גירות כלל, דהא גייר עצמו רק לשם עבדות ולא לשם ישראל? כי הטבילה של עכשיו בשעה שנשתחרר לא מועילה, כי יכולה להיות אפילו בעל כרחו כמבואר ביבמות (ד' מ"ח ע"ב) ולדעת הרבה ראשונים, בכלל כל הטבילה בשעה שנשתחרר אינו אלא מדבריהם, משום שכבר גייר עצמו בשעה שנעשה עבד, ובכן הדר אוקשיא לדוכתה?¹⁷⁶גם קושיה זו מיושבת לפי יסוד השערי חיים הנ"ל, עיין שם שביאר, שעיקר מה שנצרכים לדרישה וחקירה בעדים אינו כדי לברר את האמת אלא מחמת הכלל שאף אם הדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשרה והוא על פי הגדרים והכללים שקבעה תורה בהלכות עדות דבעינן דרישה וחקירה. והוסיף לחדש עוד שאם בין כך יהיה הדבר 'אמת' שוב אין צריך לגדרי עדות (כשאין העדות לקיומי אלא לברורי, ולענין לקיומי בלא"ה ישנו ליסוד הגר"ח דלהלן ודו"ק). והנה מה דאפקעינהו רבנן הוא רק להצד שהגט לא יהני, שאם הגט מועיל כבר א"צ לאפקעינהו. ואתי שפיר הענין דאפקעינהו רבנן בגט שאין בו זמן, דע"י שאפקעינהו ממילא יהיה הדבר אמת ממה נפשך, וכיון שכן כבר א"צ דרישה וחקירה מצד הבירור שבשטר, ושוב מהני הגט מצד עצמו. עיין שם. ולפי"ז ה"ה לענין שטר שחרור, שאמנם בעינן את האפקעינהו כדי שלא נצטרך דרישה וחקירה, אך שוב מה שמהני הוא השטר עצמו ולא האפקעינהו ודו"ק היטב.

ד׳אבל באמת זהו הדבר שכל דין דרישה וחקירה נאמר רק בנוגע להקשר שיש בין העדים ובין הב"ד, שהעדים צריכים להיות נדרשים ונחקרים ע"י הב"ד וזה שייך רק בעדות של משפטים, אם משפטי נפשות או משפטי ממונות, שכאמור, כל משפט מתהווה מעדות וב"ד ביחד. לא כן קדושין וגיטין, שאעפ"י שבעינן בזה עדים, אבל לא בענין בזה ב"ד, וכמו שבכל איסור אין האיסור תלי בב"ד אלא המציאות כשהיא לעצמה אוסרת, ככה ג"כ בקדושין וגיטין, שמציאות הקדושין כשהיא לעצמה אוסרת ומציאות הגט הוא המתיר, אלא שהעדים גם בקדושין וגם בגיטין הם חלק מתוך אותה המציאות, שאין מציאות קדושין וגיטין בלי עדים, אבל עכ"פ דרישה וחקירה לא שייך בזה, כי אין כלל בזה תפקיד לב"ד.

ה׳ונמצא, שאע"פ שבכל השטרות, בין שטרי ממון ובין שטרי גיטין וקדושין אמרינן עדים החתומין על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד הנה לא כל השטרות בחדא מחתא מחתינהו, בשטר ממון הכוונה שאמנם יש צורך ברם בדרישה וחקירה אלא שזהו כאילו היתה דרישה וחקירה בפועל, ובשביל כך שפיר מקשין ב"המאוחרין כשירים" שהוא אין באלו דרישה וחקירה, אבל בשטרי גיטין וקדושין הכוונה בהא דאמרינן "נעשו כמי שנחקרו" שאינם דרושים לדרישה וחקירה כלל וממילא לא צריכים כלל לזמן¹⁷⁷ראה חי' הגר"ח על הש"ס (אות רצח-רצט)..

ו׳ועל כן בשטר חוב יש מחלוקת הראשונים¹⁷⁸הובא בר"ן סוף פ"ב מכתובות (דף ז, ב מדה"ר), ע"ע ש"ך (סימן לח סק"ב)., אם יש בזה דין הזמה או לא, אבל בגיטין וקדושי שטר כולי עלמא מודים שלא שייך בזה הזמה ואין בזה חסרון מטעם עדות שאי אתה יכול להזימה, כי כאמור לעיל חסרון של עדות שאי אתה יכול להזימה הוא חסרון בהגדה, ובגיטין וקדושין בכלל אין בזה דין הגדה לפני ב"ד, אך בשטר חוב שג"כ לא צריכים הגדה בזה, כי עדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרו עדותם בב"ד, אבל לא מטעם שאין בזה דין הגדה לגמרי, אלא כאמור מפני שהחתימה גופה נחשבת להגדה, בזה יש מחלוקת אם שייכת בזה הזמה מכיון שיש גם בזה דין הגדה, או מכיון שס"ס במציאות אין בזה הגדה לו שייכת הזמה¹⁷⁹ועיין בזה בבית הלוי (חלק ג סימן ו) באריכות, ובחי' הגר"ח שם..

ז׳באופן שהמחלוקת היא אם אנו מביטים בזה על הדין או על המציאות.