המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין מ״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 46
א׳ונחזור לעניננו להחידוש שחדשנו, שאישות ביסודה הוא ג"כ יסוד משפטי.
1
ב׳ואמנם זהו מוכח ג"כ מקושית הגמרא בקדושין הנ"ל "מאי דעתך דילפית דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי?" שלכאורה בלתי מובן כלל, איך אפשר להשתבש בענין אישות בהכלל של הודאת בע"ד שזה רק מושג ממוני? בשלמא לענין עדות אפשר לנו ללמוד דבר מדבר, מפני שעדות זוהי מושג כללי ובכל הענינים גם בדיני נפשות וגם באיסורים אנו מסתמכים על עדים, אבל הודאת בע"ד זהו רק מושג ממוני לבד, וגם בדיני נפשות מלקות וקנסות אי אפשר להשתמש בזה208ראה לקמן (אות מז), שמעיקר הסברא גם בעונשי בית דין היה מקום להודאת בעל דין.. אעפ"י שכל הענינים האלה המה בודאי בכלל "דבר"? ויותר היה נכון להשתמש כאן בהכלל של "שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא", שזהו כלל בכל האיסורים שבתורה, ובשביל כך באמת קשה, אם היא בעצמה הודתה שנתקדשה ושויה אנפשה איסורא של אשת איש ואמאי תהא מותרת להנשא? וגם הוא כשמודה שקדש הלא שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא בנוגע לכל איסורי עריות הכרוכים בזה?
2
ג׳אכן לפ"ז אתי שפיר, כי, כאמור, אין המושג אשת איש בא מצד איסור אשת איש, אלא להיפך האיסור בא מצד המציאות של אשת איש ועצם המושג אשת איש הוא מציאות משפטית. ובשביל כך אפשר לנו להשתמש באשת איש בהכללים המיוחדים לאיסורים רק אחרי שכבר נקבע המשפט של אשת איש, אבל אי אפשר לנו להשתמש בכללי האיסורים כשאנו דנים על עצם התהוות המושג אשת איש, שבזה אנו צריכים להתמש דוקא בהכללים הממוניים, וכיון שאנו מוצאים בממון כלל של "הודאת בע"ד כמאה עדים דמי", שזהו כלל שכל בעל דין נאמן על עצמו, וגם בקדושין כיון שהקדושין באים ע"י הסכם של שני הצדדים כל אחד מהם נקרא בעל דין, ואעפ"י שהקמת דבר המשפט צריכה דוקא לשני עדים כנ"ל, אך גם זהו כלל במשפטים שאפשר לקבוע משפט ע"י הודאת בע"ד שנקבע גם כן את הדבר המשפטי של האישות ג"כ ע"י הודאת שניהם?209לעיל (אות לט) כתב הגהמ"ח שדין 'הודאת בעל דין' אינה שייכת לחלק המשפטי אלא לחלק האיסורי, וצ"ע. וראה מה שנכתב שם בהערות. ונראה ששם בא הגהמ"ח ליישב את שיטת הרשב"א (שמקישים ממון לקידושין רק לענין צד חובה) ואילו כאן הוא בא ליישב את שיטת רש"י (ראה אות מח).
3