המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין מ״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 41
א׳ומכלל דברינו מתבאר, שכמו שבעלות בכלל אין הבעלות באה מצד העברה של "לא תגזול" אלא להיפך, שה"לא תגזול" בא מצד הבעלות ובעלות כשהיא לעצמה היא מציאות משפטית כנ"ל, ככה ג"כ המושג אישות, אין האישות באה מצד איסור אשת איש שבתורה, אלא להיפך, שאיסור אשת איש בא בתור תוצאה מהמושג אישות שזהו ג"כ מושג מציאותי משפטי193ראה מש"כ הגהמ"ח בתחילת המדה (אות ב), שפשיטא ליה שאיסור אשת איש היא מציאות דינית, אלא שחקר (באות ג והלאה) אם גם בעלות היא מציאות או דין. ואילו מדבריו כאן נראה להיפך, שכל מה שניתן לחדש שאישות היא 'מציאות' היא רק לאחר שהארכנו להוכיח שיש מושג כזה לגבי בעלות והוא הנלמד מעל פי שנים עדים 'יקום דבר', ומושג זה גופא נלמד 'דבר דבר' מממון שהוא הדין גם לענין אישות.
אכן בהעמק דבר יש כאן שני עניינים. אמנם כבר בתחילה נקט הגהמ"ח שאשת איש הוא מציאות אך שם הוא נקט שאיסור אשת איש גופא הוא 'מציאות דינית' (בשונה מהמציאות של בתו ושאר עריות – שם המציאות נראית לעין כביכול על ידי קורבה ואילו כאן הדין יוצר את המציאות), ועל זה הוסיף הגהמ"ח לדון אם גם איסור 'לא תגזול' ו'דיני ממונות' קרויים מציאות או דין בלבד, ולאחר אריכות דבריו והוכחתו שיש מושג הנקרא 'בעלות' ושעל מושג מציאותי זה בנויים כל דיני ממונות הוא מוסיף עוד שגם לגבי איסור אשת איש כן הוא שלא האיסור נחשב כמציאות אלא שיש מושג של 'אישות' שעליו בנוי האיסור, ודו"ק.. ועוד יותר מזה, כי בממון שהמשפט מתהוה ע"י בית דין, הנה תפקידם של בית דין הוא רק להוציא את דבר המשפט מכח אל הפועל, אבל עצם החוב, למשל, ישנו גם טרם פסק הב"ד, לא כן באישות כמו קדושין, למשל ששם אין חלוקה של בעצם ובפועל, כי חלות הקדושין הם תיכף גם בפועל, שם תפקידם של העדים שהמה מקיימי המשפט הוא בעצם הדבר, שבלי עדים אין קדושין כלל.
אכן בהעמק דבר יש כאן שני עניינים. אמנם כבר בתחילה נקט הגהמ"ח שאשת איש הוא מציאות אך שם הוא נקט שאיסור אשת איש גופא הוא 'מציאות דינית' (בשונה מהמציאות של בתו ושאר עריות – שם המציאות נראית לעין כביכול על ידי קורבה ואילו כאן הדין יוצר את המציאות), ועל זה הוסיף הגהמ"ח לדון אם גם איסור 'לא תגזול' ו'דיני ממונות' קרויים מציאות או דין בלבד, ולאחר אריכות דבריו והוכחתו שיש מושג הנקרא 'בעלות' ושעל מושג מציאותי זה בנויים כל דיני ממונות הוא מוסיף עוד שגם לגבי איסור אשת איש כן הוא שלא האיסור נחשב כמציאות אלא שיש מושג של 'אישות' שעליו בנוי האיסור, ודו"ק.. ועוד יותר מזה, כי בממון שהמשפט מתהוה ע"י בית דין, הנה תפקידם של בית דין הוא רק להוציא את דבר המשפט מכח אל הפועל, אבל עצם החוב, למשל, ישנו גם טרם פסק הב"ד, לא כן באישות כמו קדושין, למשל ששם אין חלוקה של בעצם ובפועל, כי חלות הקדושין הם תיכף גם בפועל, שם תפקידם של העדים שהמה מקיימי המשפט הוא בעצם הדבר, שבלי עדים אין קדושין כלל.
1
ב׳וכאן יש לנו שוב ציור של דין המתהוה מתוך המציאות ומציאות המתהוה מתוך הדין בבת אחת.
2
ג׳כי סוף סוף לדברינו אין האמת כמו שמרגלי בפומייהו דצורבי מרבנן לומר, שהעדים בקדושין המה חלק מהמציאות של הדבר, כמו שלא נצדק אם נאמר, כי בדיני נפשות עבור רציחה, למשל, ישמשו העדים בתור חלק של המציאות, כי ס"ס העדים המה רק עדי ראיה שראו את המציאות, אבל לא חלק של המציאות, וכיון שגם עדות בקדושין אנו יודעים רק מ"עפ"י שנים עדים יקום דבר" אין לנו אלא מושג עדות כנ"ל, אכן ההבדל בין דיני נפשות למשל ובין קדושין הוא בזה, כי יש הבדל בין מציאות של פעולה לחוד ובין מציאות של פעולה ומחשבה ביחד.
3
ד׳במציאות של פעולה אי אפשר מעולם להכחיש את המציאות ולומר שהפעולה היא אפס לגמרי, לא כן במציאות המתהוה מפעולה ומחשבה ביחד, שגם כן את מה שנוגע להפעולה אי אפשר להכחיש את המציאות, אבל מה שנוגע להמחשבה אפשר להגביל בזה הגבלות שונות, ובכלל זה גם הגבלה כללית, שאם לא נעשתה כדין כאילו איננה לגמרי194וכן כתב בשערי יושר (שער ז פרק ג) וסמך את דבריו על דברי התוס' בקידושין (סו, א ד"ה אמר אביי) שכתבו לחלק בין קדושין לזנות, וז"ל תימה והא אמרת המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו דאין דבר שבערוה פחות משנים וי"ל דהתם אפשר כיון דלא קדשה בפני עדים המעות מתנה, אבל הבא הביאה אוסרת בין בעדים ובין שלא בעדים ואין אנו צריכים אלא שידע הבעל האמת, עכ"ל ודבריהם סתומים קצת, ופשטות דבריהם מורים שבדבר שתלוי במחשבת העושה אם חשב וכיוון לכך או לכך, בכה"ג אמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר, אבל במעשה שאינה תלויה במחשבה אין צריך עדים, ולפי זה בענין סתירה שעשתה תורה ספק כודאי משום רגלים לדבר מחמת שנסתרה אחר קינוי יש לדמות קצת לקדושין ולא לזנות כיון דעצם הסתירה לחוד אינה אוסרת אלא מחמת שהיא הולכת ברצון להסתר שזה מוכיח על התרצות לזנות ובזה אמרה תורה לחדש איסור חדש היינו שגם אם קמי שמיא גליא שלא זנתה היא נאסרת מחמת הסתירה בזה י"ל שהעדים מועילים בזה לקיום הדבר לחלות האיסור כמו בקדושין. עכ"ל השערי יושר, עיין שם בהרחבה..
4
ה׳וכבר נתבארו אצלנו הרבה ציורים לכך, כמו תנאי שאי אפשר רק במציאויות כאלה הבאות מתוך פעולה ומחשבה, הכלל של אין אדם אוסר דבר שאינו שלו שכפי המבואר בתוס' יבמות (פ"ג ע"ב) הוא ג"כ רק באיסורים המתהוים מפעולה ומחשבה, הכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני" שגם כן נאמר רק בדברים שה"מהני" שבהם בא מפעולה ומחשבה ביחד, ועוד ועוד.
5
ו׳וככה ג"כ בנוגע לעדות על המציאות, כי, כאמור, גם בדיני נפשות, למשל, אי אפשר להקים את המציאות רק עפ"י עדים, אבל ס"ס העדים המה רק קובעים את המציאות אבל לא נגיד שהמה חלק מן המציאות, לא כן בקדושין שהמציאות מתהוה מפעולה ומחשבה וכיון שאי אפשר לקיים את הדבר בלי עדים, הנה כשאין עדים כבר המחשבה לא פועלת כלום וכאילו איננה.
6
ז׳וכאן הציור הנ"ל של דין המתהוה מתוך המציאות ומציאות המתהוה מתוך הדין, כי ע"י הדין שבעינן בקדושין דוקא עדים אנו מניחים שבלי זה אין כלל מציאות של קדושין.
7
ח׳וזהו ההבדל בין "ערות דבר" ובין הדבר של קדושין, כי ב"ערות דבר" גופא, בזינתה תחת בעלה אעפ"י שגם שם בעינן עדים דוקא, ומשם כל המקור ש"אין דבר שבערוה פחות משנים" בכ"ז בודאי לא העדים אוסרים על בעלה אלא עצם המציאות של הביאה אוסרה, ומה"ט אם הבעל יודע שזינתה היא אסורה עליו כמבואר בכתובות (ט' ע"א) ולא כן לענין קדושין כנ"ל195עיין שם בכתובות בתוס' (ד"ה ומי) וכן ברש"י שם, דבהו"א סק"ד דגמרא שלא תיאסר אשה על בעלה אפילו זנתה בפני בעלה אם אין עדים בדבר דומיא דקידושין, והיינו דבעינן עדי קיום אפילו על מעשה גרידא. וצריך ביאור ליישב הסק"ד דגמ' אליבא דהגהמ"ח, ובאמת כבר הקשו הראשונים שם היאך סק"ד שיצטרכו עדים לזנות שהיא מעשה בלי 'חלות' לאחשובי דבר שבערוה, עיין שם. ואמנם ניתן היה לומר דלרש"י ותוס' סק"ד דאיסור סוטה לבעלה הוא 'חלות' דבר שבערוה (ראה בהערה הבאה), אבל לדברי הגהמ"ח דבעינן 'מחשבה' צ"ע לומר דבסק"ד סוטה נאסרת על בעלה רק עם היה גם 'מחשבה' עם המעשה. וראה בהערה לעיל מה שנכתב בשם השערי יושר., מפני ששם, בזינתה תחת בעלה, המציאות מתהוה מפעולה לבד, ובקדושין המציאות היא מתהוה מפעולה ומחשבה ביחד, כנ"ל196יעויין בחידושי רבינו חיים הלוי (יבום וחליצה פ"ד הט"ז) דדבר שבערוה שייך רק במקום שיש 'חלות'. אך הגהמ"ח מוסיף בזה דברים, ולדעתו לא די ב'חלות' לבד ואם יש חלות החלה במעשה בלא מחשבה או אז לא שייך לדבר שבערוה..
8
ט׳ולכן בזה שוים גם שטר ממון וגם שטרי גיטין וקדושין שכשרים גם בלילה ואין כאן חסרון מטעם שאין מקבלין עדות בלילה, כי החסרון של לילה הוא חסרון בהבית דין. שבלילה אין עליהם שם ב"ד, ובגיטין וקדושין, כאמור, אין צורך בב"ד וממילא אין כאן חסרון מצד לילה, ובשטרי ממון, אעפ"י, שכאמור, שם כן יש צורך בבית דין, אבל כיון שאין צורך בדרישה וחקירה ממש והוה "כמו שנחקרה" הנה אין לזה זמן מוגבל והוה כמו שנחקרה עדותן בבית דין ביום197יעויין בחידושי ושיעורי הגרב"ד (סימן יד) שכתב דאומר היה הגר"ח ז"ל בהא דאמרינן עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן וכו' לא שיש כאן הגדה ממש אלא דדין הגדה הוי היינו שנעשה נחקר כאילו היתה ההגדה בבית דין..
9