המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין מ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 45
א׳ואמנם לכאורה יהיה קשה לפ"ז איך בכלל משכחת הזמה, הא קי"ל דאין הזמה עד שנגמר הדין על פיהם וזה הלא אין במציאות? בשלמא בכ"מ אף על פי שהגמר דין היה שלא בצדק, כי באמת לא נתחייב הנידון מיתה או ממון, אבל סוף סוף יש גמר דין, אבל במלקות אין כלל גמר דין כי מה שנגמר הוא לא דין מלקות אך חבלה בעלמא כנ"ל?
1
ב׳ועלינו להגיד, כי גם זה נכלל בכאשר זמם, שזאת אומרת, שאעפ"י שבאמת איגלאי מלתא למפרע, שלא היה כלל גמר דין של מלקות, כי זה אי אפשר היה במציאות, אבל ס"ס לפי הזמתו היה גמר דין של מלקות.
2
ג׳וראיה לזה מעדות על בן גרושה או חלוצה שלוקין אם הוזמו, ושם בודאי לפי האמת אין דין של בן גרושה, כי זהו רק ענין של קמי שמיא גליא, אלא ג"כ מפני שלפי הזמתו היה בזה משום גמר דין וה"נ גבי מלקות, ואמנם כ"ז כשאנו דנים לענין כאשר זמם, כי ס"ס לפי הזמתו "זמם לעשות", אבל כשאנו דנים על עצם "כאשר עשה" צריך להיות המעשה ממש אפילו לפי האמת ובמלקות אין זה כנ"ל206כל זה איתא נמי בחי' הגר"ח שם. ובגליונות חזון איש תמה על עיקר קושית הגר"ח, דמנלן דדין 'כאשר זמם' מתייחס למציאות שרצה להטיל, דלמא הוא על מה שרצה לצערו בפועל במה שהוא פסול לכהונה וכן מה שרצה לצערו במלקות, ואין אנו דנים כלל אם היה חל בו דין אמיתי של חיוב ופסול אלא את הבפועל מה שהיינו מתנהגים אתו כבן גרושה או כחייב מלקות..
3
ד׳ובזה יובנו דברי התוס' בב"ק (צ' ע"ב) שדחו את הטעם בזה דאין עד נעשה דיין שהוא משום עדות שאין אתה יכול להזימה, והקשו דהא אפשר להזימם בב"ד אחר? והמרדכי207סנהדרין (רמז תרצו), הובא בקצוה"ח (סימן ז סק"ד), ועיין מה שכתב בכל זה בקהלות יעקב (ראש השנה סי' כ). בשם השר מקוצי אומר, דאף בב"ד אחר אי אפשר להזימם משום דעד זומם למפרע נפסל ונמצא דלא היה גמר דין.
4
ה׳אבל לפ"ז דוקא התוס' צודקים בזה, כי אין אנו צריכים שיהיה גמר דין באמת אלא גמר דין לפי הזמתו, וגם בעד נעשה דיין אם יוזמו בב"ד אחר הלא לפי הזמתם היה גמר דין ושפיר יש בהם הזמה.
5