המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודין ט׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI 9
א׳ולפעמים יש לנו ציור שכזה שיש סתירה בממון גופא, בין הצד המשפטי שבדבר ובין הצד הממוני שבדבר. כלומר: שמצד המשפטי הממון הוא של ראובן - ומצד המצוה שבדבר, הממון הוא של שמעון, ובכל זאת ביחס למה שנוגע למושג הבעלות - אנו מתחשבים רק עם הצד המשפטי שבדבר ולא עם צד המצוה שבדבר.
1
ב׳וציור זה אנו מוצאים בדברי אחד מגדולי הראשונים - הריטב"א ז"ל - שכתב על הא דאמרינן בקדושין (ו' ע"ב), המקדש במלוה אינה מקודשת, בהנאת מלוה - מקודשת, ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית" - ומקשין שם "האי הנאת מלוה היכי דמי וכו' - רבית מעליתא היא". וכתב על זה: "פירוש לישנא בעלמא הא מקשיה ליה היכא קרי ליה הערמת רבית. אבל ודאי אפילו ברבית גמורה, אם כבר פרעתו לו וחזר וקדשה - מקודשת, דמעות רבית שפרע ליה מלוה קנינהו לגמרי וממון גמור הוא לא, אלא שיש עליו חובה להחזירו וב"ד מוציאין ממנו, ואם מת אין בניו חייבים להחזיר אלא מפני כבוד אביהם בדבר מסויים". ומזה הוכיח אחד מגדולי האחרונים בצדק59עיין בזה במחנה אפרים (הל' רבית סי' ד) בשם הראנ"ח ובמה שכתב עליו האבני מילואים (סימן כח ס"ק כב) ודברי השערי יושר בזה (שער ה פרק ג). אכן דעת הבית מאיר (סימן קס סעיף טז) והחזון איש (סי' ע סק"א) שהגם שמצד ההתחייבות או הריצוי של הלוה היה חל חוב, מכל מקום אחר שהתורה אסרה חוב זה הרי שהתורה הפקירתו ושוב לא נותר חוב, ועיין שם בחזו"א שביאר את דברי הריטב"א באופן אחר.
ובעיקר הדבר אם הרבית אצל המלוה הוי ממון ממש רק שהתורה חייבה להחזירו (כפשטות דברי הריטב"א) או דעל ידי איסור התורה או חיוב ההשבה נעשה חוב ממון ממש כלפי הלוה. האריכו בזה הרבה האחרונים, והוכיחו מהש"ס והראשונים לכאן ולכאן (עיין רשב"א וריטב"א ב"מ סא, ב וסב, א וכן שם סה, א אמר אביי וכו'; שו"ת הרשב"א ח"ב סי' קיח; ריב"ש סי' תסה; רבינו ירוחם חוה נתיב כב ח"א; משל"מ הל' מלוה ולוה פ"ח ב"א; פרישה אה"ע סי' כח; בית שמואל אה"ע שם ס"ק כו; מחנ"א שם ובהל' מלוה סי' ב; אבנ"מ שם, ואחרונים רבים נוספים). ועוד דנו האחרונים אם לדמות דין החזרת רבית לדין החזרת שוחד, ראה מה שצויין לקמיה. גם השערי יושר הנ"ל האריך בחלק מהפרטים הנ"ל. וראה גם בדברי הגהמ"ח לקמן (אות יא והלאה) גבי אי עביד לא מהני., דגם קודם שפרע הלוה להמלוה את הרבית ג"כ יש על הלוה חיוב מצד המשפטי שבדבר, דאל"כ גם אחרי הפרעון במה קנה זה המלוה שקבל את הכסף רק בתור רבית ואם היה הדין שמקדש במלוה מקודשת, היתה ג"כ מקודשת אם היה המלוה מקדש אותה בחיוב רבית שיש לו על האשה.
ובעיקר הדבר אם הרבית אצל המלוה הוי ממון ממש רק שהתורה חייבה להחזירו (כפשטות דברי הריטב"א) או דעל ידי איסור התורה או חיוב ההשבה נעשה חוב ממון ממש כלפי הלוה. האריכו בזה הרבה האחרונים, והוכיחו מהש"ס והראשונים לכאן ולכאן (עיין רשב"א וריטב"א ב"מ סא, ב וסב, א וכן שם סה, א אמר אביי וכו'; שו"ת הרשב"א ח"ב סי' קיח; ריב"ש סי' תסה; רבינו ירוחם חוה נתיב כב ח"א; משל"מ הל' מלוה ולוה פ"ח ב"א; פרישה אה"ע סי' כח; בית שמואל אה"ע שם ס"ק כו; מחנ"א שם ובהל' מלוה סי' ב; אבנ"מ שם, ואחרונים רבים נוספים). ועוד דנו האחרונים אם לדמות דין החזרת רבית לדין החזרת שוחד, ראה מה שצויין לקמיה. גם השערי יושר הנ"ל האריך בחלק מהפרטים הנ"ל. וראה גם בדברי הגהמ"ח לקמן (אות יא והלאה) גבי אי עביד לא מהני., דגם קודם שפרע הלוה להמלוה את הרבית ג"כ יש על הלוה חיוב מצד המשפטי שבדבר, דאל"כ גם אחרי הפרעון במה קנה זה המלוה שקבל את הכסף רק בתור רבית ואם היה הדין שמקדש במלוה מקודשת, היתה ג"כ מקודשת אם היה המלוה מקדש אותה בחיוב רבית שיש לו על האשה.
2
ג׳וכאן הציור עוד יותר בולט, שבנוגע לבעלות אנו מביטים תמיד על הצד המשפטי שבדבר, אע"פ שמצד המצוה הממון הוא של אחר לגמרי60כעי"ז כתב השערי יושר (שער ה פרק ג), אך לא התבטא בחריפות כהגהמ"ח שמצד המצוה הוא 'שלו', רק כתב "דגם היכא שמצד מצות ה' איכא איסור על הנותן ליתן ועל המקבל לקבל, חשבינן מכל מקום דאיכא חוב, משום דהשעבוד והזכות מצד דין המשפטי אינו ענין כלל לכללי המצוות ודיני האיסור". אמנם עיי"ש בשער"י שהקשה על עצמו ממה דקרי לה בב"ק (קיב, א) דמקרי 'גזל' כל זמן שלא החזיר ועיי"ש מה שכתב, וע"ע במגילת אסתר (מצוות ששכחן הרב עשה יז) שהרמב"ם כלל את העשה של השבת ברבית בעשה של השבת הגזל, וכן יש להביא מש"כ האחרונים להוכיח ממה דאיתא בבבא מציעא דגם אם לא היה נכתב איסור רבית היה אפשר ללמוד אותו מלא תגזול. אכן להגדרת הגהמ"ח אתי שפיר דמקרי 'גזל' כלפי האיסור והמצוה אף שמצד המשפט הוי 'שלו', ודו"ק. ואולם גם בלא דברי הגהמ"ח יש לדחות שאחר שאמרה התורה שלא לקחת ממון זה ולהחזירו אם לקח, א"כ החזקת ממון זה היא שלא כדין והוי כמו 'גזל'..
3