המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין מ״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 44
א׳לפעמים באה המציאות עפ"י דין ולפעמים נעשה אותה המציאות שלא עפ"י דין. וההבדל הוא רק בהדין, אבל במה שנוגע להמציאות כשהיא לעצמה אין הבדל.
1
ב׳אכן יש ג"כ ציור שע"י השתנות הדין ללא-דין משתנה המציאות כולה, שאיננה כבר אותה המציאות גופה.
2
ג׳ציור שכזה מראה "רבנו חיים הלוי" בספרו בנימוק דעת הרמב"ם שסובר דבמלקות אין הדין של "כאשר זמם ולא כאשר עשה", המבואר בפ"כ מהלכות עדות (הלכה ב') "נהרג זה שהעידו עליו ואח"כ הוזמו אינן נהרגין וכו' אבל אם לקה זה שהעידו עליו נהרגין" שלכאורה מניין לו זה? בשלמא בממון יש שני טעמים על זה כמבואר בתוס' ב"ק (ד' ע"ב) משום דאפשר בחזרה או משום דבממון עונשין מן הדין, אבל במלקות גם שני הטעמים הנ"ל יחדו לא יתכנו?204וראה מה שצויין בהערות לעיל (באות כט) בשם חידושי הרי"מ. אך הטעם הוא משום דמציאות של מלקות הוא רק אם נעשה כדין, אבל אם נעשה שלא כדין כבר אין זו כבר מציאות של מלקות אלא מציאות של הכאה בלבד, ולא דמי למיתה וממון – בלי הטעמים הנ"ל – שאנו אומרים "כאשר זמם ולא כאשר עשה", דשם יש כן מציאות של "כאשר עשה" דאעפ"י שנעשה שלא כדין, אבל המעשה הוא אותו המעשה של עדותו, דהוא העיד על חיוב ממון ומיתה ונעשה אותו המעשה ממש, לא כן בנ"ד שיצא מעשה אחר לגמרי, כי הוא העיד על מלקות והמעשה היה הכאה בעלמא.
3
ד׳והוא מסביר את זה משום דבמלקות משתתפין הב"ד בפועל, כמו שנאמר "והפילו השופט והכהו לפניו" וכמבואר במכות (כ"ג ע"א) דאחד מהדיינין קורא והשני מונה והשלישי אמר הכהו" ובכל מלקות אין עצם ההכאה העיקר אלא מה שנאמר "ונקלה אחיך לעיניך" ואם נלקה שלא בבית דין לא מיפטר כלל בהם205בגליונות חזון איש העיר, דלפי"ד הגר"ח הוא הדין אם טעה הדיין במנינו נמי לא מקרי מלקות שכל עיקרו הועמד למנות מנין האמת, ואם טעה וקרא לעשירי תשיעי לא נתקיימה מצוות 'אחד מונה' ואין זה מלקות. ותמה לפי זה דאמאי קתני במתניתין דאם הוסיף רצועה אחת ומת תחת ידו הרי זה גולה ואוקמינן (בב"ק לג, ב) בטעי דיינא, דאם מיירי בטעות הדיין אפילו אם לא הוסיף כלל ומת נמי גולה דאין זה מלקות אלא חבלה. ועיין שם בחזו"א שתמה עוד על הגר"ח בזה וסובר שכל שנפסק עליו מלקות והוכה ע"י שליח ב"ד מקראי שנתקיימה מצוותו, וכל מה דבעינו בית דין הוא לרווחתו שמא יחלש, אבל גם אם פשעו הב"ד ולא הלקוהו החובה מוטלת על כל אדם לקיים את הפסק, וכתב עוד דגם הכפיתה אינה צריכה ב"ד ואם כפתוהו שלא בב"ד וברח נמי נפטר ממלקות. וכן כתב נמי בדבר אברהם (סימן כ אות יב) שאף שהמצוה לדונו במלקות מסורה לב"ד דוקא וככל דיני עונשים, אבל אחר שנפסק שהוא מחוייב מלקות הדבר מסור לכל ישראל, אלא שמינו שוטר מסויים על זה.
והנה היה מקום להקשות על הגר"ח שכתב דבמיתה נתקיים ה'עשה' אלא שלא היה כדין, ולכאורה גם דין מיתה הוא בבית דין דוקא, ואדרבה, בהלכות סנהדרין (פט"ז ה"א) כתב הרמב"ם דכשם שמצוה להמית את המחוייב מיתה כך מצות עשה להלקות את המחוייב מלקות, וא"כ מה אהני הגר"ח בישובו, הרי זה פשוט שאם מת המחוייב מיתה מאליו או אפילו נהרג אבל שלא לקיום מצות מיתת ב"ד אין זה אלא רציחה בעלמא (אלא דבלא"ה אינו מחוייב מיתה). והיה אפשר לומר ששאני מיתה שנאמר בה "ובערת הרע מקרבך" ועל כן אין מוטל על בית דין דוקא רק על כל אדם משא"כ מלקות, אך נראה לומר באופן אחר, דבזה בודאי גם הגר"ח מודה דכל שנהרג בשביל מצות בית דין נתקיימה מצוותו גם אם לא היה בפני בית דין, ומצד עצם החיוב שוה בזה גם מלקות דמשנקבע שהוא חייב מלקות מתקיים החיוב גם שלא על ידי בית דין, אלא דס"ל להגר"ח שבמלקות נתחדשה הלכה מיוחדת שהעונש יהיה בפני בית דין ואם לא היה העונש בפני בית דין לא מקרי 'מלקות'. ואין הכונה בזה דכשם שבעינן בית דין לגזירת העונש כך בעינן קביעות 'בית דין' להטלתו עד שנימא שאם לא נתקיים המושב בית דין כתיקונו לא מקרי בית דין, רק הכוונה היא דבעינן שהעונש יהיה 'בפני' בית דין והוא תנאי מתנאי העונש (כמו דלמצות סקילה או שריפה בעינן תנאים מסויימים, אף דבא"א מיתתו בכל דבר). ולפי זה נראה דבודאי גם אם טעי הדיין במנינא מקרי שנתקיים העונש בפני ב"ד, דבשלמא אם היה ה'בית דין' קובע נמי את מציאות העונש בודאי אם היה טועה הדיין לא מקרי 'דין', אבל לפי הנתבאר כל מה שהוכיח הגר"ח דבעינן 'אחד מונה' הוא רק כדי להוכיח שצריך העונש להיות 'בפני' בית דין, אבל אם נעשה הדבר בפני בית דין אלא שטעו פרטים אלו אינם מעכבים בקיום המצוה שעיקרה אינה צריכה בית דין לקיומה. ודו"ק., להיפך אם כפתוהו לפני ב"ד וברח הוא מיפטר בהכי, וכיון שהוזמו העדים לבסוף ואגלאי מלתא למפרע שלא נתחייב מלקות לעולם, הרי ג"כ איגלאי מלתא למפרע שלא היה במעשה זה מעשה ב"ד, א"כ לא היתה כלל מציאות של מלקות, אלא מציאות של חבלות בעלמא, כמו שאם היה נלקה חוץ לב"ד דג"כ אין ע"ז שם מלקות. ולא דמי למיתה וממון, דשם ההוצאה לפועל של המציאות האלה אינה תלויה דוקא בב"ד ואם נעשו הדברים שלא כדין, הנה חסר רק הדין אבל לא חסרה המציאות של המעשה, משא"כ במלקות כנ"ל.
והנה היה מקום להקשות על הגר"ח שכתב דבמיתה נתקיים ה'עשה' אלא שלא היה כדין, ולכאורה גם דין מיתה הוא בבית דין דוקא, ואדרבה, בהלכות סנהדרין (פט"ז ה"א) כתב הרמב"ם דכשם שמצוה להמית את המחוייב מיתה כך מצות עשה להלקות את המחוייב מלקות, וא"כ מה אהני הגר"ח בישובו, הרי זה פשוט שאם מת המחוייב מיתה מאליו או אפילו נהרג אבל שלא לקיום מצות מיתת ב"ד אין זה אלא רציחה בעלמא (אלא דבלא"ה אינו מחוייב מיתה). והיה אפשר לומר ששאני מיתה שנאמר בה "ובערת הרע מקרבך" ועל כן אין מוטל על בית דין דוקא רק על כל אדם משא"כ מלקות, אך נראה לומר באופן אחר, דבזה בודאי גם הגר"ח מודה דכל שנהרג בשביל מצות בית דין נתקיימה מצוותו גם אם לא היה בפני בית דין, ומצד עצם החיוב שוה בזה גם מלקות דמשנקבע שהוא חייב מלקות מתקיים החיוב גם שלא על ידי בית דין, אלא דס"ל להגר"ח שבמלקות נתחדשה הלכה מיוחדת שהעונש יהיה בפני בית דין ואם לא היה העונש בפני בית דין לא מקרי 'מלקות'. ואין הכונה בזה דכשם שבעינן בית דין לגזירת העונש כך בעינן קביעות 'בית דין' להטלתו עד שנימא שאם לא נתקיים המושב בית דין כתיקונו לא מקרי בית דין, רק הכוונה היא דבעינן שהעונש יהיה 'בפני' בית דין והוא תנאי מתנאי העונש (כמו דלמצות סקילה או שריפה בעינן תנאים מסויימים, אף דבא"א מיתתו בכל דבר). ולפי זה נראה דבודאי גם אם טעי הדיין במנינא מקרי שנתקיים העונש בפני ב"ד, דבשלמא אם היה ה'בית דין' קובע נמי את מציאות העונש בודאי אם היה טועה הדיין לא מקרי 'דין', אבל לפי הנתבאר כל מה שהוכיח הגר"ח דבעינן 'אחד מונה' הוא רק כדי להוכיח שצריך העונש להיות 'בפני' בית דין, אבל אם נעשה הדבר בפני בית דין אלא שטעו פרטים אלו אינם מעכבים בקיום המצוה שעיקרה אינה צריכה בית דין לקיומה. ודו"ק., להיפך אם כפתוהו לפני ב"ד וברח הוא מיפטר בהכי, וכיון שהוזמו העדים לבסוף ואגלאי מלתא למפרע שלא נתחייב מלקות לעולם, הרי ג"כ איגלאי מלתא למפרע שלא היה במעשה זה מעשה ב"ד, א"כ לא היתה כלל מציאות של מלקות, אלא מציאות של חבלות בעלמא, כמו שאם היה נלקה חוץ לב"ד דג"כ אין ע"ז שם מלקות. ולא דמי למיתה וממון, דשם ההוצאה לפועל של המציאות האלה אינה תלויה דוקא בב"ד ואם נעשו הדברים שלא כדין, הנה חסר רק הדין אבל לא חסרה המציאות של המעשה, משא"כ במלקות כנ"ל.
4
ה׳ובקצור שבמלקות אין כלל המציאות של "כאשר עשה", שכיון שנעשה שלא כדין הנה זה מעשה אחר לגמרי.
5
ו׳ושוב ציור של מציאות היוצאת מתוך הדין ובלי הדין אין כלל המציאות.
6