המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ל״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 39
א׳ובזה אפשר לנמק את המושכל הראשון אצל הראשונים והאחרונים שהעדים בקדושין אינם רק בבחינת "לא איברי סהדי אלא לשקרי" אלא שהעדים המה חלק מעצם הקידושין. ולכאורה, מנין אנו באים למושכל ראשון שכזה הלא בהגמרא בקדושין (ס"ה ע"ב) אנו מוצאים שכל הדין שבעינן שני עדים בקדושין הוא משום דילפינן דבר דבר מממון ובממון הלא כל העדות היא רק לקבוע את המציאות, אבל לא שזה יהיה חלק מהמציאות?
1
ב׳וג"כ מה שהגמרא אומרת שמה, שאע"פ שבממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, בכ"ז בקדושין אפילו שניהם מודים לא כלום הוא מפני שחייבים לאחרינא, ג"כ קשה, דהא דממון גופא אף כשחב ג"כ לאחריני, בכ"ז אמרינן פלגינן דבוריה, ומה שנוגע לעצמו אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ובכן מדוע לא נימא ג"כ בשניהם מודים שלכה"פ יהיו נאמנים בנוגע לעצמם, והיא תהיה אסורא לעלמא מטעם הודאתה?
2
ג׳אך לפ"ז מושג אחד יש לכל מיני עדים גם בדיני ממונות גם בדיני נפשות וגם בקדושין שבכולם אי אפשר להוציא משפט רק עפ"י שנים, אבל בזה יבדלו, שבדיני ממונות ונפשות הב"ד, המה המוציאים את המשפט, ובקדושין האיש והאשה המה בעצמם מוציאים את המשפט. כי זהו גופא אנו למדים דבר דבר מממון, שגם דבר שבערוה הוא דבר, וגם זה בכלל "יקום דבר" שע"י הקדושין המה מקימים דבר משפטי חדש, ומושג משפטי אינו רק ענין ממוני לבד אך גם ענין אישות היא ג"כ מושג משפטי, וכמו שאי אפשר להבית דין להוציא שום מושג משפטי בלי עדים, ככה ג"כ קדושין, שכאמור, אינו קשור כלל בב"ד והמשפט שבדבר בא ע"י מעשה הקדושין לחוד, אי אפשר לחול בלי עדים. וממילא יוצא שהעדים בקדושין המה חלק של המציאות, כי חלות הקדושין היא כאמור, מושג משפטי שהעדות הוא חלק מזה.
3
ד׳בקצור, הכל בכלל "עפ"י שנים עדין יקום דבר" - אלא שבדיני ממונות הפירוש הוא "יקום דבר" המשפט של הבית דין, ובקדושין "יקום דבר" המשפט של הקדושין, כי הקדושין גופא זהו גמר המשפט, ועכ"פ בשניהם, גם בדיני ממונות וגם בקדושין, העדים המה המקיימי דבר - דבר המשפט185ראה משה שכתב בכל זה בשערי יושר (שער ז פרק א)..
4
ה׳ואם כי בממון הנה הבעל דין בעצמו שיודע שהוא חייב לחברו הוא צריך לשלם אף כשאין עדים על הדבר, זהו מפני המצוה שבזה, כי ס"ס פריעת בע"ח מצוה והמצוה היא מצוה אף כשאין עדים בדבר, לא כן קדושין, שאם אין חלות הקדושין אין כלל בזה לא מצוה ולא עברה וחלות הקדושין הוא מושג משפט לבד, ובלי עדים אין המושג הזה בכלל. כנ"ל.
5
ו׳וממילא לא קשה מה שהקשינו, שנימא פלגינן דבוריה אף כשחייב לאחריני כמו שאנו אומרים בכ"מ בהודאת בע"ד "נאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ספר תורה" כמבואר בגיטין (נ"ד ע"ב)?186ראה לקמן (אות נה) תירוץ אחר על זה.
6
ז׳כי אמנם זהו גופא בא מצד המצוה שבדיני ממונות ולא מצד המשפטי שבדבר, כי סוף סוף כיון שהודה, למשל, שהפסיד את הס"ת הרי יש עליו איסור "לא תגזול" לקבל את השכר עבור זה187במושכל ראשון הדברים טעונים ביאור, כי נמצא לפי זה שבהודאת בע"ד אין את המושג המשפטי, וא"כ בכל חוב הנוצא על ידי הודאה הדרא לדוכתיה כל קושיות הגהמ"ח להוכיח ש'חוב' הוא מושג משפטי, ואטו בכה"ג לא יהיה פטור של עוסק במצוה או יהיה דין של עדל"ת ולא יהיה על חוב זה ירושה וכו' וכו' וכן מה שהוכיח הגהמ"ח במדה א (אות כד והלאה) וכי לא יהיה שייך זה בהודאת בעל דין.
זאת ועוד, הרי לפי הנחת הגהמ"ח כל איסור 'לא תגזול' מבוסס על המציאות המשפטית, ואם אי אפשר ליצור מציאות משפטית בלא עדים (כמו בקידושין) אם כן גם חוב לא נוצר, ואם כי היה מקום לחלק בין 'מזיק' או 'הלואה' שם מציאות החוב נוצרת גם בלא עדים (וגם זה צ"ע מאי טעמא, אם גם בממונות בעינן עדים לקיומי), ל'הודאה' בעלמא והתחייבות בלי חוב קודם, מכל מקום הא גם בכהאי גוונא ישנם לכל הדינים האמורים.
ונראה פשוט שאין כוונת הגהמ"ח שאין מציאות משפטית של חוב בלי עדים, כי בודאי גם לדעתו שייך שיווצר חוב בלי עדים, אלא שדין הודאה בעל דין סגי ל'קיומי' וכמש"כ השערי יושר (שער ז פרק א) מדברי הרשב"א (קידושין סו, א) שדימה קידושין לממון (ועיין מש"כ הגהמ"ח להלן).
אבל אולי כוונת הגהמ"ח לחלק הוא בנוגע ל'קיום' העדים שקיום זה חלוק בין ממונות לדבר שבערוה, שבממונות אין ה'קיום' נוגע אלא להוצאה מהכח אל הפועל (וכהגדרת הגהמ"ח), כי בממונות העדות ה'מקיימת' היא העדות שבפני בית הדין, ושם, אם לא תהיה עדות ונבוא לדון רק מצד מה שהוא יודע בעצמו (אם לא הודה בפני עדים או בפני בית דין) לא יהיה זה מבחינתו אלא קיום מצוה, אמנם קיום מצוה של חוב מציאותי, אבל ללא שיש כח ביד בית הדין ל'קיים' את הדבר. לא כן בעידי גיטין וקידושין ש'קיום' העדים הוא בעצם המציאות, שם, ללא העדים לא תהיה מציאות כלל. אכן מסיום דברי הגהמ"ח שהמה שהודאת בע"ד כשאינו חב לאחריני היא מצוה ולא משפט, משמע שעצם החיוב בהודאה הוא רק מצוה וצ"ע. וע"ע להלן (אות מה) במה שכתב הגהמ"ח לענין הודאת בעל דין בקידושין ובחיוב עונשים..
זאת ועוד, הרי לפי הנחת הגהמ"ח כל איסור 'לא תגזול' מבוסס על המציאות המשפטית, ואם אי אפשר ליצור מציאות משפטית בלא עדים (כמו בקידושין) אם כן גם חוב לא נוצר, ואם כי היה מקום לחלק בין 'מזיק' או 'הלואה' שם מציאות החוב נוצרת גם בלא עדים (וגם זה צ"ע מאי טעמא, אם גם בממונות בעינן עדים לקיומי), ל'הודאה' בעלמא והתחייבות בלי חוב קודם, מכל מקום הא גם בכהאי גוונא ישנם לכל הדינים האמורים.
ונראה פשוט שאין כוונת הגהמ"ח שאין מציאות משפטית של חוב בלי עדים, כי בודאי גם לדעתו שייך שיווצר חוב בלי עדים, אלא שדין הודאה בעל דין סגי ל'קיומי' וכמש"כ השערי יושר (שער ז פרק א) מדברי הרשב"א (קידושין סו, א) שדימה קידושין לממון (ועיין מש"כ הגהמ"ח להלן).
אבל אולי כוונת הגהמ"ח לחלק הוא בנוגע ל'קיום' העדים שקיום זה חלוק בין ממונות לדבר שבערוה, שבממונות אין ה'קיום' נוגע אלא להוצאה מהכח אל הפועל (וכהגדרת הגהמ"ח), כי בממונות העדות ה'מקיימת' היא העדות שבפני בית הדין, ושם, אם לא תהיה עדות ונבוא לדון רק מצד מה שהוא יודע בעצמו (אם לא הודה בפני עדים או בפני בית דין) לא יהיה זה מבחינתו אלא קיום מצוה, אמנם קיום מצוה של חוב מציאותי, אבל ללא שיש כח ביד בית הדין ל'קיים' את הדבר. לא כן בעידי גיטין וקידושין ש'קיום' העדים הוא בעצם המציאות, שם, ללא העדים לא תהיה מציאות כלל. אכן מסיום דברי הגהמ"ח שהמה שהודאת בע"ד כשאינו חב לאחריני היא מצוה ולא משפט, משמע שעצם החיוב בהודאה הוא רק מצוה וצ"ע. וע"ע להלן (אות מה) במה שכתב הגהמ"ח לענין הודאת בעל דין בקידושין ובחיוב עונשים..
7
ח׳וככה הוא הדבר באמת במודים שנתקדשו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, שאחרי שכבר חלו הקדושין לדבריהם וכבר נתקיים הצד המשפטי שבדבר, הרי זה כבר נכנס לסוג האיסורים ככל האיסורים שבתורה, וכששניהם מודים אנו אומרים בזה באמת פלגינן דבוריה וכל אחד אסור בזה מטעם "שוי אנפשיה התיכא דאיסורא" שזהו אותו הגדר של "הודאת בעל דין כמאה עדים דמי"188האחרונים ובראשם מהר"י בסאן (סי' פ), חקרו אם דין שויא אנפשיה הוא מטעם דהוי כמו נדר או מדין נאמנות דדמי להודאת בעל דין, וראה באריכות במש"כ הקצוה"ח (סימן לד סק"א) שהוא מדין נאמנות וגם הודאת בעל דין הוא מדין נאמנות (עיין שם מהמהריב"ל שכתב שהודאת בע"ד דהתחייבות הוא מדין מתנה). וע"ע שער המלך אישות (פ"ט הט"ו) שחקר בזה ובמה שהשיג בבית אפרים (סימן א) להוכיח שהוא מדין נאמנות. וע"ע אמרי בינה (חושן משפט דיני עדות סימן ג) שהאריך בזה וכתב דיש ילפותא נוספת לשויא אנפשיה והיא מהכתוב "או הודע אליו חטאתו", וראה מש"כ הגהמ"ח בענין זה (באות הבאה ובאות מז)., אבל כשההודאה היא על עצם הקדושין בלי עדים שאנו דנים כאן על עצם ההתהוות של הקדושין, ובעצם ההתהוות אי אפשר לבוא בזה לא מצד מצוה ולא מצד איסור אלא מצד המשפטי לבד, והצד המשפטי דרוש תמיד לשני עדים דוקא כנ"ל.
8
ט׳וממילא מסולקת גם הקושיה שמקשים: הא כל המקור הוא "ערות דבר" ובערוה הלא נאסר אף בלי עדים אם רק הוא יודע ומאמין שזנתה, כמבואר בכתובות בסוגיא דפתח פתוח (ט ע"א)? אך שם זה דומה ממש כמו שהודו שנתקדשו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, כי גם שם כיון שכבר נתקדשה הנה כל האיסורים הכרוכים באשת איש זהו ככל האיסורים שבתורה ששייך על זה להגיד "שוי אנפשיה חתיכא דאיסורא", משא"כ כשאנו דנים על עצם ההתהוות של אשת איש שעצם המושג אשת איש הוא מושג משפטי, ולא שייך בזה לא המושג מצוה ולא המושג איסור, כי אין שום מצוה שיקדשנה, וכל החלטה משפטית לא באה אלא דוקא ע"י שנים עדים כנ"ל.
9