המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ל״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 38

א׳ואגב אורחא עי' בגיטין (י"א ב') "כל השטרות העולים בערכאות של עכו"ם אעפ"י שחותמיהן עובד כוכבים כשירים", ובגמרא שם "בשלמא מכר מכי יהב זוזי קמייהו היא דקנה ושטר ראיה בעלמא היא, דאי לא יהיב זיזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבו ליה שטרא" וכתב בהגהות אשרי ע"ז¹⁸²פ"א סי' י. וכן משמעות דברי רש"י בגיטין (ט, ב וי, א) וכן הביאו התוס' משמו בבבא קמא (פח, א) וכתבו שם דסוגיא הנ"ל לא משמע הכי (ועיין נמי בתוס' גיטין ט, ב), וע"ע במש"כ הנתיה"מ בסי' סח (סק"ח) בשיטת הרא"ש בשם התומים (שם). ועיין בקצוה"ח (סי' סח סק"א) שכתב לחלק בין שטרי קנין לשטרי ראיה, אך בשיעורי הגרש"ר (אות קפט) ושיעורי הגרנ"פ (אות רג) הוכיחו מדבר רש"י גופיה שאי אפשר לחלק בזה., "וא"ת, א"כ משה ואהרן אמאי לא מהימנו הא ודאי לא מרעו נפשייהו? וי"ל, דעכו"ם אינם פסולים מן התורה אלא משום שהם גזלנים והני דידעינן בהו דלא מרעו נפשייהו מהימני". שבאמת תמיהא גדולה היא דאשתמיטיה ליה גמרא מפורשת בב"ק (פ"ח ע"א) שהשקלא וטריא שם הוא בעבד אם פסול לעדות מן התורה, מפני דכתיב "והנה עד שקר העד שקר ענה באחיו" והספק הוא, אם עבד הוא בכלל אחיו, אבל עכו"ם שבודאי לא בכלל אחיו הוא, איך יתכן שלא יפסול מן התורה?

ב׳ושם בהגהות אשר"י מסיק, שבאמת רק מתקנת רבנן המינוהו, אבל באמת מפשטות הגמרא משמע, שהמדובר הוא מדאורייתא, דאל"כ לא היה אומר כל כך בפשיטות "בשלמא"?

ג׳אך לפ"ז ניחא, דהפסול בעכו"ם הוא כמו שמשמע בב"ק הנ"ל הוא מפני שבהזמה שכתוב "אחיו" לענין הזמה וזהו "עד שקר ענה באחיו" וגם "כאשר זמם לעשות לאחיו" וממילא פסול, מפני שזהי עדות שאי אתה יכול להזימה, אבל בשטר שס"ס לא צריכים בזה הגדה מפני "שעדים החתומים על שטר נעשו כמי שנחקרה עדותם בב"ד", ובשביל כך פוסק הרז"ה באמת שבשטר אין הזמה ובכ"ז אין בשטר החסרון מפני עדות שאי את יכול להזימה, מפני, שכפי שאמרנו קודם, כל החסרון בעדות שאי אתה יכול להזימה היא בההגדה, ובמקום שלא צריכים להגדה אין החסרון הזה כמו בראו ביום ממילא אין בעדי עכו"ם פסול מן התורה בשטרות. ועי' שם עוד בגמרא על מה שר"ש אומר "אף אלו כשירים לא הוזכרו אלא בזמן שנעשו בהדיוט, שמקשינן, "והא לאו בני כריתות נינהו" - ובתוס' "הוה מצי למיפרך והא לאו בני עדות נינהו" ולפ"ז יש לומר שבאמת אין קושיה רק מצד כריתות מפני שבגט, כפי שאמרנו מקודם, בכלל אין המושג של הזמה ואין בזה שום חסרון מצד עדות שאי אתה יכול להזים¹⁸³ראה מה שהתבאר בנתיה"מ הנ"ל בשיטת הרא"ש דאדרבה אף אם עדים כשרים לעדות מכל מקום לאו בני אשויי שטרא נינהו, ובמה שכתבו לבאר שיטת רש"י והגהות אשר"י הנ"ל ובמה שכתב עליו בשיעורי ר' שמואל (גיטין אות קעח). וע"ע בכל זה בקונטרסי שיעורים לגיטין (בענין המביא גט שיעור ד) ולחלק שם בין 'עדות' ל'עדים', ודו"ק..

ד׳ועיקר קושית הגהת אשרי הנ"ל נמי אפשר לישב בפשיטות לפי' שביארנו, שבאמת בדיני ממונות אפשר לפסוק ג"כ עפ"י אומדנא, והא דאי אפשר לפסוק גם על פי עדים פסולים מטעם קורבה וכדומה במקום שהב"ד יודעים שלא משקרים, זה הוא מצד דבעינן "משפט השוה לכולכם", וממילא בערכאות שהכל יודעים שלא משקרים ואין גם החסרון מצד "משפט השוה", ממילא אפשר לפסוק על פיהם ואם עדות אין כאן אך אומדנא יש כאן.

ה׳ובאמת זה יותר מסתבר ונראה מהקושיה שם "אלא מתנה במאי קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא? ולדברי הגהות אשרי הנ"ל בלתי מובן, דקארי לה מאי קארי לה, הא אפשר להגיד "אין הכי נמי" כי כמו שכשרים לעדות בכל השטרות ככה ג"כ בשטר מתנה איננו כלל כספא בעלמא אם חתמו עדי עכו"ם שכשירים מן התורה?

ו׳אכן, לפ"ז אתי שפיר כי בכל בשטרות אינו באים כנ"ל מצד אומדנא, אבל בשטר מתנה שהעדים המה פועלי הקנין אי אפשר לבא מצד אומדנא ואם אין עדות ממש אין שטר מתנה¹⁸⁴וכיו"ב כתב הגר"ח הלוי (הל' גירושין פ"ו ה"ט בתוך הסוגריים) זה לשונו: ר' חיים הלוי מצאנו גבי ערכאות דמהניא בשטרי ראיה מדינא משום דחזקה ערכאות לא מרעי נפשייהו, ומ"מ לענין שטרי מתנה אמרינן דהויין חספא בעלמא, ולא אמרינן דכיון דאיכא חזקה ממילא הא השטר מוכיח שהאמת כמו שכתבו בו, ויהא נעשה בזה שטר, אלא ודאי דכיון דמדינא אין בו נאמנות בשטר כזה ורק משום חזקה, הויא רק הוכחה שהאמת כן, ולא מהניא זה לאשוויה שטראי עכ"ל..