המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין מ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 47
א׳והתירוץ "התם לא קא חב לאחריני הכא קא חב לאחריני" יובן ג"כ לפ"ז, דאמנם גם במשפטים לא תמיד אנו אומרים הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, למשל, בדיני נפשות ודיני קנסות, אע"פ שבודאי שייכים לחלק המשפטי והנידון נקרא בעל דין, בכ"ז לא נגיד בזה שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ורק עפ"י עדים המה מתחייבים ולא עפ"י הודאתם.
1
ב׳ועלינו לתת הגדרה בזה ולומר, שרק אז אנו אומרים הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, כשהוא בעל הדין בתור הנושא של הדין, ולא במקום שהוא רק הנושא של הדין או במילים אחרות: רק כשהואר בעל הדין במובן זה שהוא בעצמו הבעל של הדין, אבל לא במקום שהוא רק הבעל של המציאות והדין הנה רק דין התורה לחוד ואינו כרוך לגמרי בעצם המציאות גופא.
2
ג׳למשל, הודאה על קנינים שמכר את מה ששייך לו לאחר, או הודאה על הלואות, נזקין וכדומה, הנה בכל הדברים הללו הוא המודה אינו רק בעל המציאות, אלא גם בעל הדין, כי הוא בעצמו עושה גם את הדין ע"י מה שהקנה לו את הדבר, או ע"י מה שהחסיר לו ע"י ההלואה או ע"י ההיזק ודין התורה רק מאשרת את הגמירת דעת של המוכר – בקנינים – או את ההתחייבות שקבל על עצמו – בהלואות, וכדומה, או למלאות את חסרונו של השני מה שהוא בעצמו החסיר לו – בנזקים ובגניבות וכדומה, כשהדבר נוגע רק אל הקרן. לא כן בדיני נפשות, כשהרג את הנפש למשל, הנהו רק בעל המציאות, המציאות של הרציחה, אבל לא הוא בעל הדין – אלא הדיין הוא רק דין התורה, כי הוא לא קיבל על עצמו התחייבות למות ואין בזה כלל הציור של התחייבות, וגם לא שייך בזה חיוב למלאות את חסרונו של ההרוג, אלא זהו רק עונש התורה שמטילה עליו, וככה הוא הדבר גם בקנסות שהקנס הוא רק קנס התורה ולא שהוא הקניס את עצמו.
3
ד׳וביתר בהירות - : הנה ידועה היא החקירה של האחרונים210מהר"י בסאן (סי' פ) וקצוה"ח (סי' לד סק"א), ראה מה שצויין בענין זה לעיל (אות לט) ומה שכתב הגהמ"ח לקמן (אות נב). בהכלל של הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אם זהו מטעם נאמנות, או מטעם התחייבות, אבל נראה באמת, שאף אם אנו מניחים שזהו מטעם נאמנות, אבל ס"ס ההתחייבות משמשת לזה בתור סבה, כלומר, שלכן אנו מאמינים אותו מפני שיכול ג"כ לחייב את עצמו בזה, ובשביל כך הוא נקרא באמת בעל דין, מפני שהדין לא קשור רק בהמציאות בלבד, כי יכול הוא לקבוע את הדין אף בלי המציאות שהוא מודה על זה אלא ע"י התחייבות של עכשיו לבד, לא כן בדיני נפשות ודיני קנסות שבלי המציאות לא יכול להביא את הדין בשום אופן, כי לא יכול לקבל על עצמו התחייבות של מיתה, ואף גם לא התחייבות של קנס, כי אין אדם קונס את עצמו, וכל המושג קנס הוא מה שאחרים קונסים אותו211יסוד זה שהודאת בעל דין תלויה ב'בעל היכולת' כתב הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ו פרק ד), ראה שם בהרחבה לענין אין אדם משים עצמו רשע בממון..
4
ה׳והנה אחרי שהנחנו, שמושג האישות בכלל הוא מושג משפטי, עדיין יש לנו להסתפק לאיזה מקצוע של משפטים עלינו להשוות את האישות, אם זהו מעין ממונות או מעין של נפשות וקנסות, כלומר, אם דין התורה בזה הוא רק אישור של ההסכם ההדדי שנעשה ביניהם, ויש בזה מעין ציור של קנין בממונות, שעצם הקנין בא ע"י הגמירת דעת, כלומר, ע"י ההסכם ההדדי שביניהם והתורה בדיניה רק מאשרת את ההסכם בזה ובאופן שכזה הבעל והאשה המה בבחינת בעלי דין ממש, בתור פועלי הדין ממש, או שהמה רק פועלי המציאות של מעשי הקדושין והדינים אלו המה רק דיני התורה, כמו הציור של דיני נפשות וקנסות, שמצד האדם נעשה רק המציאות לבד, אלא שהתורה מטילה דינים מיוחדים על מציאות שכזו, ובאופן שכזה המה רק בעלי המציאות אבל לא בעלי הדין כנ"ל212גדר הדברים אכתי צ"ב, כי מה מהני מה שבקידושין האישות נוצרת על ידי 'קנין' ו'גמירות דעת' וכמו בקניני ממון, סוף כל סוף ה'אישות' עצמה אי אפשר 'להתחייב' עליה, וזו היא הנקודה העיקרית כשאנו באים להגדיר 'בעל דין', ובזה דומה קידושין לנפשות וממון שגם שם אי אפשר לו לאדם 'להתחייב' (למרות שבאפשרותו לרצוח ולחלל שבת) ומדוע סק"ד שבקידושין גם כן יהיו האיש והאשה 'בעלי דין'.
ונראה בכוונת הגהמ"ח ובהקדם כי הנה יש להפריד בין המציאות הנוצרת לבין המציאות הפועלת, וכמו למשל בקניני ממון יש להפריד בין ה'בעלות' ל'מעשה הקנין', והבעלות (או ה'ממוני גבך') היא מציאות עליה חלים הדינים של 'לא תגזול' וכו', ומעשה הקנין הוא הסכמת בני האדם וגמירת הדעת על ידו הבעלות עוברת מאדם אחד למשנהו. ובנפשות וקנסות, המציאות היא מה שנרצח אדם, חוללה שבת, או נגנב דבר, והמציאות הפועלת היא מה שהאדם רצח וחילל את השבת, אך כאן הדינים לא חלים על התוצאה אלא על פועל המציאות. ובזה דומים קידושין לקניני ממון שם חלים הדינים על ה'אישות' הנוצרת על ידי 'מעשה הקידושין'. והנה בקניני ממון התחדש שאדם יכול 'ליצור' מציאות שלא היתה קיימת וגם אינה תלויה בקניינים על ידי הודאתו, וצריך לומר שענין זה נלמד גם הוא מ"כי הוא זה" שיכול אדם ליצור 'ממוני גבך' ומציאות חוב ממון גם בלא שקדמה לכך סיבה מציאותית (מלבד ה'כח' שנתנה תורה לאדם להתחייב), וכמו שהגדיר הגהמ"ח שהאפשרות להאמין אדם על מציאות מסויימת שאירעה היא מכח מה שהוא בעל היכולת ליצור מציאות זו.
והשאלה הנשאלת היא באלו ענינים נתנה התורה 'כח' זה של אדם ליצור מציאות מחודשת זו. והתשובה היא - שכח זה ניתן ל'בעל הדין' - מי שהוא 'בעל דין' בכחו לחדש מציאות בעצם קביעתו. אלא שאנו צריכים לדון מי הוא הנקרא 'בעל דין'. וזה הוא ההבדל בין הסק"ד דגמרא לבין המסקנה, כי בסק"ד סברה הגמרא שהכח המיוחד שיש בממונות הוא שלמרות שבכל קנין 'המציאות' לא נשתנתה, החפץ – אותו חפץ, וגם 'מעשה הקנין' לכשעצמו לא מעלה ולא מוריד, כי העיקר הוא 'הסכמת' שני הצדדים למכירה, ונמצא שניתן לאדם כח 'ליצור' מציאות על ידי דעתו ורצונו, ו'כח יצירה' זה (או כהגדרת הגהמ"ח 'פועל הדין') הוא המגדיר אותו כ'בעל דין', כך הוא בכל מי שניתן לו כח 'ליצור' מציאות, שיש לו הגדרה של בעל דין ולא כבנפשות וקנסות שלמרות שצריכים שם 'כונה' ו'רצון', אך סוף כל סוף אין הכונה 'יוצרת' את הרציחה (והיא נצרכת רק כדי שייחשב מזיד) והאדם רק 'פועל מציאות', ולכך אינו נחשב כבעל דין. משא"כ בקידושין שהאיש על ידי דעתו ורצונו 'יוצר' את מציאות הקנין והוא 'פועל הדין' ואינו רק 'פועל מציאות', ושפיר סק"ד שייחשב כ'בעל דין', ומסקנת הגמרא היא שגם בנקודה זו גופא ישנו חילוק בין ממון לקידושין, כי בכל קנין ממון הוא נחשב כפועל הדין מה שעבר החפץ מרשותו לרשות השני, והוא - הוא זה ששינה את הבעלות, משא"כ בקידושין הוא נחשב רק כמהווה מציאות עליה חלים דיני האישות שעשתה התורה ולא שהוא יוצר את עצם ה'אישות', ובשל כך אין זה מספיק כדי להיחשב 'בעל דין'..
ונראה בכוונת הגהמ"ח ובהקדם כי הנה יש להפריד בין המציאות הנוצרת לבין המציאות הפועלת, וכמו למשל בקניני ממון יש להפריד בין ה'בעלות' ל'מעשה הקנין', והבעלות (או ה'ממוני גבך') היא מציאות עליה חלים הדינים של 'לא תגזול' וכו', ומעשה הקנין הוא הסכמת בני האדם וגמירת הדעת על ידו הבעלות עוברת מאדם אחד למשנהו. ובנפשות וקנסות, המציאות היא מה שנרצח אדם, חוללה שבת, או נגנב דבר, והמציאות הפועלת היא מה שהאדם רצח וחילל את השבת, אך כאן הדינים לא חלים על התוצאה אלא על פועל המציאות. ובזה דומים קידושין לקניני ממון שם חלים הדינים על ה'אישות' הנוצרת על ידי 'מעשה הקידושין'. והנה בקניני ממון התחדש שאדם יכול 'ליצור' מציאות שלא היתה קיימת וגם אינה תלויה בקניינים על ידי הודאתו, וצריך לומר שענין זה נלמד גם הוא מ"כי הוא זה" שיכול אדם ליצור 'ממוני גבך' ומציאות חוב ממון גם בלא שקדמה לכך סיבה מציאותית (מלבד ה'כח' שנתנה תורה לאדם להתחייב), וכמו שהגדיר הגהמ"ח שהאפשרות להאמין אדם על מציאות מסויימת שאירעה היא מכח מה שהוא בעל היכולת ליצור מציאות זו.
והשאלה הנשאלת היא באלו ענינים נתנה התורה 'כח' זה של אדם ליצור מציאות מחודשת זו. והתשובה היא - שכח זה ניתן ל'בעל הדין' - מי שהוא 'בעל דין' בכחו לחדש מציאות בעצם קביעתו. אלא שאנו צריכים לדון מי הוא הנקרא 'בעל דין'. וזה הוא ההבדל בין הסק"ד דגמרא לבין המסקנה, כי בסק"ד סברה הגמרא שהכח המיוחד שיש בממונות הוא שלמרות שבכל קנין 'המציאות' לא נשתנתה, החפץ – אותו חפץ, וגם 'מעשה הקנין' לכשעצמו לא מעלה ולא מוריד, כי העיקר הוא 'הסכמת' שני הצדדים למכירה, ונמצא שניתן לאדם כח 'ליצור' מציאות על ידי דעתו ורצונו, ו'כח יצירה' זה (או כהגדרת הגהמ"ח 'פועל הדין') הוא המגדיר אותו כ'בעל דין', כך הוא בכל מי שניתן לו כח 'ליצור' מציאות, שיש לו הגדרה של בעל דין ולא כבנפשות וקנסות שלמרות שצריכים שם 'כונה' ו'רצון', אך סוף כל סוף אין הכונה 'יוצרת' את הרציחה (והיא נצרכת רק כדי שייחשב מזיד) והאדם רק 'פועל מציאות', ולכך אינו נחשב כבעל דין. משא"כ בקידושין שהאיש על ידי דעתו ורצונו 'יוצר' את מציאות הקנין והוא 'פועל הדין' ואינו רק 'פועל מציאות', ושפיר סק"ד שייחשב כ'בעל דין', ומסקנת הגמרא היא שגם בנקודה זו גופא ישנו חילוק בין ממון לקידושין, כי בכל קנין ממון הוא נחשב כפועל הדין מה שעבר החפץ מרשותו לרשות השני, והוא - הוא זה ששינה את הבעלות, משא"כ בקידושין הוא נחשב רק כמהווה מציאות עליה חלים דיני האישות שעשתה התורה ולא שהוא יוצר את עצם ה'אישות', ובשל כך אין זה מספיק כדי להיחשב 'בעל דין'..
5
ו׳וע"ז סובבת השקלא וטריא הנ"ל, שהמקשן תפס שהמושג המשפטי שהאישות הוא כהצד הראשון, ובשביל כך מקשה שגם בזה נימא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ויוקבע מושג משפטי עפ"י זה כמו בממון, והתרצן סובר כהצד השני וממילא לא שייך כלל בזה המושג של הודאת בע"ד כנ"ל.
6