המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילהHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII
א׳החיוב והשלילה
1
ב׳ההלכה מיוסדת בעיקרה על "קום ועשה" ועל "שב ואל תעשה". ולכאורה, קום ועשה זהו דבר חיובי ושב ואל תעשה – מושג שלילי, אבל לא תמיד הוא הכלל הזה. כי לא תמיד מתאימים המציאות והדין. במציאות בודאי שמעשה הוא דבר חיובי ואי המעשה דבר שלילי, אבל יש, לפעמים שבדין הוא ההיפך: שאי המעשה מביא לתוצאות חיוביות והמעשה מביא לתוצאות שליליות. למשל, אם אדם יתחייב כלפי חברו, באם לא יעשה איזה מעשה שהוא, אזי יוצא להיפך – שאי המעשה מביא לתוצאות חיוביות, שע"י כך הוא מחוייב: והמעשה מביא דוקא לתוצאות שליליות, שלא יהיה מחוייב כלום. ז. א. שאע"פ שבמציאות הדבר הוא הפעולה, הנה בדין הוא להיפך: שדוקא אי המעשה נחשב לדבר, שהרי זה מביא לדין חדש486הדוגמה שהביא הגהמ"ח צריכה עיון, שהרי בתנאי לא ה'מעשה' או 'אי המעשה' הביא לתוצאה, אלא המעשה הראשון - שהוא דבר חיובי, וקיום התנאי וביטולו אינו אלא דבר צדדי שעל ידו ניתן לרוקן מהמעשה הראשון את תוכנו ומשמעותו..
2
ג׳וגם אין להוכיח מזה בתור כלל, שכל פעולה או אי פעולה המביאה לידי חיוב זהו דבר חיובי, ולהיפך – כל פעולה או אי פעולה המביאה לידי פטור זהו דבר שלילי, כי גם זה איננו כלל קבוע. כי אם היה מחוייב מקודם, והתנה שע"י איזו פעולה או אי פעולה יופטר, אזי דוקא הפטור נובע מתופעה חיובית והחיוב נמשך ע"י תופעה שלילית.
3
ד׳באופן, שאנו צריכים לקבוע שבדין נקראת תופעה חיובית, כל מה שמביא לידי תוצאות חדשות שלא היו מקודם; ותופעה שלילית – מה שמפריע את התוצאות החדשות ומניח את הדבר כמות שהיה מקודם487לקמן מרחיב הגהמ"ח את ההגדרה של 'חיוב' ו'שלילה' לא רק ביחס לפעולות אם הם מביאות לתוצאות חדשות או לא, אלא גם בתוצאה עצמה - אם היא תוצאה חיובית או שלילית, כדוגמת ההבדל שבין הקנאה למחילה (ראה להלן אות ו), או החקירה בענין הפקר אם היא סילוק או הקנאה (להלן אות לו), ודוגמאות רבות נוספות..
4
ה׳אכן, בציור שכזה, הנה התופעה החיובית היא חיובית לשם שלילה, כי ס"ס הפטור כשהוא לעצמו זהו מושג שלילי, כי כל פטור פירושו שאינו חייב; והתופעה השלילית היא שלילה לשם חיוב, כי חיוב כשהוא לעצמו הוא מושג חיובי, כי את הפטור אנו מבינים, כאמור, בזה שאינו חיוב, אבל את החיוב אנו מבינים לא ע"י מה שאינו פטור אלא מצד החיוב שבו כשלעצמו.
5
ו׳ומושכל ראשון הוא, שיותר קל לפעול פעולה שלילית מאשר לפעול פעולה חיובית. ויש הרבה דברים שהם משמשים לתוצאות שליליות אבל לא לתוצאות חיוביות.
6
ז׳את המושכל הראשון הנ"ל אנו מוצאים בתורה גופה.
7
ח׳כשאמרו אחי יוסף ליוסף: "הן כסף אשר מצאנו בפי אמתחותינו השיבנו אליך מארץ כנען ואיך נגנב מבית אדוניך" – וחז"ל אומרים על כך, "זהו אחד מעשרה קל וחומר שכתובים בתורה" (מדרש רבה בראשית צ"ב), הנה כל הקו"ח הזה מיוסד על יסוד המושכל הראשון הנ"ל: השבת אבדה זהו "עשה טוב" – הופעה חיובית; והזהירות מגנבה זהו "סור מרע" – הופעה שלילית, - ומי שעושה למען הצדק דברים חיוביים בודאי שיזהר עכ"פ באופן שלילי מלעשות דברים נגד הצדק488לכאורה חוזר כאן הגהמ"ח על ההגדרה שאותה הוא שלל קודם, דהיינו ש'חיוב' הוא פעולה ו'שלילה' הוא העדר פעולה, ואכן הדעת נותנת שזהו יסוד הק"ו, קל לאדם שלא לפעול מאשר לפעול. ואילו להגדרת הגהמ"ח אין החילוק בין חיוב לשלילה במישור הזה אלא בתוצאות חיוביות או שליליות, וצריכים אנו לומר שהקל וחומר הוא ב'תוצאה', דהיינו ב'גזילה' המצב נותר על כנו ואילו ב'השבת אבדה' קרתה תוצאה חדשה. ולא זו בלבד שהגהמ"ח לא הציב זאת כך, אלא שאליבא דאמת קשה לומר שזהו הקל וחומר, ואטו אם היתה כאן גזילה של 'כפירה בפקדון' לעומת השבת אבידה שבאה בהעדר – האם לא היה הקל וחומר נכון.
והאמת היא, שהדעת נותנת שהק"ו כאן פועל במישור אחר, והוא, שפעולה להוספת 'צדק' כדוגמת השבת אבדה (ובפרט בממון עכו"ם שכלל אין ידוע שהוא שלו וגם אולי התייאש ממנו, ויש הרבה צדדי 'הוראת היתר', מלבד הטרחה הגדולה שאולי כלל אינו מחוייב בה) פעולה זו נתפסת כ'לפנים משורת הדין' שלא נתבעת מאדם מהשורה, לא כן פעולת גניבה שהיא פעולה שכל אדם נתבע עליה..
והאמת היא, שהדעת נותנת שהק"ו כאן פועל במישור אחר, והוא, שפעולה להוספת 'צדק' כדוגמת השבת אבדה (ובפרט בממון עכו"ם שכלל אין ידוע שהוא שלו וגם אולי התייאש ממנו, ויש הרבה צדדי 'הוראת היתר', מלבד הטרחה הגדולה שאולי כלל אינו מחוייב בה) פעולה זו נתפסת כ'לפנים משורת הדין' שלא נתבעת מאדם מהשורה, לא כן פעולת גניבה שהיא פעולה שכל אדם נתבע עליה..
8
ט׳ובאמת, כל הדין של משיב אבידה פטור, שנשתלשל אח"כ לכלל של "מיגו"489ראה בבא מציעא (ג, א) ברש"י ותוס' שם. מיוסד על המקרא הזה שבא אמנם לא בתור הלכה, אלא, כאמור, כמושכל ראשון.
9
י׳ואגב אורחא: זהו ההבדל בין הקו"ח שאנו מוצאים בתורה שבכתב גופה ובין הקו"ח שבתורה שבעל-פה490לכאורה, אין זה הבדל בין תורה שבכתב לתורה שבעל פה, כי גם בתורה שבעל פה מצינו ק"ו מעין אלו, כגון החיוב לברך ברכה לפניה שלמדו אותו מקל וחומר, כשהוא שבע מברך כשהוא רעב לא כל שכן (ברכות לה, א); אחותו שהיא בת אביו ובת אמו הנלמדת מק"ו מבת אביו לחוד ומבת אמו לחוד (מכות ה, א); השתא בהמתן של צדיקים אין הקב"ה מביא תקלה על ידם צדיקים עצמם לא כ"ש (חולין ה, ב), ועוד רבים למאות כיוצא בזה.
והנה, עיקר החילוק בין מיני הקל וחומר נמצא כבר בכללי הש"ס אשר לראשונים, ראה ספר מהררי נמרים (כללי קל וחומר לרמב"ן ממוסא), המובאים בספר הליכות עולם (ריש שער ד), זה לשונו: הקל וחומר [פעמים] נעשה מסברא כלומר מחשיבות סברא בעלמא ולא מכח הכתוב כגון הנהו דאבות נזיקין ומה שן שאין כוונתו להזיק וכו' ופעמים נעשה מדין כלומר מדין התורה וממעלות שנתן הכתוב בדבר בין להקל בין להחמיר וכו', וכתב עליו מרן הבית יוסף (בכללי הגמרא שם) "הקל וחומר פעמים יבנה על סברא כההיא דואביה ירק ירק בפניה וכהנהו דאבות נזיקין, ופעמים על מעלות של דינים וכו'. וכן איתא בפירוש ר"י אבוהב למדת קל וחומר (הודפס בקובץ על יד קונ' לא).
ניתן לומר אולי כי ההבדל בין הק"ו הללו נעוץ בחילוק של מטבע הלשון, כי בקל וחומר דאתי מסברא משתמשים במטבע הלשון 'לא כל שכן' או 'על אחת כמה וכמה', משא"כ במדת 'קל וחומר' המבוסס על דינים. אכן, למרות החילוק בין המדות הנ"ל, מכל מקום את הכלל של 'דיו לבא מן הדין להיות כנדון' למדים אנו מה'כל שכן' של התורה דואביה ירוק ירק בפניה וקל וחומר לשכינה י"ד יום - ומרים נסגרה רק שבעה ימים.. הראשונים מיוסדים בעיקרם על המושכל הראשון491כוונת הגהמ"ח ב'מושכל ראשון' אינה מצומצמת לכך שיותר קל לשלול מאשר לפעול חיוב, אלא לכל מושכל ראשון באשר הוא, כגון שכבוד שמים עדיף על כבוד האב (ראה לקמיה) או שלישראל יותר קל להאזין למשה מאשר לפרעה וכדומה, וכן שאר ה'כל שכן' המובא בתנ"ך ובש"ס, ודו"ק.: והאחרונים - על יסוד המקובל. כמו, למשל הקו"ח הנ"ל או הקו"ח של: "ויאמר ה' אל משה ואביה ירק ירק בפניה הלא תכלם שבעת ימים" וקו"ח לשכינה, זהו מיוסד ג"כ על המושכל הראשון שכבוד שמים גדול מכבוד אב. והקו"ח שבתורה שבע"פ, דוגמת הקו"ח של ר' טרפון: ש"קרן בחצר הניזק משלם נזק שלם מקו"ח משן ורגל שפטור ברה"ר ומשלם נזק שלם בחצר הניזק, קרן שמשלם ברה"ר חצי נזק אינו דין שמשלם בדצר הניזק נזק שלם". או הקושיא "ותהא שן ורגל חייב ברה"ר מקו"ח: ומה קרן שברשות הניזק אינו משלם אלא חצי נזק – ברה"ר חייבת, שן ורגל שברשות הניזק משלם נזק שלם, אינו דין שברה"ר חייב" (ב"ק כ"ה ב'). כאן, על פי מושכל ראשון, אי אפשר להגיד שקרן יותר חמורה כמו שמלמד ר' טרפון או ששן ורגל יותר חמורות, כמו שאנו שואלים בזה, אלא עפ"י המקובל מהלכות אחרות אנו רוצים להניח שזהו קל וזהו חמור.
והנה, עיקר החילוק בין מיני הקל וחומר נמצא כבר בכללי הש"ס אשר לראשונים, ראה ספר מהררי נמרים (כללי קל וחומר לרמב"ן ממוסא), המובאים בספר הליכות עולם (ריש שער ד), זה לשונו: הקל וחומר [פעמים] נעשה מסברא כלומר מחשיבות סברא בעלמא ולא מכח הכתוב כגון הנהו דאבות נזיקין ומה שן שאין כוונתו להזיק וכו' ופעמים נעשה מדין כלומר מדין התורה וממעלות שנתן הכתוב בדבר בין להקל בין להחמיר וכו', וכתב עליו מרן הבית יוסף (בכללי הגמרא שם) "הקל וחומר פעמים יבנה על סברא כההיא דואביה ירק ירק בפניה וכהנהו דאבות נזיקין, ופעמים על מעלות של דינים וכו'. וכן איתא בפירוש ר"י אבוהב למדת קל וחומר (הודפס בקובץ על יד קונ' לא).
ניתן לומר אולי כי ההבדל בין הק"ו הללו נעוץ בחילוק של מטבע הלשון, כי בקל וחומר דאתי מסברא משתמשים במטבע הלשון 'לא כל שכן' או 'על אחת כמה וכמה', משא"כ במדת 'קל וחומר' המבוסס על דינים. אכן, למרות החילוק בין המדות הנ"ל, מכל מקום את הכלל של 'דיו לבא מן הדין להיות כנדון' למדים אנו מה'כל שכן' של התורה דואביה ירוק ירק בפניה וקל וחומר לשכינה י"ד יום - ומרים נסגרה רק שבעה ימים.. הראשונים מיוסדים בעיקרם על המושכל הראשון491כוונת הגהמ"ח ב'מושכל ראשון' אינה מצומצמת לכך שיותר קל לשלול מאשר לפעול חיוב, אלא לכל מושכל ראשון באשר הוא, כגון שכבוד שמים עדיף על כבוד האב (ראה לקמיה) או שלישראל יותר קל להאזין למשה מאשר לפרעה וכדומה, וכן שאר ה'כל שכן' המובא בתנ"ך ובש"ס, ודו"ק.: והאחרונים - על יסוד המקובל. כמו, למשל הקו"ח הנ"ל או הקו"ח של: "ויאמר ה' אל משה ואביה ירק ירק בפניה הלא תכלם שבעת ימים" וקו"ח לשכינה, זהו מיוסד ג"כ על המושכל הראשון שכבוד שמים גדול מכבוד אב. והקו"ח שבתורה שבע"פ, דוגמת הקו"ח של ר' טרפון: ש"קרן בחצר הניזק משלם נזק שלם מקו"ח משן ורגל שפטור ברה"ר ומשלם נזק שלם בחצר הניזק, קרן שמשלם ברה"ר חצי נזק אינו דין שמשלם בדצר הניזק נזק שלם". או הקושיא "ותהא שן ורגל חייב ברה"ר מקו"ח: ומה קרן שברשות הניזק אינו משלם אלא חצי נזק – ברה"ר חייבת, שן ורגל שברשות הניזק משלם נזק שלם, אינו דין שברה"ר חייב" (ב"ק כ"ה ב'). כאן, על פי מושכל ראשון, אי אפשר להגיד שקרן יותר חמורה כמו שמלמד ר' טרפון או ששן ורגל יותר חמורות, כמו שאנו שואלים בזה, אלא עפ"י המקובל מהלכות אחרות אנו רוצים להניח שזהו קל וזהו חמור.
10
י״אוההבדל הוא בזה, שקו"ח המיוסד על מושכל ראשון אי אפשר שתהא לו פרכא492מצינו פרכא גם לקל וחומר של סברא, ראה לדוגמה ברא"ש ברכות (פ"ו סי' טז) שכתב על הק"ו לברכה דלפניה דלאו ק"ו גמור הוא דאיכא למפרך מה לאחריה שכן נהנה, והגם שפירכא זו נמצאת כבר בגמ' (כא, א) אמנם שם הוא על פירכא של דין ואילו הרא"ש למד זאת לקל וחומר של סברא, וכיו"ב בפנ"י ברכות (כא, א) על ר' ישמעאל שלמד לברכת התורה מק"ו מברכת המזון, אם על חיי שעה מברך על חיי עולם לא כל שכן, והק' הפנ"י דמה לברכת המזון שכן נהנה. וכיו"ב מצינו במקומות רבים.
וראה בהרחבה בכללי הגמרא לבית יוסף (בהליכות עולם שם) וביבין שמועה (על הליכות עולם שם) בשם המהרי"ק, וכן בכללי ק"ו לר"י אבוהב הנ"ל, ששייך לעשות פירכא גם על ק"ו של סברא, אך עיין שם ששונה קל וחומר מסברא מק"ו של דין, שבק"ו של סברא לא נוכל להכניס הפרכא כחלק מהקל וחומר כדרך שעושים לפעמים בק"ו של דין, וכן לא נוכל לעשות 'קל וחומר של מקומות' רק מק"ו של דין ולא בק"ו של סברא. ואולי לזאת כיוון הגהמ"ח., אבל קו"ח ממין השני אפשר הרבה פעמים למצוא איזו פרכא כל דהיא493לאו דוקא פירכא כל דהוא, דרק בבמה מצינו פרכינן פירכא כל דהו כמבואר בכללי הש"ס שם.: אם אנו מוצאים בתורה איזה רמז נגד הקו"ח ממין שכזה, ואין זה בכלל "חדוש" שזהו נגד הסברא, אלא זהו רק בבחינת גלוי דעת שלא להשתמש במדת קו"ח בענין זה, כמו למשל, על הקושיא הנ"ל "שתהא שן ורגל חייבת ברה"ר", מתרצינן – "אמר קרא ובער בשדה אחר ולא ברה"ר". וככה ג"כ אין ההלכה כר' טרפון בקרן בחצר הניזק, שבאמת ג"כ אינו משלם אלא חצי נזק. והראשונים – הרי"ף והרא"ש – נתנו באמת טעם על זה, גם על מה דשן ורגל פטור ברה"ר וגם על מה שקרן אפילו בחצר הניזק אינו משלם אלא חצי נזק, - כי שן ורגל אורחייהו בהכי ברה"ר, ואין זה בכלל "ושמירתן עליך": וקרן, בין למ"ד פלגא נזקא ממונא ובין למ"ד פלגא נזקא קנסא, אין נמוק להבדיל בין רשות היחיד לבין רשות הרבים.
וראה בהרחבה בכללי הגמרא לבית יוסף (בהליכות עולם שם) וביבין שמועה (על הליכות עולם שם) בשם המהרי"ק, וכן בכללי ק"ו לר"י אבוהב הנ"ל, ששייך לעשות פירכא גם על ק"ו של סברא, אך עיין שם ששונה קל וחומר מסברא מק"ו של דין, שבק"ו של סברא לא נוכל להכניס הפרכא כחלק מהקל וחומר כדרך שעושים לפעמים בק"ו של דין, וכן לא נוכל לעשות 'קל וחומר של מקומות' רק מק"ו של דין ולא בק"ו של סברא. ואולי לזאת כיוון הגהמ"ח., אבל קו"ח ממין השני אפשר הרבה פעמים למצוא איזו פרכא כל דהיא493לאו דוקא פירכא כל דהוא, דרק בבמה מצינו פרכינן פירכא כל דהו כמבואר בכללי הש"ס שם.: אם אנו מוצאים בתורה איזה רמז נגד הקו"ח ממין שכזה, ואין זה בכלל "חדוש" שזהו נגד הסברא, אלא זהו רק בבחינת גלוי דעת שלא להשתמש במדת קו"ח בענין זה, כמו למשל, על הקושיא הנ"ל "שתהא שן ורגל חייבת ברה"ר", מתרצינן – "אמר קרא ובער בשדה אחר ולא ברה"ר". וככה ג"כ אין ההלכה כר' טרפון בקרן בחצר הניזק, שבאמת ג"כ אינו משלם אלא חצי נזק. והראשונים – הרי"ף והרא"ש – נתנו באמת טעם על זה, גם על מה דשן ורגל פטור ברה"ר וגם על מה שקרן אפילו בחצר הניזק אינו משלם אלא חצי נזק, - כי שן ורגל אורחייהו בהכי ברה"ר, ואין זה בכלל "ושמירתן עליך": וקרן, בין למ"ד פלגא נזקא ממונא ובין למ"ד פלגא נזקא קנסא, אין נמוק להבדיל בין רשות היחיד לבין רשות הרבים.
11
י״בועל כן אין אנו מוצאים כמעט אחרי התלמוד, אפילו בדורות הראשונים, שישתמשו במדת קל וחומר ממין השני, ללמד דבר מדבר על יסוד זה שאנו מוצאים שבאיזה ענין הקילה התורה בדבר המלמד יותר מבדבר הנלמד, כי אפשר שיש איזה טעם בין שני דברים שונים להקל בדבר אחד לעומת השני בפרט ידוע ולהחמיר בזה דוקא נגד השני בפרט אחר494עיקר סברא זו כתבו בכללי הפוסקים כדי לבאר מדוע מלתא דאתיא בק"ו טרח וכתב לה קרא, ראה גופי הלכות (כללי אות מ כלל שכט), וכן מדוע אין עונשין מן הדין, ראה הליכות עולם (שם), ובהרחבה בגינת ורדים (להפרי מגדים, כלל א וכלל נ), בשם המדות אהרן (פ"ב חי"ג). ויש שכתבו ענין זה גם לנקודה זו של הגהמ"ח שאין לנו לדרוש ק"ו מעצמינו שמא תמצא שום פרכא, וציינו לדברי המהרש"א (קידושין ג, ב וסנהדרין סד, ב), וע"ע משמרות כהונה (סנהדרין שם)..
12
י״גאכן, בקל וחומר ממין הראשון, על יסוד של מושכלות ראשונים, אנו מוצאים שאפילו האחרונים לא חדלו מלהשתמש בו495ראה גינת ורדים שם שאחר שהביא את הטעם של המדות אהרן הנ"ל לאין עונשין מן הדין משום שמא תימצא פירכא, שלפי"ז היה מקום לבאר מדוע במכה ומקלל אביו ואמו מצינו אזהרה בקל וחומר משום שהתורה ידעה שאין שום פירכא להשיב ולכן סמכה התורה על אותו ק"ו, משא"כ באחותו מאביו שהתורה ידעה שאפשר שיש פירכא (וצ"ע כוונתו) ולכן כתבה את האזהרה בפירוש. וכתב על כך הגינת ורדים זה לשונו: "ומיהו זה אינו, דודאי בכלל מאתים מנה ולית פירכא". ולכאורה הם אלו דברי הגהמ"ח כאן שבק"ו של סברא לא שייך פירכא. אכן, יש לחלק בין סברא דעלמא לסברת 'בכלל מאתים מנה', וע"ע בגינת ורדים (כלל ב וכלל מב), אם שייך פירכא בק"ו דבכלל מאתים מנה.
עוד יש לציין מה שמצינו לחלק מהאחרונים שכתבו סברא זו שאין לדרוש ק"ו מעצמנו שמא תמצא פירכא גם בקל וחומר של סברא, ראה פרי מגדים או"ח (סימן קסז משב"ז סק"י), שגם אם ק"ו דברכה לפניה הוא דאורייתא, מכל מקום בספק אינו מברך שמא יש פירכא. זאת ועוד, הלא עיקר הכלל של אין עונשין מן הדין אשר שם מצינו חשש זה (כדלעיל) נאמר על ק"ו של סברא, דבת אביו ואמו והתם הוא ק"ו של בכלל מאתים מנה שהוא יותר משאר סברא, וכפי שהקשה הפרמ"ג שם (ועיין שם בכלל א שמכח זה כתב דבעינן נמי לטעמים נוספים, אך עכ"פ צ"ע דזהו המקור לכלל זה)..
עוד יש לציין מה שמצינו לחלק מהאחרונים שכתבו סברא זו שאין לדרוש ק"ו מעצמנו שמא תמצא פירכא גם בקל וחומר של סברא, ראה פרי מגדים או"ח (סימן קסז משב"ז סק"י), שגם אם ק"ו דברכה לפניה הוא דאורייתא, מכל מקום בספק אינו מברך שמא יש פירכא. זאת ועוד, הלא עיקר הכלל של אין עונשין מן הדין אשר שם מצינו חשש זה (כדלעיל) נאמר על ק"ו של סברא, דבת אביו ואמו והתם הוא ק"ו של בכלל מאתים מנה שהוא יותר משאר סברא, וכפי שהקשה הפרמ"ג שם (ועיין שם בכלל א שמכח זה כתב דבעינן נמי לטעמים נוספים, אך עכ"פ צ"ע דזהו המקור לכלל זה)..
13
י״דלמשל, מהמושכל הראשון הנ"ל, שיותר קל לפעול פעולה שלילית מאשר לפעול פעולה חיובית, אנו מוצאים הרבה הלכות שנתחדשו גם אחר התלמוד496עיין יד מלאכי (אות ד' כלל קמד), שאין לדרוש דרשות בי"ג מדות לאחר חתימת התלמוד והביא בזה חבל נביאים הסוברים כן. ובפשוטו גם מדת קל וחומר הרי היא בכלל זה, ואע"פ שאדם דן אותה מעצמו ל"ש לדון אותה לאחר חתימת התלמוד, ולכאורה לפי המתבאר בהערות לעיל שגם ק"ו של סברא הוא אחד מי"ג מדות, גם ק"ו זה לא ניתן לידרש. ובהכרח שהראשונים לא כתבו זאת בתורת 'קל וחומר' אלא בתורת 'בכלל מאתים מנה' ו'גילוי מלתא' (וכבר חילקו האחרונים בין 'בכלל מאתים מנה' של אחותו שהוא שייך לדינא דקל וחומר, למקומות שאינו אפילו בגדר קל וחומר אלא בגדר גילוי מילתא), ודו"ק..
14
ט״ודוגמא לדבר: החדוש של הראשונים, שעד אחד לא רק שהוא מחייב שבועה, מה שמפורש במשנה ובגמרא, אלא ג"כ שהוא פוטר משבועה. ואת זה כבר למדו מסברא, שאם הוא יכול לחייב – על אחת כמה וכמה שהוא יכול לפטור (עיין ברא"ש ריש ב"מ בשם מהר"ם רוטנברג: "קו"ח הוא, איזה כח מרובה – כח המוחזק או כח שאין מוחזק? הוי אומר כח המוחזק, א"כ קו"ח הוא וכו'). וזהו על אותו יסוד של דברי האחים ליוסף "הן כסף אשר מצאנו" וכו'497בשו"ת שם אריה (סוף סימן ז) הקשה שנלמד מעד אחד גופיה בקל וחומר לרוב ומיגו וברי ושמא לחייב ולפטור (וציין גם לברית אברהם חו"מ סי' יד), ותירץ, שלא שייך לעשות כלל קל וחומר מעד אחד, שהוא חידוש התורה שנאמן כשנים, ומה שעשה מהר"ם מרוטנבורג קל וחומר זהו משום שהוא דן בענין זה גופא של עד אחד (ואכן החולקים עליו דחו את הק"ו בסברא דומה לזו, דמה לחיוב עד אחד שיתברר על ידי שבועה תאמר בעד המסייע שעדיין אפשר לברר בשבועה. עוד דנו האחרונים אם כחו של העד רק לעורר ספק או שיש לו כח בירור, וכן דנו אם פטור משבועה מקרי שקם לממון, אכמ"ל).
עוד יש לציין מש"כ השואל ומשיב (תנינא ח"ב סי' נב ותליתאה ח"א סי' שצה) בשם הנודע ביהודה להקשות דמה קל וחומר הוא זה, הלא מוכח שכח השבועה גדול יותר מכח העד אחד, ואיך יהני עד אחד לפטור משבועה שכבר נתחייב בה (אך בזה גופא דני האחרונים אם אחרי שבועה פטורו הוא מצד בירור או מצד ספק והמע"ה), עיין בכל זה גם בשטמ"ק (שם) בשם הרשב"ץ; חי' רעק"א (שם ב' ע"ב); בית הלוי (ח"ג סי' לה); חי' ר' מאיר שמחה (ב"מ שם); חי' הגר"ח מטעלז (ריש בבא מציעא)..
עוד יש לציין מש"כ השואל ומשיב (תנינא ח"ב סי' נב ותליתאה ח"א סי' שצה) בשם הנודע ביהודה להקשות דמה קל וחומר הוא זה, הלא מוכח שכח השבועה גדול יותר מכח העד אחד, ואיך יהני עד אחד לפטור משבועה שכבר נתחייב בה (אך בזה גופא דני האחרונים אם אחרי שבועה פטורו הוא מצד בירור או מצד ספק והמע"ה), עיין בכל זה גם בשטמ"ק (שם) בשם הרשב"ץ; חי' רעק"א (שם ב' ע"ב); בית הלוי (ח"ג סי' לה); חי' ר' מאיר שמחה (ב"מ שם); חי' הגר"ח מטעלז (ריש בבא מציעא)..
15
ט״זולעומת זה חדשו האחרונים את הכלל, שאונס רחמנא פטריה אמרינן, אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, ואין הכוונה על פטור וחיוב ממש אלא הכוונה על שלילה וחיוב, שז. א. שכיון שהתורה מדברת באונס לענין שלילה, לשלול את התוצאות של פעולה הנעשית ע"י אונס, אי אפשר ללמוד מזה שע"י איזה אונס נביא לתוצאות חיוביות498ראה מש"כ הגהמ"ח במבוא לחלק א (פרק ה אות ח) "חיוב ושלילה - אין אנו מוצאים את המונחים האלה בראשונים זולת בספר המצוות (בשורש השמיני) שאין ראוי למנות שלילות החיוב עם האזהרה, אך ידוע שהספר נעתק מערבית ואם רצו להבדיל בין חיוב לשלילה היו משתמשים בההבדל שבין חיוב לפטור וככה אמרו אונס רחמנא פטריה אמרינן אונס רחמנא חייביה לא אמרינן, שבאמת אין הכוונה לחיוב ולפטור ממש אלא המכוון הוא שהאונס מועיל רק בשלילה לבטל את התוצאות הצריכים לבוא מאיזה מעשה או אי מעשה שהוא באופן שהדבר נשאר כמו שחיה צריך להיות בלעדי המעשה או אי המעשה הנ"ל, אבל אי אפשר ע"י איזה דבר של אונס להביא לידי תוצאות חדשות".
ובהמשך שם הוסיף הגהמ"ח זה לשונו: "ואמנם החבדל בין חיוב ופטור באופן מציאותי ובין חיוב ושלילה באופן הגיוני הוא גדול מאד, דלפי אופן האחרון יוצא שלפעמים אפשר להשתמש באונס גם בנוגע לחיובים במקום שמקודם היה החיוב כנ"ל, ולפעמים אי אפשר להשתמש באונס גם בנוגע לעניני פטור במקום שמקודם היה מחוייב אלא שאנו רוצים להשתמש באונס כדי לחדש פטור כי אונס רחמנא פטריה, לפ"ז המכוון הוא שהאונס מבטל את ההתחדשות אבל לא מביא התחדשות בלי הבדל בין לחיוב ובין לפטור, וסיים שם שזוהי דוגמא מתאימה להראות איך שע"י ברור וקביעת המונחים התלמודיים יהא הרבה מעקשים למישור, וציין שהרבה האריך בזח בספרו דרכי משה (דה"ק ש"ה בגדרי תנאי ברירה ואונס). וכוונתו למש"כ שם (בפרק טו), עיין שם ולהלן (אות נה-נו).. ואמנם סמכו את דבריהם על הירושלמי בקדושין (פ"ג הל' ב') ש"אונסא כמאן דעביד לא אמרינן". אבל כל זאת רק האחרונים עשו מזה מושג כללי וזה ג"כ על יסוד של המושכל הראשון הנ"ל499עיין בש"ך (חו"מ סי' כא סק"ג), וציינו הגהמ"ח במבוא (שם) כראיה לכך שהמשמעות של 'חיוב ופטור' אצל הראשונים והפוסקים יכולה להתפרש כ'חיוב ושלילה', והנה הש"ך הנ"ל יסד כלל זה דאונס רחמנא חייביה לא אמרינן ע"פ הירושלמי הנ"ל המובא בר"ן (קידושין כה, א מדה"ר). וכתב שהדבר תלוי בגמירות דעת, שכשאדם מתנה דבר לטובתו אינו מתחייב באונסו של זה, משא"כ כשאדם מתנה באופן שכיוון שלא יעבור הלה על התנאי ברצון. ולפי"ז אין הכרח שהחילוק הוא בין 'שלילה' ו'חיוב' אלא בגמירות דעת, והדמיון ל'אונס רחמנא פטריה' הוא בענין זה שגם הקב"ה לא חייב והעניש את מי שהיה אנוס. והאחרונים האריכו בכלל זה של 'אונס רחמנא חייביה לא אמרינן' ובגדרו, ראה מש"כ האחרונים בריש כתובות בענין אונס ביום אחרון, וראה גם מש"כ הגהמ"ח, (להלן אות נה-נו) בביאור ענין זה ושייכותו למדת 'חיוב ושלילה'..
ובהמשך שם הוסיף הגהמ"ח זה לשונו: "ואמנם החבדל בין חיוב ופטור באופן מציאותי ובין חיוב ושלילה באופן הגיוני הוא גדול מאד, דלפי אופן האחרון יוצא שלפעמים אפשר להשתמש באונס גם בנוגע לחיובים במקום שמקודם היה החיוב כנ"ל, ולפעמים אי אפשר להשתמש באונס גם בנוגע לעניני פטור במקום שמקודם היה מחוייב אלא שאנו רוצים להשתמש באונס כדי לחדש פטור כי אונס רחמנא פטריה, לפ"ז המכוון הוא שהאונס מבטל את ההתחדשות אבל לא מביא התחדשות בלי הבדל בין לחיוב ובין לפטור, וסיים שם שזוהי דוגמא מתאימה להראות איך שע"י ברור וקביעת המונחים התלמודיים יהא הרבה מעקשים למישור, וציין שהרבה האריך בזח בספרו דרכי משה (דה"ק ש"ה בגדרי תנאי ברירה ואונס). וכוונתו למש"כ שם (בפרק טו), עיין שם ולהלן (אות נה-נו).. ואמנם סמכו את דבריהם על הירושלמי בקדושין (פ"ג הל' ב') ש"אונסא כמאן דעביד לא אמרינן". אבל כל זאת רק האחרונים עשו מזה מושג כללי וזה ג"כ על יסוד של המושכל הראשון הנ"ל499עיין בש"ך (חו"מ סי' כא סק"ג), וציינו הגהמ"ח במבוא (שם) כראיה לכך שהמשמעות של 'חיוב ופטור' אצל הראשונים והפוסקים יכולה להתפרש כ'חיוב ושלילה', והנה הש"ך הנ"ל יסד כלל זה דאונס רחמנא חייביה לא אמרינן ע"פ הירושלמי הנ"ל המובא בר"ן (קידושין כה, א מדה"ר). וכתב שהדבר תלוי בגמירות דעת, שכשאדם מתנה דבר לטובתו אינו מתחייב באונסו של זה, משא"כ כשאדם מתנה באופן שכיוון שלא יעבור הלה על התנאי ברצון. ולפי"ז אין הכרח שהחילוק הוא בין 'שלילה' ו'חיוב' אלא בגמירות דעת, והדמיון ל'אונס רחמנא פטריה' הוא בענין זה שגם הקב"ה לא חייב והעניש את מי שהיה אנוס. והאחרונים האריכו בכלל זה של 'אונס רחמנא חייביה לא אמרינן' ובגדרו, ראה מש"כ האחרונים בריש כתובות בענין אונס ביום אחרון, וראה גם מש"כ הגהמ"ח, (להלן אות נה-נו) בביאור ענין זה ושייכותו למדת 'חיוב ושלילה'..
16
י״זאו, למשל, הכלל של חז"ל, שרבנן יכולים לעקור דבר בשב ואל תעשה אבל לא בקום ועשה, שז. א. שאע"פ שאנו מצווים על העשה כמו על הל"ת, אך כשעוברים על ל"ת עוקרים את הדבר בחיוב, וזה אי-אפשר להם לחכמים לתקן: לא כן כשעוברים על עשה זוהי רק עברה בשלילה ועל זה כוחם יפה, כשמוצאים לנכון, למיגדר מילתא500ראה בקובץ שיעורים (קונטרס דברי סופרים סימן ג) שחקר כמה חקירות בדין זה: א. מהו קום ועשה ושוא"ת, דיש לפרשו בשני פנים, אם הדבר תלוי בגוף האיסור אם הוא קו"ע או שוא"ת או באופן העבירה עליו, ולדוגמא וכו' וכן בראית פנים בעזרה ריקם גוף האיסור הוא שוא"ת מה שאינו מביא קרבן ואופן העבירה עליו הוא ע"י כניסתו בעזרה שהוא קו"ע וכו'. ב. באיכות העבירה אם על ידי עקירתם נעקר דין התורה לגמרי כגון כשפטרו סדין מציצית נעקרה מצות ציצית מסדין ונעשית טלית פטורה מן התורה או דבאמת דין התורה במקומו עומד והסדין חייב בציצית מן התורה גם לאחר עקירתם אלא שהתורה נתנה להם רשות לצוות לנו שלא לקיים המצות במקום שיש להם טעם ע"ז. ג. טעמו של דין זה הא דמחלקינן בין קום ועשה לשוא"ת אם הדבר תלוי במדרגת חומר האיסור דקום עשה הוא דבר חמור ואין כח בידם לעוקרו ושוא"ת אינו חמור כ"כ ויש כח בידם לעוקרו, או דבאמת מצד עצמו אין חילוק כלל בין קו"ע לשוא"ת, והא דמפלגינן בינייהו הוא מטעם הנ"ל דדין התורה במקומו עומד ומה"ת הטלית חייבת בציצית גם לאחר עקירת חכמים וצריך להטיל בה ציצית ולעומת זה מצוה ג"כ מן התורה לשמוע לדברי חכמים שאסרו להטיל ציצית בסדין ושני הדינים האלו סותרים זה את זה וע"כ שוא"ת עדיף. וכתב שם שכל החקירות הללו תלויות זו בזו, עיין שם באריכות ומה שהשיב לו הגר"ח מבריסק על ראייותיו..
17
י״חועל אותו יסוד ממש חדשו הראשונים501עליות דרבינו יונה בבא בתרא (נד, ב וק, א) הובא בשטמ"ק שם. אמנם רבים מהראשונים סוברים שיש בכח הפקר ב"ד גם להקנות, ראה: רשב"א גיטין (לו, ב); ריב"ש (סימן שצט), וכן דייקו מראשונים נוספים (ראה רש"י גיטין כ, א, ורבינו פרץ ב"מ י, ב ואכמ"ל). וע"ע מחנה אפרים (משיכה סי' ב); מקור חיים (סי' תמח סק"ט); בית אפרים (חו"מ סי' ח ושם סי' סא שחזר בו); שו"ת רעק"א (סי' רכא); נחל יצחק (סי' ב וסי' לט). מה שאין אנו מוצאים מפורש בגמרא, כי אע"פ שהפקר ב"ד הפקר, כוחם יפה רק להפקיע את הבעלות, שזהו ג"כ ענין שלילי, אבל לא להכניס לרשות בעלות חדשה: שז. א. ג"כ שאין כוחם יפה בחיוב502וראה מה שציין הגהמ"ח לקמן (אות נא) בענין הפקר בית דין אם הוא 'בעצם' או רק 'בפועל' וציין למה שכתב במדה זו (מדה יד אות לז).. והאחרונים הוסיפו על כך, שזה תלוי במקור שממנו אנו לומדים שהפקר ב"ד הפקר: אם מהפסוק503עזרא י, ח. "וכל אשר לא יבוא יחרם כל רכושו" וכו', או מהכתוב504יהושע יט, נא. עיין גיטין לו, ב. "אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן" וכו' שאם אנו למדים מהפסוק הראשון אי אפשר לנו לדעת את כוחם בשלילה – להפקיע את הבעלות ע"י החרמת הרכוש – וכל אחד יכול לזכות בזה מטעם זכיה בההפקר505כן כתב בים של שלמה (יבמות פ"י סי' יט) וקרבן נתנאל (גיטין פ"ד סקי"ג). וע"ע במה שהביא באריכות בשדי חמד (מערכת ה"א אות נט).: וזהו ג"כ מיוסד על המושכל הראשון שאין ללמוד תוצאות חיוביות מתוצאות שליליות.
18
י״טיוצא לנו איפוא מכל אלה כלל הגיוני שכזה:
19
כ׳כל תופעה שיכולה לשמש בתור סבה לחיובו של דבר בהכרח שהיא יכולה לשמש בתור סבה לשלילת הדבר, ואילו מאידך גיסא, אפשר ואפשר שהתופעה יכולה לשמש לשלילה הדבר אבל לא לחיובו של הדבר506אם כי חלקו השני של המשפט דבר מוכרח הוא, אמנם חלקו הראשון אינו מוכרח, ואפשר שתהיה גזירת הכתוב או אפילו סיבה הגיונית שתופעה מסויימת תהיה סיבה לחיוב למרות שלא תשמש סיבה לפטור, והדוגמא שנוקט הגהמ"ח לקמיה תוכיח, כי דעת רבים מהראשונים שאף שעד אחד מחייב שבועה מכל מקום אינו פוטר משבועה, ואם כי רבו האחרונים המסבירים שמעיקר דמילתא אין שייכות בין הדברים, מכל מקום יש שכתבו שגזירת הכתוב היא שעד אחד מחייב ולא מסייע. וראה בהערה לקמיה..
20
כ״אובשביל כך, אם אנו מוצאים שעד אחד משמש בתור סבה לחייב שבועה בהכרח שיכול לשמש בתור סבה לפטור משבועה, וכדומה. אבל אם אנו מוצאים שאונס משמש, למשל, בתור סבה לשלילת התוצאות, של איזה דבר, אין ראיה מזה שזה יכול לשמש גם בתור סבה לחיובו של איזה דבר507ראה מה שנכתב בהערה הקודמת. ויש להוסיף עוד, שהרי גם לשיטות דעד המסייע פוטר, מכל מקום כתב הרא"ש (שם) שבמקום 'מתוך' אין עד המסייע פוטר משום שבכה"ג הוא קם לממון, הגם שלחייב שבועה הוא יכול גם באופן של 'מתוך', ויעויין בקובץ שיעורים (ח"ב סי' ז) הטעם בזה, אך יש לציין בזה את דברי הגהמ"ח עצמו (במדה ה אות ו) שכתב לבאר שיטה זו בחקירה אם עד המסייע מסלק את סיבת החיוב, או שסיבת החיוב נשארת אלא שאי אפשר להשביעו, ולכאורה לאור הגדרתו כאן, לא ייתכן שסיבת החיוב תשאר שהרי קל יותר למנוע חיוב מליצור אותו, וכיצד יהיה עדיף עד המחייב מעד המסייע..
21
כ״בועל היסוד הזה אפשר להביא הרבה דוגמאות מ"החדושים" של האחרונים. ואסתפק בזה בדוגמא אחת לתרץ על היסוד הנ"ל הרבה סתירות בכלל של "דברים שבלב לא הוי דברים".
22
כ״גלמשל, מקשים508משנה למלך (שקלים פ"ד ה"ו), ורמז לזה בשו"ת רע"א (קמא סי' כג). על הא דחיישינן לפעמים בהקדש של צבור "שמא לא מסרם יפה יפה", כמבואר בב"מ (קי"א ע"א) ואמאי – הא דברים שבלב לא הוי דברים, ואם בפה אומר שהוא מוסר לצבור, מה איכפת לן אם בלב הוא חושב אחרת? כמו כן מקשים509שו"ת רע"א (שם). על הא דעכו"ם פסול בכתיבת הגט אפילו כשישראל עומד על גבו ואומר בפירוש שהוא כותב לשמה, מטעם "דנכרי אדעתא דנפשיה קא עביד" – וג"כ הקושיא הא דברים שבלב לא הוי דברים? ומקשים510שו"ת רע"א (שם), ועיין בנודע ביהודה (או"ח קמא סי' יח) שכתב דבביטול לא מהני מה שחושב בלבו כיון דהוי דברים שבלב, ולא הסכים לחלק בין לשון ביטול ללשון הפקר (וראה בהערה לקמיה). ג"כ על הר"ן בפ"ק דפסחים, שנותן טעם למה שהחמירו החכמים שצריכים בדיקה בחמץ, אע"פ שמדאורייתא בבטול בעלמא סגי, מפני שאפשר שאע"פ שאומר בפירוש שהוא מבטל אין כוונתו באמת לכך, וגם כאן הקושיא: מאי איכפת לך אם חושב בלבו אחרת, והרי דברים שבלב לא הוי דברים?
23
כ״דותירצתי את כל הסתירות הללו, שבכ"מ שאנו אומרים דברים שבלב לא הוי דברים, הוא לענין בטול תוצאות שקיומן באות דוקא ע"י פעולות ידועות, או לכה"פ ע"י איזה דבור בפה, כמו למשל, קנינים, קדושין, נדרים שבא ע"י דבור דוקא, או במעילה דבענין דוקא מעשה, כמו דכתבו בתוס' מעילה (כ"א ע"א), שגדר הדברים הוא שאין מחשבה שבלב מספיקה לשלול דברים שחיובם בא ע"י פעולה ודבור, וממילא מובן שדברים שכאלה שגם התוצאה החיובית שלהם באה ע"י מחשבה שבלב לבד – שם בודאי יכולה המחשבה לגרום ג"כ שלילת הדבר, כמו, למשל: הקדש, לשמה בגיטין, בטול בחמץ - שבכולם החיוב שבהם, כלומר: החלות של הדברים הללו באה ע"י מחשבה לבד: הקדש, הלא קי"ל שגמר בלבו, אע"פ שלא הוציא בשפתיו: ומחשבה לשמה ובטול חמץ – הלא דבר שאין צריך לומר שכל עיקרם הוא ע"י מחשבה לבד511בענין 'לשמה' בסתם ובגט כבר דנו הראשונים אם סגי במחשבה או בעינן דיבור דוקא, ראה רא"ש הלכות ספר תורה (סוף סי' ג) ואכמ"ל. ובענין ביטול חמץ ראה אמנם רמב"ן (ד, א) שכתב להדיא שמה שאמרו מבטלו בלבו היינו שאין צריך להוציאו בפיו, וביותר בר"ן (א, א מדה"ר) שהוכיח מכאן שביטול אינו מטעם הפקר דאי לאו הכי לא היה מהני בלבו כלל דדברים שבלב אינן דברים (ומוכח שאפילו כשאינו סותר לא הוו דברים, ועיין ברכת שמואל קידושין סי' א מש"כ). אמנם בריטב"א (ד, א) כתב דמבטלו בלבו לאו דוקא כיון דביטול מטעם הפקר לא מהני בלב אלא לאפוקי שאינו צריך להשמיע לאזנו (וכן הביא הר"ן שם דף ט, ב בשם יש מי שאומר). ובפשוטו הכל תלוי בגדר ביטול, ואדרבה, תירוץ הגהמ"ח לא יהני למ"ד דביטול מטעם הפקר (וכ"כ רעק"א שם), והר"ן כתב דבריו לשיטתו דביטול לאו מתורת הפקר הוא. אך ראה נודע ביהודה (שם) דגם בלשון ביטול לא יכול לחזור בו משום דהוי דברים שבלב.
ובעיקר הדבר, ראה בית יוסף (סי' תלד) שהביא מהירושלמי שאף שמדאורייתא סגי בביטול בלב מכל מקום מדרבנן תקנו להוציאו בפה דוקא, ויש לעיין לפי זה אם שייך תירוץ הגהמ"ח, וראה בהערה לקמיה., וא"כ שם אנו באים בקל וחומר אם התוצאות החיובית שלהם באות ע"י דברים שבלב לבד מכש"כ שהשלילה שבהם, לבטל את התוצאות של החלות, יכולה לבוא ע"י דברים שבלב לבד512כן נראה כוונת רע"א בתירוצו שם, וראה בקובץ מוריה (שנה לד עמ' קנה) מה שכתב הגרח"ש ליבוביץ בשם זקינו הברכת שמואל שביאר יותר והוא ע"פ דברי הרע"א במקום אחר (שם סי' כט) שאף שגם תרומה מהני במחשבה, מכל מקום המחשבה הוי כמו מעשה ועיקר ההפרשה היא במעשה אלא שמהני במחשבה, משא"כ ביטול חמץ דעיקרו במחשבה. וכתב הברכ"ש לבאר דבתרומה אמרינן דדברים שבלב אינן דברים אף דמהני במחשבה ומטעם הנ"ל משא"כ ביטול חמץ (ולפי"ז אף שרבנן תקנו דביטול צריך אמירה, מ"מ עיקר החלות הוא במחשבה ומהני דברים שבלב לקלקל)..
ובעיקר הדבר, ראה בית יוסף (סי' תלד) שהביא מהירושלמי שאף שמדאורייתא סגי בביטול בלב מכל מקום מדרבנן תקנו להוציאו בפה דוקא, ויש לעיין לפי זה אם שייך תירוץ הגהמ"ח, וראה בהערה לקמיה., וא"כ שם אנו באים בקל וחומר אם התוצאות החיובית שלהם באות ע"י דברים שבלב לבד מכש"כ שהשלילה שבהם, לבטל את התוצאות של החלות, יכולה לבוא ע"י דברים שבלב לבד512כן נראה כוונת רע"א בתירוצו שם, וראה בקובץ מוריה (שנה לד עמ' קנה) מה שכתב הגרח"ש ליבוביץ בשם זקינו הברכת שמואל שביאר יותר והוא ע"פ דברי הרע"א במקום אחר (שם סי' כט) שאף שגם תרומה מהני במחשבה, מכל מקום המחשבה הוי כמו מעשה ועיקר ההפרשה היא במעשה אלא שמהני במחשבה, משא"כ ביטול חמץ דעיקרו במחשבה. וכתב הברכ"ש לבאר דבתרומה אמרינן דדברים שבלב אינן דברים אף דמהני במחשבה ומטעם הנ"ל משא"כ ביטול חמץ (ולפי"ז אף שרבנן תקנו דביטול צריך אמירה, מ"מ עיקר החלות הוא במחשבה ומהני דברים שבלב לקלקל)..
24
כ״הובאמת הר"ן בעצמו מדגיש את זה בטעמו הנ"ל שנתן לתקנת חכמים של בדיקת חמץ, באמרו: "לפי שבטול תלוי במחשבתם של בני אדם, ואפשר שיקילו בכך ולא יוציאו בלבן לגמרי", כלומר: שכיון שכל הדבר מתהווה רק ע"י מחשבת הלב לבד, ממילא מתבטל הדבר נ"כ ע"י מחשבת הלב513כן ציין הרעק"א שם שהר"ן נתכוין לזה. וע"ע שו"ת אחיעזר (ח"ג סי' כו סוף אות ב) שבגירות כיון שעיקרה היא דברים שבלב בודאי הכל תלוי בלב ולא שייך בזה דברים שבלב, אך יעויין בבית יצחק (יו"ד ח"ב סי' ק אות ט) שאף שכתב כדבריו מכל מקום בטעם הדבר כתב שיש לחלק בין דבר שהוא בינו לחבירו דאמרינן ביה דברים שבלב לדבר שהוא בין אדם למקום שהעיקר הוא בלב. עוד הובא בשם החזון איש (שערי הימים הנוראים שער ז סקי"ח), שאדם האומר שמחל לחבירו על שפגע בו לא מהני המחילה אם לבו בל עמו, כיון שעיקר המחילה תלויה בלב..
25
כ״ובקצור: היסוד ההגיוני הנ"ל הוא כלל גדול בתורה.
26
כ״זוזהו היסוד של ההלכה שמחילה אינה צריכה קנין. כי אמנם כל ההעברה מרשות לרשות מתהוה משתי תוצאות: תוצאה שלילית – ההוצאה מרשות המוכר או הנותן – ותוצאה חיובית, ההכנסה לרשות הלוקח או מקבל המתנה. ועצם השם קנין מראה על זה שיש בכאן גם תוצאה חיובית, שהלוקח או המקבל קנה איזה דבר: ואילו במחילה של חוב יש רק הצד השלילי ולא שום צד חיובי, כי המלווה רק מסלק את השיעבוד, אבל אי-אפשר להגיד שאותו השיעבוד עובר להלווה, אלא מכיון שהמלווה סלק את השיעבוד ממילא נשאר הלווה בבעלות שלו על הדבר שבעצם לא נפקע מעולם גם בהיות השיעבוד קיים, ובשביל כך לא שייך כאן קנין ואין צורך בזה לקנין514ראה שו"ת ר' עזריאל הילדיסהיימר (ח"ב סי' קסז) שכתב בתו"ד זה לשונו: דס"ל בפשיטות דכיון דהמחילה מועלת מצד עצמה ולא צריך שום דבר א"כ ע"כ אין בזה שום ענין מעניני מקח וממכר ואינו אלא שלילה ולא הווייה, דכל הוויות צריכים קנין מה וזהו רק פירוד גויעה ואסיפה, עכ"ל. ובעיקר הענין עיין בתוס' קידושין (יד, א) אם מחילה בעי קנין ושם בראשונים, וע"ע מחנה אפרים (זכיה מהפקר סי' יא) אם מחילה הוי סילוק או הקנאה ונפק"מ אי מהני מחילה בעל כרחו של הלוה; שיעורי הגר"ש רוזובסקי (קידושין אות רא והלאה); אבי עזרי (עבדים פ"ב הי"ד)..
27
כ״חומה"ט גם חדושם של הרי"ף והרא"ש בפ"ק דמציעא שמחלקים בין שטר מלוה – שאם כי אמרינן "עדיו בחתומיו זכין לו"515ב"מ יג, א, ועיי"ש., בכ"ז בעינן "מטי לידיה" של המלוה: ובין שטרי שוברות, ששם מועיל, אע"ג דלא "מטי לידיה" דהלווה. וההבדל ג"כ מובן מאליו, שזהו הבדל בין חיוב לשלילה, ששטר מלוה פועל בחיוב ושטר שובר פועל רק בשלילה, לסלק את החיוב516להבנת ענין זה ראה מה שכתב בחי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סימן יח, מהדו"ח סי' כא) והאריך בענין וגדר עדיו בחתומיו זכין לו. וע"ע במש"כ הקהלות יעקב (בבא מציעא סי' יט) אם מה דמהני כאן הוא מטעם עבז"ל או מטעם מחילה. וראה חידושי הגר"ש רוזובסקי (בבא מציעא סי' יח) שהאריך בדעת הרי"ף ושאר הראשונים בגדרי עבז"ל בשטרי קנין ובשטרי ראיה ובחילוק ביניהם, עיי"ש מה שכתב בדעת הגר"ש שקופ הנ"ל, וחילוקים נוספים בסוגיא זו. וראה בספרו של הגהמ"ח דרכי הקנינים (שמעתתא ד פרק ו) בהרחבה אם ה'חתומיו' היא הסיבה וה'מטי לידיה' הוא תנאי או סיבה נוספת, עיין בזה נמי לעיל (מדה ג אות כא)..
28
כ״טואנו מוצאים שלשיטת הרי"ף, בדין של "עדיו בחתומיו זכין לו" ו"מטי לידיה" – יש שלושה גדרים: א) במכר ומתנה, ששם אין בכלל הדין של "עדיו בחתומיו זכין לו"517כאן נוקט הגהמ"ח לכאורה שבשטרי קנין ל"א כלל עדיו בחתומיו זכין לו, אכן במקומות אחרים מבוארת דעת הגהמ"ח, שגם בשטר קנין אמרינן עבז"ל אלא שאם מכר לאחר בטלה המכירה ול"א עדיו בחתומיו זכין לו. ובאחרונים דנו אם הטעם הוא משום דבעינן מטי לידיה בתורת 'שטר', ושטר קנין לא שייך היכא שמכרן לאחר שכבר אינו בעלים, ראה חידושי הגרש"ר וקה"י שם. וכן ביאר הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שם פרק ד) וראה מה שכתב עוד בספרו עזר אל עמי - דרכה של אומה (בפרק אישים, רש"י) להראות בדרך זו כיצד תירץ רש"י במילים ספורות לתרץ קושיות האחרונים.. ב) בשובר, שכאמור שם הדין ש"עדים בחתומיו זכין לו" אע"פ שלא "מטי לידיה". ו-ג) בשטרי מלוה, ששם אמרינן "עדים בחתומיו זכין לו" אבל דוקא כש"מטי לידיה". ואמנם יש להגדרות הללו מקום בהגיון כי בא', כלומר: במכירה ומתנה, שם יש בודאי מושג חיובי, שהדבר נעתק מרשותו של אחד לשני: ובב', כלומר: בשובר, יש רק מושג שלילי לבד, הסתלקותו של שיעבוד בלי שום מושג חיובי, כי אי-אפשר להגיד ששיעבוד זה נכנס לרשותו של הלווה, וגם איננו צריך לכך. אבל בג', בשטרי מלוה, הרי השיעבוד הוא הממוצע בין שני הדברים הראשונים, כי ע"י השיעבוד בודאי מתהווה איזה דבר חיובי כלפי המלווה שהדבר הזה נקרא שיעבוד, שמשיג שיעבוד על כל נכסי הלווה, אבל ס"ס אין בזה דבר חיובי ממש, מאחר שס"ס הרי אין הנכסים יוצאים מרשות הלווה ממש והבעלות הקודמת של הלווה עדיין נשארת, באופן שאין בזה התחדשות חיובית ממש, מפני שהדבר נשאר עוד בהמצב הקיים, והואיל, כאמור קל יותר להביא את השלילה מהחיוב, הנה בשובר לא בעינן "מטי לידיה" כלל, ובמכירה ובמתנה – לא מועיל כלל גם ה"מטי לידיה": ובשיעבוד שהוא הממוצע ביניהם בעינן "מטי לידיה" – וזה מועיל.
29
ל׳ובה אפשר לישב קושית קצוה"ח בס' ל"ט (ז') שמקשה על הרי"ף מפ"ק דב"מ (י"ט ע"א), שמבואר שם להדיא, דגם בשטר אמרינן כשמטי לידיה "עדיו בתחומיו זכין לו" ומ"ש זה ממכר ומתנה?
30
ל״אאבל לפ"ד ניחא, דגם בשחרור יש מעין ציור של שיעבוד שיש בזה התחדשות של מעין דבר חיובי אבל לא חיוב ממש, כי אע"פ שגם "עבד עברי גופו קנוי" ומכש"כ עבד כנעני, הנה אין כאן ענין של העתקה מרשות לרשות כמו במכירה ומתנה, ששם מה שהיה לראשון נעתק לשני, אבל בשחרור אי-אפשר להגיד שאותה העבדות שהיתה לאדון נעתקה להעבד, כמובן, אלא שהוא זוכה בעצמו ויש בזה מעין ציור של שיעבוד, שיש בזה הדרך הממוצע, שמטי לידיה מועיל בזה518ראה בספרו של הגהמ"ח (שם) שכתב לדרכו שגם בשובר בעינן נמי לעבז"ל, אלא דלא בעינן למטי לידיה כיון שהכל נגמר מצד המלוה תו לא צריך מידי, ובזה כתב ליישב את החילוק בין שחרור למחילה, דבמחילה מיד כשמחל ונסתלק לא בעינן מידי, משא"כ בשחרור שלא די בזה שהאדון מסתלק כיון דעבד עברי גופו קנוי ובעינן ל'שחרור'. וראה מה שכתב בזה הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם פרק ד). וע"ע קה"י (בבא מציעא סימן יט)..
31
ל״בועל אותו היסוד מיוסדת ג"כ המחלוקת של אבא שאול ורבנן בגר שמת ואין לו יורשים והניח עבדים קטנים, שרבנן סברי שגם הם קנו עצמן בני חורין: ואבא שאול סובר, שכל המחזיק בהם זכה כמבואר בקדושין (כ"ג ע"א) וע' בתוס' שם. אבל באמת הדבר ברור שבמציאה, למשל, אין חולק בדבר שאין לקטנים זכיה מן התורה, מפני שהזכיה צריכה להביא דבר חיובי. בסילוק שיעבוד, וכשמת גר והיה לו שיעבוד על קטנים בודאי מסולק השיעבוד, מפני שכאן לא דרוש רק הצד השלילי, שהשיעבוד יסולק, אלא שכל המחלוקת היא לענין השחרור שיש בזה פנים לכאן ולכאן. כי מה שהעבד קונה את עצמו, יש בזה גם מעין התהוות דבר חיובי חדש, שהוא העבד נעתק מרשות לרשות, מרשות האדון לרשות עצמו. אבל ס"ס, כאמור, בכאן אין ההכנסה מכניסה מה שההוצאה הוציאה, ויש אפוא להביט על זה גם כן כעל דבר שלילי לחוד, שיוצא מרשות האדון וממילא הוא נשאר ברשות עצמו – ובזה נחלקו רבנן ואבא שאול519כן היה אפשר לדייק מלשון רש"י שכתב בטעמא דאבא שאול דקטנים אין להם יד לזכות בעצמם (ועיין גם תוס' הרא"ש). אכן בפני יהושע (שם) כתב שכל זה הוא להו"א דגמ' אבל למסקנה מחלוקתם היא בגדר מיתת האדון אם הוי כמו מיתת הבעל המתרת, או דמיתת האדון מפקיעה רק את הממון ולא את האיסור, וראה ריטב"א שם דבהו"א נחלקו אם יש להם יד ובמסקנה מחלוקתם היא אם ילפינן מאשה בין גדולה ובין קטנה או דליכא למילף מאשה כיון דהוי ממונא. וע"ע בירושלמי (פ"ד ה"ד) שנשאר בטעמא דאין להם דעת. וע"ע קובץ שיעורים (ח"ב סי' כח) במח' הראשונים המובאת בבית יוסף (יו"ד סי' רסז) בלא זכה בהם אחר אם והגדילו אם נעשים בני חורין..
32
ל״גוראה ברשב"א גיטין (ע"ה ע"א) בשקלא וטריא: אי נתינה בע"כ שמה נתינה או לא, שמדבריו אנו למדים ג"כ שיש בזה שלש הגדרות: הגדרה א' של שלילה גרידתא, כמו, למשל, בפריעת חוב בעל כרחו של המלווה, שבזה אין שום חולק בדבר שנתינה בע"כ שמה נתינה, מפני שבכאן פועלת הנתינה פעולה שלילית לבד, לסלק את השיעבוד. הגדרה ב' אם האשה תאמר תן לי מנה ואקדש אני לך, שבאופן שכזה הנתינה פועלת באופן חיובי גמור, שבזה כ"ע מודים, שנתינה בע"כ לאו שמה נתינה, אלא שהספק הוא בהגדרה ג', שהיא מעין ממוצעת בין שתי ההגדרות הקודמות, כמו למשל, ב"הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז" שהנתינה היא מצד קיום התנאי, שלכאורה היא פועלת באופן חיובי, שהרי ע"י קיום התנאי בא קיום המעשה – הגט – וקיום מעשה הוא מושג חיובי. אבל, מאידך גיסא, ס"ס אין הנתינה מעצם המעשה אלא בתור קיום התנאי היא מביאה לקיום המעשה ויש להביט על זה ג"כ מנקודה שלילית גרידתא, שז. א. שבאין בטול התנאי ממילא מתקיים המעשה, מכיון שעצם הדבר כבר היה, אלא שמצד התנאי הוא בא לבטל את זה.
33
ל״דואמנם על זה כבר עמדנו בספרנו "המדות לחקר ההלכה" במדה ב' "הסבה והעדר הסבה". ואע"פ שלענין אונס תפסנו שהיסוד אונס מסלק את קיום התנאי אם זה בא מחמת אונס ואינו מסלק את בטול התנאי אע"פ שזה נעשה באונס, מפני שאונס מועיל רק בשלילה ולא בחיוב, בכ"ז ס"ס אין דומה קיום התנאי לפעולה חיובית גמורה. והילכך, באומר הרי זה גיטך עמ"נ שתתני לי מאתים זוז ונתנה לו בע"כ, אע"פ שאין אנו מביטים על זה שהיא אנוסה, מפני דאין אונס מביא לתוצאות חיוביות, בכ"ז מכיון שאין קיום התנאי דומה לפעולה חיובית גמורה, כנ"ל, מועילה ג"כ נתינה בע"כ שתחשב בתור נתינה520בקצות החושן (סי' רמג סק"ד) למד בדעת הרשב"א שההבדל הוא בין אם הנתינה היא מצד הנותן או המקבל, דבפרעון חוב הוא רק מצד הנותן ובקידושין הוא רק מצד המקבל, ועיין גם באבני מילואים (סימן כז סק"ד), וכתב דלפי"ז במתנות כהונה ודאי אמרינן דנתינה בע"כ שמה נתינה כדעת הפרי חדש (שו"ת מים חיים סי' ה). ויעויין נמי בחידושי הגר"ש שקופ (קידושין סי' טז, מהדו"ח סי' כב), דאף דמהני מכל מקום הכהן לא זכה בהן דא"א לזכות בעל כרחו, וע"ע שערי יושר (שער ה פרק כב). אכן לשיטת הגהמ"ח אתי שפיר הדעות שאין מקיים המצוה בעל כרחו של המקבל, דלא אמרינן דנתינה בע"כ שמה נתינה אלא בדבר שנפעל בשלילה, ובמתנות כהונה עיקר המצוה היא ה'חיוב' שבזה - מה שהכהן מקבל את מתנתו.
וע"ע במש"כ הגהמ"ח לקמן (אות נה-נז) בגדר אונס בקיום תנאי והיחס אליו במדת חיוב ושלילה. ובמה שהרחיב בכל זה בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק כ)..
וע"ע במש"כ הגהמ"ח לקמן (אות נה-נז) בגדר אונס בקיום תנאי והיחס אליו במדת חיוב ושלילה. ובמה שהרחיב בכל זה בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק כ)..
34
ל״הויש לפעמים בהעברה מרשות לרשות שנופל הספק, אם יש בזה רק תוצאה שלילית, למשל: בשני שותפים שאחד מהם מוותר על חלקו בשביל השני, שאפשר להסתפק אם המושג הוא שחלקו של האחד יוצא מרשותו ונכנס לרשות השני, כלומר: שיש בזה רק תוצאה חיובית: או שיש בזה רק הוצאה מרשותו וממילא נשאר השני בעלים על הכל. ומרכז הספק הוא במושג שותפות, אם זה חציו לזה וחציו לזה, או כולו לזה וכולו לזה, כלומר: אם טרם שנחלקו בפועל ג"כ הדבר חלוק בעצם ולכל אחד יש מחצית: או טרם שיצאה החלוקה מכח אל הפועל יש זכות לכל אחד להשתמש בכולו, ז. א. שלפני החלוקה בפועל אין גם כן חלוקה בעצם ולכל אחד יש כל הדבר, וחסר לו רק בזה שגם להשני יש כל הדבר. ומובן, שלהצד הראשון דרושה העברה משותף אחד לשני גם להוצאה וגם להכנסה, בעוד שלהצד השני דרושה רק הוצאה בלבד521בעיקר הנדון אם שותפות הוי כולו לזה וכולו לזה או חציו לזה וחציו לזה הרחיב בזה הגהמ"ח במקומות רבים, ראה מה שנכתב במדה זו (באותיות הבאות יב-טו; כז-לה; וכן באות סג וסט) וכן להלן מדה יג (אות מה והלאה); מדה כב (אות יא והלאה ואות כב והלאה, ועיין שם אות צו והלאה), ועיין עוד לעיל מדה ה (אות כט-ל), ושם צויין בקצרה שיטות האחרונים בגדר שותפות, אם הכוונה רק לב' צדדים אלו או שיש בזה גדרים נוספים..
35
ל״וומסתעף מזה גם כן נ"מ, מהו הדין בשני שותפים שאחד מהם הוא גר שמת ואין לו יורשין, אם יכול לבוא אחד מן השוק לזכות בחלקו של הגר, שמובן שלצד הראשון שפיר יכול לזכות כבכל נכסי הגר. אבל לצד השני, אין לו לאיש מן השוק במה לזכות כמו שאי אפשר לזכות בשיעבודו של הגר, שפני ש"כיון שמת גר פקע ליה שיעבודיה" (לשון הגמרא בב"ק מ"ט ע"ב), וה"נ כאן, במיתת הגר, נשאר השותף השני בבעלותו הקודמת שהיתה לו גם כך בעלות בכל דבר522בשער משפט (סימן רעה סק"א) נסתפק בזה, והובא לעיל (מדה ה אות כט), וראה שם בהערות שאין הכרח לתלות בצדדי החקירה הנ"ל, כי יש לומר שגם להצד שלכל אחד יש חצי מכל מקום ב'סיבת' הדבר יש לכל אחד סיבה לבעלות על הכל והויכוח שלהם הוא רק על ה'בפועל' (עיין שם גם בדברי הגהמ"ח שהוא חילוק בין 'מציאות' ו'דין'), וממילא בגר שמת נשארה רק סיבת השותף השני, ודו"ק.
ועיין מש"כ באמרי בינה (הל' יום טוב) ובראיות שהביא ששותף צריך קנין כדי לזכות, וע"ע בקובץ שיעורים שצויין להלן. ובמה שכתב הגהמ"ח להלן (סוף אות יג)..
ועיין מש"כ באמרי בינה (הל' יום טוב) ובראיות שהביא ששותף צריך קנין כדי לזכות, וע"ע בקובץ שיעורים שצויין להלן. ובמה שכתב הגהמ"ח להלן (סוף אות יג)..
36
ל״זואמנם, בעצם החקירה – אם לא בכל היקפה – כבר דשו בה האחרונים523ראה ברוך טעם (קנין פירות); עונג יום טוב (סימן לד) ; שיעורי הגרא"י מטעלז (נדרים סי' כא אות ו); אבן האזל (הל' שכנים פ"ב ה"י); משנת ר' אהרן (בבא קמא סי' ז); קהלות יעקב (גיטין סימן לד); תורת זרעים (דמאי פ"ו ה"ז); ברכות חיים (להגר"ח בערגר, גיטין סי' יד)., והעירו, שמחלוקת רש"י ותוס' בגיטין (נ"ז ע"ב) לענין טבל וחולין מעורבין זה בזה, שלשיטת רש"י מיניה וביה יכול להפריש: ולשיטת התוס' אפילו מיניה וביה אינו יכול להפריש – תלויה בחקירה זו, כי רש"י סובר ששותפות היא כולו לזה וכולו לזה, ובכן בכל חטה יש גם טבל וגם חולין: והתוס' סברי, שחציו לזה וחציו לזה, ובכן אפשר להסתפק שחטה אחת היא טבל וחטה שניה היא חולין524לא כל האחרונים דלעיל ס"ל הכי, ראה עונג יום טוב (שם) שמחלוקת רש"י ותוספות היא רק בגידולים שכיון שכל חטה ינקה משני החלקים יש בכל חלק בעלות מסויימת, וכיו"ב כתב בברכות חיים שם ובעולת שמואל (ח"א סימן מא). וע"ע במשנת ר' אהרן (שם) ובקה"י (שם), שיש לחלק בין שותפות שנכנסו לה כך מתחילה, לבין יורשין שנפלה להם הבעלות ממילא. ובזה יישבו קושיות התוס' על רש"י שם, וראה מה שציין הגהמ"ח בדרך הקודש (שם) לחלק בין שותפים ליורשים עפמש"כ התוס' ריש בבא מציעא (ב, א) לענין אין ספק מוציא מידי ודאי, וכמש"כ הגהמ"ח לקמיה. ועוד כתבו האחרונים בפנים אחרים ואכמ"ל, וע"ע קוב"ש (ביצה אות לט)..
37
ל״חוכן525אחרונים רבים נקטו בחקירה זו שהיא מחלוקת רש"י ותוספות לשיטתם בכמה מקומות. ראה מש"נ במדה ה (שם) שהלבושי מרדכי (ב"ק סי' ו) תלה בחקירה זו מחלוקות רש"י ותוספות נוספות, וכן כתב הגהמ"ח בכמה מקומות בספרו (ראה שם), ובדרך הקודש (שמעתתא ח פרק יד). וראה מדה ה (שם) מה שצויין מהגרא"א דסלר (הוריות ו, ב) ששיטת רש"י היא להיפך שכל אחד יש לו חלק בהכל, והרמב"ם הוא שחולק (ועיין להלן אות כט). וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו עזר אל עמי (אישים, רש"י) להביא מכאן דוגמה כיצד יישובי קושיות התוספות על רש"י יהיו תלויים בהגדרות השונות של הדברים. מחלוקת רש"י ותוס' בכתובות (פ"ג ע"א), על הא דמיבעי לן שם: "קנו מידו מהו", שהתוס' מקשים על רש"י שפירש שהקנין היה ע"ז גופא, שדין ודברים אין לי על שדה זו, ומקשים "דמה יש שם להועיל קנין שהרי למי מקנה אותה הלא לכו"ע מפקיר לה", שרש"י אזיל לשיטתו הנ"ל, ובכן – די לשותף שיסתלק מבעלותו ובזה ממילא הדבר נעתק לרשות השותף השני: והתוס' לשיטתייהו שפיר מקשים526כן כתב בלבוש מרדכי (שם), וראה מה שכתב בספר תל תלפיות (הדרן למסכת הוריות), ראה שם שהוסיף גם כן את הנפק"מ בשותף שאחר מהם גר, ועיי"ש עוד מה שפלפל. וע"ע קובץ שיעורים (כתובות אות רצו) שדימה ענין זה לדין מחילה אם צריכה קנין כיון דהוי רק סילוק וכסברת הגהמ"ח לעיל (אות ו), ועיין שם שם יש לחלק בין קנין שותף בחלקו של חבירו לבין קנין האשה בפירותיה לאחר הסתלקת הבעל..
38
ל״טובספרי "דרכי משה – דרך הקודש" שמעתתא ח' (פ' י"ד) 527וכן לעיל (מדה ה אות כט), וראה שם בהערות מה שצויין להקשות על דרך זו בהבנת מח' התנאים. הראיתי שיש בזה באמת מחלוקת התנאים, וזוהי בהוריות (ו' ע"א וע"ב), שנחלקו ר' יהודה ור"ש, שהראשון סובר שחטאת השותפין – כשמת אחד מן השותפין למיתה אזלי: ור"ש סובר דחטאת השותפין אינה מתה. ומובן, דאם גדר שותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, הנה כשמת אחד מן השותפין לא שייך להגיד על זה חטאת שמתו בעליו, דהא השותף שנשאר בחיים הוא הבעלים בכל החטאת כמו שהיה ג"כ לפני מיתת השותף, אחרי שכמובן לא שייך בזה ענין ירושה. אבל אם שותפות היא חציו לזה וחציו לזה, הרי על חציו יש הדין של חטאת שמתו בעליו וממילא למיתה אזלי.
39
מ׳והבאתי ג"כ שהתוס' בב"מ (ב' ע"א), שמחלקים בין ספק ויבם שבאו לחלק בנכסי מיתנא, דאמרינן שם אין ספק מוצא מידי ודאי: ובין זה אומר כולה שלי וזה אומר חציו שלי, שלדעתם יש הבדל בין שותפות הבאה מצד ירושה לשותפות הבאה מצד שקנו ביחד, או שקבלו מתנה ביחד, או שזכו שניהם מן ההפקר, דבאופן הראשון כולו לזה וכולו לזה – ובאופן השני חציו לזה וחציו לזה528ראה לעיל בהערות שכן דעת חלק מהאחרונים בדעת רש"י.. ויש לכך מקום בהגיון, מפני שבירושה, למשל, אם יש רק בן אחד, אזי הוא לוקח את כל הירושה: ואם יש שני בנים המה שותפים ביחד, ואין הבדל בסבה שגרמה לירושה, כי הסבה מהביאה לירושת כל הנכסים, היא ס"ס הוא בנו, אלא מפני שגם לשני יש ממש אותה סבה לרשת את הכל וממילא נשארו שותפים אכן אז, כמובן, שהדבר כולו לזה וכולו לזה. אבל לא כן שותפות באופנים אחרים, כנ"ל, שם הרי מתחילה יש לכל שותף סבה לקנות רק בחצי, כמובן529ובעיקר סברת התוס' ראה גם מה שכתב הגר"ח (הל' שכנים פ"ב הי"א) ד'תפוסת הבית' היא גדר נוסף ושונה משותפין דעלמא (וע"ע קובץ שיעורים ביצה אות לט, בחילוק גדר השותפות בין קודם חלוקה ללאחר חלוקה, לדעת רש"י גיטין שם). וכיוצא בזה כתבו האחרונים גם בממון 'ציבור', ראה שיעורי הגרא"י שם דמהאי טעמא באחד מציבור שמת ליכא מחלוקת שהחטאת לא תמות דאין ציבור מתים כי חלוקה הגדרת 'ציבור' מהגדרת 'שותפים', וכן הוא להלן (אות יד) בדברי הגהמ"ח, עיין שם..
40
מ״אועלינו להוסיף עכשיו בזה, שאמנם גם בחטאת השותפין, שהלכה כר"ש הנ"ל דחטאת השותפין אינה מתה, שגם שם הציור הוא כמו ירושה, דהבעלות של חטאת היא רק הכפרה דעצם הפר אינו שלו, כמו שהגמרא מקשה בחולין (מ"א ע"א) על : ואי אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מאי איריא חטאת העוף אפילו חטאת בדמה נמי? וכל תירוץ הוא "כיון דקנוי ליה לכפרה – כדידיה דמיא". והכפרה בודאי שהיא כפרה שלמה לכל אחד מהשותפין וסבת החטאת – החטא – אינה פחותה בשל שותפות מבשל יחיד.
41
מ״בואמנם, ראיה גמורה מזה אין כאן אפילו בנוגע לירושה, דשם בחטאת הוא דבר שבלתי ניתן להתחלק לגמרי, לא רק מצד שבמציאות אין בה כדי חלוקה, אלא מפני שבעצם אינו נופל בזה המושג חלוקה, וכל דספק היה אם אנו אומרים שגם לפני החלוקה בפועל יש בכ"ז חלוקה בעצם, ובשביל כך גם לפני החלוקה – רק חציו לזה וחציו לזה: ובחטאת השותפין בודאי אינו שייך זה. אבל בדברים שיש בהצם המושג חלוקה, אם גם אי אפשרית במציאות, שפיר אפשר להגיד שבעצם הדבר הוא כאילו חלוק ומחצה לזה ומחצה לזה.
42
מ״גומטעם זה גם הראיה שמביאים530ראה שער משפט (שם). מהא דב"ק (מ"ט ע"ב), "אמרי, משבח ולדות לישמע דמי ולדות ומדרשב"ג לישמע לרבנן? אמרי: לא, שבח ולדות דשייכא ידה בגוויהו זכיא בהו בכולהו, דמי ולדות דלא שייכא ידה בגווייהו לא זכיא בהו כלל" – אינה ראיה על כל שותפות. ואמנם קשה להוציא מכאן דין, שתמיד כשאחד יהיה חייב לשני שותפים ואחד מהם גר שמת ואין לו יורשין, שהשותף השני יכול לגבות מהמחוייב את כל הסכום, ואפשר ששם הוא ג"כ מטעם הנ"ל, שהדבר המשותף - הולד ושבח ולדות – אינו נופל כלל בזה המושג חלוקה בין האב ובין האם, לא רק במציאות אך גם בעצם, ע"כ שם אודאי המושג שותפות הוא שכולו לזה וכולו לזה531ובדומה לזה דחה הברכת שמואל (ב"ק סימן כט), עיין שם. ועיין עוד אמרי בינה (שם)..
43
מ״דובקצוה"ח סי' ל"ז (ס"ק ו') על קושית הגמ' בב"ב (מ"ג ע"א) בס"ת שנגנב אין דנין בדייני אותה העיר: "ואם איתא, ליסלקו בי תרי מינייהו ולדייני?" ומקשים, אחר דקיימא לן ד"דבר שאינו ברשותו לא יכול להקנות ולהפקיר", כמבואר בב"ק (ס"ז ע"א), וכיון שנגנב, הרי כבר אין הדבר ברשות העיר ואיך יכולים להסתלק?
44
מ״האכן, לפי דברינו כמובן שקושיא מעיקרא ליתא, דהא יש הבדל בין הפקר ובין יאוש, שרק הפקר אינו מועיל בדבר שאינו ברשותו אבל יאוש מועיל דוקא בדבר שאינו ברשותו532וכיוצא בזה תמה בשו"ת בית אב (חמישאי, סו"ס שכח) לתמוה על הפני אריה (למהרא"ל צינץ) דאם יאוש מטעם הפקר היאך מהני בדבר שאינו ברשותו, והוא שם כתב דלא דמי דיאוש הוא סילוק ומהני דוקא בדבר שאינו ברשותו, וכן כתב בקצוה"ח גופא (סי' סו סק"א). וראה שערי תורה (לוו, בבא מציעא כא, א) שמטעם זה גופא לא מהני יאוש אחר שבא ליד המוצא, שכיון שהתורה החשיבה את המוצא כשומר שוב הוי יאוש ברשות ותו לא מהני. וע"ע ברוך טעם (בסוגיא דיאוש) להוכיח שיאוש אינו כהפקר, שהרי ביאוש גם למ"ד דיאוש כדי קני מכל מקום חייב הגזלן לשלם דמים, ולחילוק זה יש לומר שרק בהפקר חיובי היה מהני לפטור את הגזלן ממה שנתחייב ולא בסילוק גרידא.. ומהי סבת ההבדל בזה? משום שהיאוש בכל האופנים פועל רק באופן שלילי, שהוא מתיאש מהדבר וחושב את זה לאבוד ממנו, וממילא כל הקודם זכה, ולא כן הפקר שאפילו אם נימא שגם הפקר הוא מושג שלילי, דבר שאין לו בעלים לגמרי, כפי שיבואר אצלנו להלן533במדה זו (אות נב) ועיין גם לעיל מיניה (באות מ). אבל עכ"פ הוא הפועל את השלילה הזו כי הוא שעושה מדבר שיש לו בעלים לדבר שאין לו בעלים534ראה חידושי הגרש"ר (פסחים ב, א) שכתב לחדש שבהפקר הוא אינו פועל כלום אלא דילפינן מ'ונטשתה' שאם מפקיר אמרה תורה שיהיו נכסיו הפקר, והתורה היא שמחילה על הדבר דין הפקר, ונמצא דהפקר הוי מידי דממילא וביאר בזה מש"כ הר"ן שאי אפשר להפקיר ע"י שליח, ועיי"ש שתמה לפי"ז מדוע לא מהני ביטול לאחר שש כיון דאינו ברשותו, דלכאורה מה אכפת לן מה דאינו ברשותו (והוא בדומה ליאוש כדלקמיה). אכן בחזון יחזקאל (פסחים פ"א) כתב באופן דומה להגדרת הגהמ"ח שאמנם הוא הפועל את ההפקר (ולא דמי ליאוש), אבל עצם ההפקר הוא דבר שלילי ולא מצינו שליחות אלא לדבר חיובי ולא לדבר שלילי.. לא כן ביאוש, שאפילו אם נימא שגם ביאוש יוצא הדבר תיכף מרשותו – ולא כפי שרוצים האחרונים לחדש, שזהו דוקא עד דאתי לרשות זוכה – אבל לא המיאש הוא העושה את הדבר לדבר שאין לו בעלים, אלא שזה כבר בא ממילא, ממה שמחשב את הדבר לאבוד ממנו. וזהו דוקא קל יותר בדבר שאינו ברשותו535בגדר זה, ראה: דבר אברהם (סימן כ אות ג); חזון איש (ב"ק סי' יח סק"א)..
45
מ״ווממילא בשותפות שאם נניח ששותפות היא כולו לזה לכולו לזה, הנה השותף ככשהוא מסתלק אין בזה מושג של הקנאה, שמקנה את חלקו לאחר, אלא מושג של פעולה שלילית, מושג של סלוק לבד, שהוא מסלק את בעלותו, וממילא נשאר הדבר בבעלותם של השותפים האחרים, וסלוק גרידא קל דוקא יותר בדבר שאינו ברשותו536ראה לקמיה לחלק בזה בין 'שותפים' ל'ציבור'..
46
מ״זואמנם מזה תהיה ג"כ ראיה למה שהנחנו בספרנו "המדות להקר ההלכה" (מדה ח'), שהצד החיובי שיש בהפקר – שכל הקודם זכה – הנה זה בא באופן ישר מהמפקיר, דאם נימא שהוא רק מסלק את זכותו וממילא זה נעשה לדבר שאין לו בעלות – שוב אי אפשר להבין מ"ט לא יועיל הפקר לדבר שאינו ברשותו, דהא, כאמור, יותר קל להסתלק מדבר שאינו ברשותו537ראה חזון איש שם..
47
מ״חאכן אפילו אם נניח, דכל שותפות לפני החלוקה ג"כ חציו לזה וחציו לזה, נמי ניחא הא דאמרינן בב"ב הנ"ל, דכאן יש גדר אחר גדר שותפות: המקום גורם כמו, למשל, ס"ת של העיר, שכאן בודאי אי אפשר להכניס או זה במסגרת של חלקים ולומר, שלכל אחד מאנשי העיר יש בזה רק חלק קבוע, מאחרי שאין הדבר מיוחד ליחידים של העיר בתור יחידים כשהם לעצמם אלא רק בתור בני העיר. ואם אלה יצאו את העיר ויבואו אחרים במקומם, אזי יש להם בדיוק אותה הזכות ממש כמו לקודמים וממילא מובן, שאם אחד מבני העיר מסתלק מזכותו אי אפשר להביט על זה כעל קנין שהוא מקוה את זכותו לשאר בני העיר, כי הללו אינם צריכים לכך, ויש להם אותה הזכות שהיתה להם מקודם בתור בני העיר. ובודאי לא שייך בזה גם המושג ירושה לבניהם אחריהם כי הבנים, שהמה ג"כ בני העיר, משתמשים בזה לא מצד ירושה אלא מצד שהמה בעצם בני העיר538וכן ביאר באבן האזל (הל' שכנים פ"ב ה"י), והוכיח דסילוק שותף בעינן קנו מידו משא"כ בציבור, ועל כרחך דבשותפות אין בעלות כללית משותפת משא"כ בציבור. ועיקר החילוק בין ציבור לשותפות ראה: קובץ שיעורים ביצה (אות לט); בבא בתרא (אות תד); שיעורי הגרא"י (נדרים סי' כא אות ו). וע"ע אבני נזר חו"מ (סימן סג) בחילוק שבין קרבן ציבור לקרבן שותפים שהוא תלוי בגדר הבעלות וכ"כ אחרונים נוספים, ראה מה שכתב בנו בשם משמואל (חיי שרה תרע"ד ושבועות תר"פ) וכן בחי' רא"ל מאלין (סי' נג). ובעיקר הדבר צויין כבר לדברי הרמב"ן והרא"ם (ויקרא א, ב) שגם אלף שותפים נקראים קרבן שותפים משא"כ 'ציבור' שהוא מכל ישראל, וכבר דנו האחרונים האם החילוק הוא רק במהות הקרבן או גם ב'בעלות' והאם יש לחלק בזה בין הבעלות לענין כפרה לבין הבעלות הממונית, ועיין בכל זה במש"כ הג"ר מנחם זעמבא לג"ר אברהם לופטביר (חתנו של האור שמח) בחי' הגרמ"ז (סי' לח) והובא בהערות בשו"ת זרע אברהם (סימן ד) באריכות גדולה ובראיות לכאן ולכאן.
ויש לציין מה שנכתב בספר ירושת פליטה (ח"א סי' לט) שהביא מהצפנת פענח (ע"ע בדומה לזה צפנת פענח תנינא עמ' צ; שו"ת סי' רלא, ועו"מ), זה לשונו: "בענין צבור מה הוא אם הוא רק כפילת הפרטים כמו למשל קהלה שנקראת צבור שנתהוה מכח רבים היחידים שדרים שם, א"כ לא הוה ענין ציבור רק כפילת היחידים שהיחידים שדרים שם השתתפו בדבר מה ונתכפלו כל יחיד ויחיד הרבה פעמים, נמצא באמת דבעצם דבר לא נשתנו כלל רק בא כפילת היחיד בכלל אחד, או דלמא ע"י השתתפותם יחד באמת נשתנה גם 'עצם' הדבר ואותם רבים לא הווין אותן היחידים כשהן בפרטית כלל וכלל. והסביר הדבר כמו שאנו רואים בדברים הטבעיים שיש הרכבה מזגיות והרכבה שכניות הרכבה שכניות הוא למשל אם נותנים מלח במים המלח נמס ונעשה למים וגם המים קיבל טעם מלח א"כ עדיין שניהם המה נמצאים בעולם והם כשכנים יושבים יחד רק כל אחד נשפע מחבירו, והרכבה מזגיות הוא שאותן שני דברים שנתערבו הוציאו ע"י התערבותם דבר חדש והוא ברי' חדשה והשני מינים הראשונים בטלו ממציאות ואינם בעולם (עיין תשב"ץ מובא בח"ס חולין נח).
וכמו שהוא בדברים טבעיים כך יש למצוא בדברים רוחניים ותורניים, דצבור שנולד מכח השתתפות הרבה יחידים נעשו לגמרי עצם אחרת ואינם כלל אותם היחידים שהיו קודם השתתפותם, ונ"מ לכמה ענינים הנוגעים להלכה. ומסקנתו שם דהצבור נתעלו ברוחניות עד שאינם בעצם היחידים שהיו בפרטות וכמו בטבעיים ע"י כעמישע-צוזאמענזעצונג נולד ברי' חדשה לגמרי וחלקי הראשונים נאבדו ונבטלו, כמו כן הוא ברוחניות. והביא ראי' לדבריו משקלים (פ"א) דקיי"ל כריב"ז דכל כהן שאינו שוקל חוטא ולא חיישינן על וכל מנחת כהן כליל תקטר וכו' דבצבור אינם היחידים הראשונים רק המה עצמים אחרים לגמרי, ע"כ לא תסוב עליהם העשה דכל מנחת כהן כליל תקטר עכתו"ד הגאון האדיר הנ"ל והאריך שם בנפלאות לחזק חקירה הנ"ל".
וראה פסקי תשובה (סי' רנט) בשם הצפנת פענח ומשך חכמה (פרשת שלח) ש'ציבור' שייך רק בישראל ולא בעכו"ם, ודו"ק.. כלומר: שכאן באמת הוא לא מושג של שותפות אך מושג של צבור, שכבר הוכחנו במק"א שאין זה מן הפרט אל הכלל אך מן הכלל אל הפרט, שמפני שהדבר שייך להכלל יש בזה זכות לכל פרט בתור אחד מן הכלל539רעיון זה הובא ע"י הגהמ"ח ב'מבוא' לספרו (פרק ד – ההרכבה ההפרדה והגדרה), וכן ב'סיני' (חוב' ב) תחת הכותרת מפרט לכלל ומפרט לכלל. והביא שם שיש בזה מחלוקת רמב"ם וראב"ד הנוגעת לשתי משניות במסכת נדרים (מה, ב ומח, א) האחת עוסקת בממון 'שותפים' והשניה בממון 'ציבור'. וע"ע בתומר דבורה (להג"ר מרדכי יצחק רבינוביץ, ריגה תרפ"ט, בסוה"ס בהספד מבנו) שכתב בסגנון דומה מאוד לסגנון הגהמ"ח עיין שם מה שהוסיף לפי הגדרה זו. וראה עוד בספר תל תלפיות שצויין לעיל.
אכן יש לציין להלן (אות סג) ביאור הגהמ"ח מחלוקת נוספת בין הרמב"ם לראב"ד באופן הפוך, דהיינו שהרמב"ם סובר שממון ציבור שונה במהותו מממון שותפים.
מן הענין יש לציין כי רעיון זה של הגהמ"ח בא לידי ביטוי גם בדבריו שבאגדה, ראה בספר הגיונות אל עמי (מאמר כד, היחיד והרבים), ומה שנכתב שם. ובעיקר הענין כבר כתבו בזה המהר"ל (דרך חיים פרק ה); והראי"ה קוק (משפט כהן סי' קכד, תשובה לבעל הכלי חמדה)..
ויש לציין מה שנכתב בספר ירושת פליטה (ח"א סי' לט) שהביא מהצפנת פענח (ע"ע בדומה לזה צפנת פענח תנינא עמ' צ; שו"ת סי' רלא, ועו"מ), זה לשונו: "בענין צבור מה הוא אם הוא רק כפילת הפרטים כמו למשל קהלה שנקראת צבור שנתהוה מכח רבים היחידים שדרים שם, א"כ לא הוה ענין ציבור רק כפילת היחידים שהיחידים שדרים שם השתתפו בדבר מה ונתכפלו כל יחיד ויחיד הרבה פעמים, נמצא באמת דבעצם דבר לא נשתנו כלל רק בא כפילת היחיד בכלל אחד, או דלמא ע"י השתתפותם יחד באמת נשתנה גם 'עצם' הדבר ואותם רבים לא הווין אותן היחידים כשהן בפרטית כלל וכלל. והסביר הדבר כמו שאנו רואים בדברים הטבעיים שיש הרכבה מזגיות והרכבה שכניות הרכבה שכניות הוא למשל אם נותנים מלח במים המלח נמס ונעשה למים וגם המים קיבל טעם מלח א"כ עדיין שניהם המה נמצאים בעולם והם כשכנים יושבים יחד רק כל אחד נשפע מחבירו, והרכבה מזגיות הוא שאותן שני דברים שנתערבו הוציאו ע"י התערבותם דבר חדש והוא ברי' חדשה והשני מינים הראשונים בטלו ממציאות ואינם בעולם (עיין תשב"ץ מובא בח"ס חולין נח).
וכמו שהוא בדברים טבעיים כך יש למצוא בדברים רוחניים ותורניים, דצבור שנולד מכח השתתפות הרבה יחידים נעשו לגמרי עצם אחרת ואינם כלל אותם היחידים שהיו קודם השתתפותם, ונ"מ לכמה ענינים הנוגעים להלכה. ומסקנתו שם דהצבור נתעלו ברוחניות עד שאינם בעצם היחידים שהיו בפרטות וכמו בטבעיים ע"י כעמישע-צוזאמענזעצונג נולד ברי' חדשה לגמרי וחלקי הראשונים נאבדו ונבטלו, כמו כן הוא ברוחניות. והביא ראי' לדבריו משקלים (פ"א) דקיי"ל כריב"ז דכל כהן שאינו שוקל חוטא ולא חיישינן על וכל מנחת כהן כליל תקטר וכו' דבצבור אינם היחידים הראשונים רק המה עצמים אחרים לגמרי, ע"כ לא תסוב עליהם העשה דכל מנחת כהן כליל תקטר עכתו"ד הגאון האדיר הנ"ל והאריך שם בנפלאות לחזק חקירה הנ"ל".
וראה פסקי תשובה (סי' רנט) בשם הצפנת פענח ומשך חכמה (פרשת שלח) ש'ציבור' שייך רק בישראל ולא בעכו"ם, ודו"ק.. כלומר: שכאן באמת הוא לא מושג של שותפות אך מושג של צבור, שכבר הוכחנו במק"א שאין זה מן הפרט אל הכלל אך מן הכלל אל הפרט, שמפני שהדבר שייך להכלל יש בזה זכות לכל פרט בתור אחד מן הכלל539רעיון זה הובא ע"י הגהמ"ח ב'מבוא' לספרו (פרק ד – ההרכבה ההפרדה והגדרה), וכן ב'סיני' (חוב' ב) תחת הכותרת מפרט לכלל ומפרט לכלל. והביא שם שיש בזה מחלוקת רמב"ם וראב"ד הנוגעת לשתי משניות במסכת נדרים (מה, ב ומח, א) האחת עוסקת בממון 'שותפים' והשניה בממון 'ציבור'. וע"ע בתומר דבורה (להג"ר מרדכי יצחק רבינוביץ, ריגה תרפ"ט, בסוה"ס בהספד מבנו) שכתב בסגנון דומה מאוד לסגנון הגהמ"ח עיין שם מה שהוסיף לפי הגדרה זו. וראה עוד בספר תל תלפיות שצויין לעיל.
אכן יש לציין להלן (אות סג) ביאור הגהמ"ח מחלוקת נוספת בין הרמב"ם לראב"ד באופן הפוך, דהיינו שהרמב"ם סובר שממון ציבור שונה במהותו מממון שותפים.
מן הענין יש לציין כי רעיון זה של הגהמ"ח בא לידי ביטוי גם בדבריו שבאגדה, ראה בספר הגיונות אל עמי (מאמר כד, היחיד והרבים), ומה שנכתב שם. ובעיקר הענין כבר כתבו בזה המהר"ל (דרך חיים פרק ה); והראי"ה קוק (משפט כהן סי' קכד, תשובה לבעל הכלי חמדה)..
48
מ״טוכמו שהנחנו540ראה לעיל (אות ד), ושם שיש בזה מחלוקת קדומה, ועיין עוד לקמן (אות נא). שבהפקר ב"ד הפקר, כוחם יפה רק בשלילה, רק להוציא מרשותו של זה אבל לא בחיוב, להכניס את הממון לרשותו של השני, ככה יש אותו ההבדל בבטול וקיום מחשבתו של אדם, דכוחם יפה לבטל מחשבתו של אדם שלא תביא לשום תוצאות, כלומר: לחשוב את המחשבה כאילו איננה, אבל לא לקיים מחשבה מאי-מחשבה, כלומר להביא את התוצאות של איזו מחשבה שהיא אע"פ שבאמת לא חשב האדם את אותה המחשבה541בציונים לתורה (מר"י ענגיל, כלל כג) דן באריכות אימתי אמרינן 'כל דמקדש' ואם כלל זה שייך גם במקומות אחרים, והביא לזה דוגמאות שונות, מהם גם מה שכתב הגהמ"ח לקמיה. ועיין בכל זה במש"כ הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא יג פרק א והלאה)..
49
נ׳ואת זה אנו למדים ממה שהגמרא משתמשת תמיד בכלל של "כל המקדש אדעתיה דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה" במקומות שמדאורייתא אינו גט, ורבנן אמרו שתהיה מגורשת בכל זאת. ולכאורה, כמו שמקדש אדעתיה דרבנן ע"י זה שאומר "כדת משה וישראל", ככה ג"כ מגרש אדעתיה דרבנן דהא גם בגט כתוב "כדת משה וישראל"542בשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ק ח"ב סי' קעז) כתב שאין ראיה מכאן משום שהוא אינו אומר כן רק הוא כתוב בגט (וראה לקמן סברא נוספת מהשו"מ מדוע ל"ש כל המגרש וכו'. וראה בשו"ת ר"מ פרובינצאלו שכתב ג"כ דממה שנכתב בגט כדת משה וישראל לא אמרינן כל דמגרש וכו' רק שהוא הוסיף בזה שבאמת שורה זו אינה מעיקר הגט אלא תוספת מאוחרת (ואולי לזה נתכוין השו"מ הנ"ל)., ולמה אנו צריכים לומר שמבטלין את הקדושין, נימא שהם מקיימים את הגט אע"פ שמדאורייתא אינו גט? למשל, בהא דריש השולח בגיטין (ל"ג ע"א), שמדובר שם לרשב"ג דאמר בטלו אינו מבוטל אע"פ שגם הוא מודה שמדאורייתא הגט בטל, שאנו משתמשים שם בכלל הנ"ל, של "כל דמקדש וכו'" או בריש כתובות (ג' ע"א) לענין אין אונס בגיטין, אע"פ שמדאורייתא יש אונס והגט בטל, ובכ"ז אנו משתמשים בכלל הנ"ל, ומדוע עלינו להתחיל מקדושין ולא מהגט, שעליו אנו דנים, ולהגיד שאע"פ שמדאורייתא הגט אינו גט, בכ"ז, כיון שכל דמגרש אדעתיה דרבנן מגרש – הגט הוי גט543הגהמ"ח מוכיח מכאן שכחם של חז"ל נכון רק בשלילה ולא רק בחיוב. אכן בראשונים מבואר שגם בשלילה לא נאמר הכלל של "כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש", ולכן המגרש בגט פסול מדרבנן – הגט לא בטל, ראה: שו"ת הרשב"א (ח"א סי' רפה ומיוחסות סי' קכה); מאירי (קידושין כד, ב). ויעויין רמב"ן (גיטין כ, א) שהביא יש מי שאומר שבכה"ג אמרינן כל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש וכתב עליו הרמב"ן ולא מילתא היא (אלא שלא ביאר טעמו), ועיין בזה במהר"ם שיף (גיטין יז, ב) ובביאור שם שדן בזה באריכות.
מאידך גיסא, הפני יהושע בכמה מקומות (גיטין עג, א; עט, ב וציין לדבריו בתשובה), אכן נקט לחלק בין הדברים ושבאופן שע"י חכמים יבטלו את הגט ולא יקיימוהו יהני הכלל דכל דמגרש וכו', ואדרבה, מטעם זה גופא כותבים כך בגט, וכיו"ב כתב ביד המלך (הל' גירושין פ"ד הי"ב). וע"ע גרש ירחים (גיטין כ, א) שמטעם זה ס"ל לר' מאיר שכל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין הולד ממזר. וע"ע הגהות מראה כהן (יבמות צ, ב) שהביא בשם ספר באנשי און (מכתב יג) שיש להגיה בכמה מקומות בפירוש כל דמגרש וכו'.
ואולם מצאנו לאחד מהראשונים (שלטי גבורים על המרדכי גיטין פה, ב, בשם הר"ש מקינון והובא גם בסדר הגט למהר"י מינץ אות קטז) שכתב שע"י קנין ד' אמות נעשית מגורשת דכל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש, וכבר תמה עליו ביד המלך שם, עיין מה שכתב. וע"ע יד דוד (גיטין עז, ב) שהביא סברא זו בשם הקהלת יעקב (אלגאזי). וע"ע דברי יחזקאל (סי' נו) בדין אפקעינהו לקידושין בגט שניתן בד' אמות.?
מאידך גיסא, הפני יהושע בכמה מקומות (גיטין עג, א; עט, ב וציין לדבריו בתשובה), אכן נקט לחלק בין הדברים ושבאופן שע"י חכמים יבטלו את הגט ולא יקיימוהו יהני הכלל דכל דמגרש וכו', ואדרבה, מטעם זה גופא כותבים כך בגט, וכיו"ב כתב ביד המלך (הל' גירושין פ"ד הי"ב). וע"ע גרש ירחים (גיטין כ, א) שמטעם זה ס"ל לר' מאיר שכל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין הולד ממזר. וע"ע הגהות מראה כהן (יבמות צ, ב) שהביא בשם ספר באנשי און (מכתב יג) שיש להגיה בכמה מקומות בפירוש כל דמגרש וכו'.
ואולם מצאנו לאחד מהראשונים (שלטי גבורים על המרדכי גיטין פה, ב, בשם הר"ש מקינון והובא גם בסדר הגט למהר"י מינץ אות קטז) שכתב שע"י קנין ד' אמות נעשית מגורשת דכל דמגרש אדעתא דרבנן מגרש, וכבר תמה עליו ביד המלך שם, עיין מה שכתב. וע"ע יד דוד (גיטין עז, ב) שהביא סברא זו בשם הקהלת יעקב (אלגאזי). וע"ע דברי יחזקאל (סי' נו) בדין אפקעינהו לקידושין בגט שניתן בד' אמות.?
50
נ״אאלא ג"כ מפני היסוד, שכוחם יפה רק בשלילה ולא בחיוב, ויכולים לבטל את התוצאות של הקדושין שהם קיימים מדאורייתא, אבל לא לקיים תוצאות מהגט, שמדאורייתא אינו קיים544דברי הגהמ"ח טעונים ביאור, כי גם אם היה בכחם של חז"ל לפעול בחיוב ולעקור דבר מהתורה, אך עכ"פ כאן לא בא הכלל כדי ליצור קידושין או גירושין, וכל מטרתו לא היתה אלא לבטל 'גט' או לבטל 'קידושין', ומה שייך לומר בגט שהוא בטל מן התורה שיהיה קיים מדרבנן, אין זה אלא 'חידוש' דבר, ובסוגיא זו לא רצו חכמים לעשות כן. יתירה מכך, אפילו בביטול קידושין לא בכל דוכתא פעלו חכמים לפי הכלל של כל דמקדש וכפי שכתב המאירי שם. עוד יש לציין מש"כ הגר"ש שקופ (בספר יד כהן קידושין בענין ע"ע) דבלא"ה יש בכח רבנן להפקיר את הנייר וממילא לא יהיו גירושין מדאורייתא, ודן שם דגם אם גט על נייר של הפקר מהני, מכל מקום יש כח ביד בית דין 'ליצור' חוב ממון המסויים כעין דינא דמלכותא דינא. ודברים אלו גם הם מתנגדים להנחת הגהמ"ח שאין כחם של בית דין אלא ב'שלילה' .
וביותר נראה, שאפילו לפי השלטי גבורים הנ"ל שיש בכח חכמים ליצור 'גט' ע"י 'כל דמגרש וכו'' היינו דוקא באופן שמציאות הגט היא דאורייתא ואנו נבוא כאן מצד הכלל של 'קנין דרבנן מהני לדאורייתא' (וכלל זה גופא להסוברים כן מוכיח שיש כח ביד חכמים גם להביא דבר ב'חיוב' ולא רק ב'שלילה'), משא"כ בקיום גט מבוטל שאין דרך לקיים (ואולי יש לומר שיש כח ביד חכמים לבטל את הביטול ושוב הוי גט מדאורייתא ודו"ק).
וע"ע שו"ת צמח צדק (לובאוויטש) שבענינים חיצוניים לגט, כגון ששכח המקרא להקריא לשכיב מרע מילים מסויימות כו"ע מודו דאמרינן כן והוא דומיא דכל הנודרת וכו'.. וגדרם של הדברים כך הוא: כי, לכאורה, אם אנו אומרים "כל דמקדש אדעתיה דרבנן מקדש" למה אנו צריכים עוד להוסיף את ה"ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה", הלא גם בלי הפקעה נמי אינו קדושין, כי זה לא גרוע מ"המקדש עמ"נ שירצה אבא – רצה האב מקודשת, לא רצה, אינו מקודשת"?545בקושיא זו עמדו רבים מהאחרונים, וראה הפלאה (כתובות ג, א) מה שכתב ודן לחלק בין הסוגיות בהם נאמרו שני החלקים (כל דמקדש ואפקעינהו) למקומות בהם נאמר רק אפקעינהו. והיטב הדגיש בזה ה"פני יהושע", שההוספה הזו באה כדי להטעים, שאפילו אם אומר בפירוש בשעת הקדושין, שמקדש אפילו באופן שהוא נגד תיקון הכמים546עיין שואל ומשיב (מהדו"ק ח"ג סי' לה) שחלק על הפני יהושע בתרתי, והביא שם מהמרדכי דאדרבה, הא גופא הטעם דלא אמרינן בגירושין כל דמגרש, משום שהוא עומד במעמד זה ומגרש שלא לפי דעתם, משא"כ בקידושין שהענין שבשלו מפקיעים רבנן את הקידושין - נתחדש אחר כך. ועוד האריכו בזה האחרונים (ראה: שו"ת מהרש"ם ח"ה סי' כז; אבני נזר אה"ע סי' קפז).
וביותר נראה, שאפילו לפי השלטי גבורים הנ"ל שיש בכח חכמים ליצור 'גט' ע"י 'כל דמגרש וכו'' היינו דוקא באופן שמציאות הגט היא דאורייתא ואנו נבוא כאן מצד הכלל של 'קנין דרבנן מהני לדאורייתא' (וכלל זה גופא להסוברים כן מוכיח שיש כח ביד חכמים גם להביא דבר ב'חיוב' ולא רק ב'שלילה'), משא"כ בקיום גט מבוטל שאין דרך לקיים (ואולי יש לומר שיש כח ביד חכמים לבטל את הביטול ושוב הוי גט מדאורייתא ודו"ק).
וע"ע שו"ת צמח צדק (לובאוויטש) שבענינים חיצוניים לגט, כגון ששכח המקרא להקריא לשכיב מרע מילים מסויימות כו"ע מודו דאמרינן כן והוא דומיא דכל הנודרת וכו'.. וגדרם של הדברים כך הוא: כי, לכאורה, אם אנו אומרים "כל דמקדש אדעתיה דרבנן מקדש" למה אנו צריכים עוד להוסיף את ה"ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה", הלא גם בלי הפקעה נמי אינו קדושין, כי זה לא גרוע מ"המקדש עמ"נ שירצה אבא – רצה האב מקודשת, לא רצה, אינו מקודשת"?545בקושיא זו עמדו רבים מהאחרונים, וראה הפלאה (כתובות ג, א) מה שכתב ודן לחלק בין הסוגיות בהם נאמרו שני החלקים (כל דמקדש ואפקעינהו) למקומות בהם נאמר רק אפקעינהו. והיטב הדגיש בזה ה"פני יהושע", שההוספה הזו באה כדי להטעים, שאפילו אם אומר בפירוש בשעת הקדושין, שמקדש אפילו באופן שהוא נגד תיקון הכמים546עיין שואל ומשיב (מהדו"ק ח"ג סי' לה) שחלק על הפני יהושע בתרתי, והביא שם מהמרדכי דאדרבה, הא גופא הטעם דלא אמרינן בגירושין כל דמגרש, משום שהוא עומד במעמד זה ומגרש שלא לפי דעתם, משא"כ בקידושין שהענין שבשלו מפקיעים רבנן את הקידושין - נתחדש אחר כך. ועוד האריכו בזה האחרונים (ראה: שו"ת מהרש"ם ח"ה סי' כז; אבני נזר אה"ע סי' קפז).
51
נ״בועלינו להוסיף, שאע"פ שאין כח ב"ד יפה לבטל איסור דאורייתא הנה יש הבדל בין איסור המתהווה ממעשה לבד, שאת זה בודאי אי אפשר להם לבטל, ובין איסור המתהווה ממחשבה לבד או ממעשה ומחשבה ביחד, שכח ב"ד יפה לבטל את מחשבתו, כעין הציור של "בטלה דעתו אצל כל אדם" (עי' ברכות ל"ה ע"ב, פסחים מ"ד ע"א, סוכה ב' ע"א).
52
נ״גוזהו שמתרץ על קושית הגמרא ביבמות (צ"ו ע"א), אחרי שמניח שאין כח ב"ד יפה להתיר אסור מדאורייתא בקום ועשה "והא הכא דמדאורייתא בטל הגט ומשום מאי כח ב"ד יפה שרינן אשת איש לעלמא?". ומתרצינן ד"אפקעינהו רבנן לקדושין". כלומר: שאחרי, שכאמור, אשת איש מתהווה מקדושין הפועלים רק ע"י מעשה ומחשבה, המחשבה לשם קדושין ביחד, הם מבטלין את המחשבה וממילא אין אסור547ראה בדרך הקודש (שם) שביאר שהצירוף של מעשה ומחשבה היינו דבעינן למעשה גם גמירות דעת, והאפקעינהו בא על ענין הגמירות דעת שחסר משום שתלה את דעתו ברצון חכמים..
53
נ״דומכיון, שכאמור, כוחם יפה רק בשלילה, ולא בחיוב, הרי הם יכולים רק לבטל את המחשבה של הקדושין ולעשותה כמאן דליתא, וממילא היא מותרת – אבל לענין הגט שדוקא אנו זקוקים למחשבתו בחיוב, כדי לקיים את הגט, אי אפשר לעשות "יש מאין" שבמקום שמחשבה זו חסרה שיהיה בכ"ז גט מדרבנן548וז"ל הגהמ"ח (שם) ויש להטעים בזה קושית הגמ' כתובות (ג, א) תינח דקדיש בכספא קדיש בביאה מאי איכא למימר אשר רבותינו בעלי התוס' (ד"ה תינח) יגעו הרבה בזה, דהרי גם בכספא ע"כ יהיו בעילותיו שבעל אח"כ בעילות זנות. אכן לפי זה יבואר עפ"י מה דמצינו חילוקי דעות בין הש"ס בבלי והש"ס ירושלמי אם מועיל בביאה תנאי, דהש"ס שלנו סבירא ליה דמועיל (כתובות עד, א) והגמרא דמערבא (בפ"ב דקדושין ה"ד) וכן התוספתא (בפ"ג דקדושין ה"ח) סבירא להו דלא מועיל תנאי, והמחלוקת הוא בחקירה זו אם התהוות הקדושין מהביאה הוא מהמעשה לבד או גם בצירוף המחשבה, ועיין בירושלמי (בפי"ד דיבמות ה"א) דגבי חרש אף דקדושין לא מהני מ"מ קידושי ביאה מהני ואזיל לשיטתו, ומובן. וזה הוא שמקשה קדיש בביאה מאי איכא למימר דסבירא ליה להמקשן כסברת הירושלמי דשם פועל המעשה לבד וא"כ הרי שרינן אשת איש לעלמא, ומתרץ שויה רבנן לבעילתו בעילת זנות דגם בנ"ד פועל רק בהצטרפות המחשבה וא"כ רבנן לא שרינן אשת איש - אך יבטלו את המחשבה וישאר רק המעשה בלבד וזהו בעילת זנות ואכהמ"ק להאריך בזה..
54
נ״הובזה תירצתי549בדרך הקודש שם. את דברי הרמב"ם בפירוש המשניות בזבחים (מ"ו ע"ב), על דא דאמר ר' יוסי: "אף מי שלא היה בלבו לשם אחד מכל אלו, כשר – שהוא תנאי ב"ד, שאין המחשבה הולכת אלא אחרי העובד", שהכוונה שתקנת חכמים היא שאין מחשבת הבעלים פוסלת. וכולם מתפלאים שזהו נגד סוגית הגמרא בריש זבחים (ג' ע"ב), שמביאים מזה ראיה לסתמא כשר בזבחים. ולפ"ד הרמב"ם הנ"ל – איזו שייכות יש מזה לסתמא?550כן הקשו בקרן אורה (הקדמה לזבחים); עולת שלמה (זבחים מו, ב); טהרת הקודש (זבחים ב, א); זבח תודה (מו, ב); מעשי למלך (מעשה הקרבנות פ"ד ה"י), וע"ע אבן האזל על הרמב"ם (שם הלכה י).
55
נ״ואבל לפ"ז מתישבים הדברים בנקל. דהא לכאורה, אם מדאורייתא מחשבת הבעלים פוסלת, איך יכולים החכמים לעקור דבר מדאורייתא? אלא מטעם הנ"ל, שכוחם יפה על מחשבת האדם לבטלה וכיון שכל האסור בא ממחשבה, המה מבטלים את זה מעין הציור של "בטלה דעתו אצל כל אדם", וממילא אין איסור. אבל כאמור, כוחם יפה רק בשלילה ולא בחיוב, ע"כ בעלמא אם סתמא כשר אזי אנו זקוקים לכח ב"ד רק בשלילה, לבטל את מחשבתו שחשב שלא לשמן, וממילא הוא כשר, אבל אם סתמא פסול, א"כ כדי להכשיר אנו צריכים כבר למחשבה חיובית לחשוב מחשבה לשמה, ועל זה כאמור כבר אין כח ב"ד יפה, ואם הכשירו מצד תקנת חכמים מזה גופא ראיה לסתמא דכשר551עיין שם שהגהמ"ח מיישב בזה קושיה נוספת שמקשים, מאי מותיב רבה (מו, ב) על רב יהודה אמר רב חטאת ששחטה לשם חולין כשירה ממתניתא זו, ומדייק טעמא שלא היה בלבו כלל הא היה בלבו לשם חולין פסול, איך יכול לדייק כן, הא ע"כ צ"ל דשלא היה בלבו לאו דוקא וגם אם חשב מחשבת פיגול נמי לא נפסל וכדכתב הרמב"ם בעצמו "ולפיכך דברי האומר בעלים מפגלים נדחים", ובודאי לא גרע מחשבת חולין ממחשבת פיגול. ועפי"ד כאן לא קשיא מידי, דהא לפמי מה שנתבאר "שלא היה בלבו" לא קאי על הבעלים גם לדעת הרמב"ם, אך מדבר בכלל בדינא דלשמה ושלא לשמה.
56
נ״זוכל יסוד ההלכה "שהמקדש במלוה אינה מקודשת" (קידושין ו' ע"ב) בנוי גם הוא על ההבדל שבין חיוב לשלילה. כי מה בין "האשה נקנית בכסף" ובין "המקדש במלוה"? ההבדל הוא רק בזה כי אם הוא נותן לה פרוטה ממש או שוה פרוטה, יש כאן נתינה וקבלה באופן חיובי, אבל אם מקדש אותה במלוה הנה קבלתה נרגשת רק באופן שלילי, מה שמקודם לפני הקדושין היה עליה חיוב מצדה לצד האיש וע"י הקידושין נסתלק החיוב.
57
נ״חואותו ההבדל שיש בין כל מקח וממכר הצריך קנין ובין מחילה שאינה צריכה קנין, אותו ההבדל יש גם בנ"ד כמובן מאליו.
58
נ״טואם כי ב"הנאת מלוה מקודשת" זהו מפני שגם הנאה בשלילה נמי חשובה הנאה ואין ההנאה זקוקה לדבר דוקא, והראיה שגם כשמקדשה עמ"נ שאדבר עליך לשלטון ג"כ מקודשת, אבל בנתינה וקבלה שלא יתכן בלי דבר אי אפשר רק באופן חיובי552הנה, המקדש במלוה דאחרים מקודשת (שו"ע אה"ע סי' כח סעיף יג). והחילוק בין מלוה דידה למלוה דאחרים צ"ב ובפרט למש"כ הגהמ"ח שב'חוב' אין כאן דבר ב'חיוב' אלא ב'שלילה'. ועיי"ש באבני מילואים (סקל"א) שהביא מח' תוס' ור"ן בביאור החילוק. דעת התוס' (קידושין מז, ב ד"ה לעולם) שאף שאידי ואידי מלוה, מכל מקום מלוה דידה שקנאתו כבר ואינו נותן לה שום דבר חדש שהרי אותם מעות היו שלה קודם הקידושין דין הוא דאינה מקודשת אבל כשנותן לה המלוה דאחרים נותן לה דבר חדש שלא הי' בידה קודם אמר דמקודשת דנהי דאין המלוה בעין מכל מקום זכות הוא לה כאלו הוא בעין, עכ"ל התוס'. ודעת הר"ן היא דמלוה דידה כיון דלהוצאה ניתנה ה"ל כדידה ולא יהיב לה מידי ואיהי אין דעתה על הנאת מחילת מלוה אלא אזוזי ולא יהיב לה מידי כו', ובמלוה ע"פ פליגי כלומר דמלוה דאחרים ליכא למימר דדעתה אזוזי דלא אמרינן הכי אלא במלוה דידה שכבר היתה מחויבת לו אבל כשהוא בא לקדשה במלוה דאחרים אין דעתה להתקדש בזוזי אלא בהנאה דאית בה עכ"ל.
ונראה, כי גם סברת התוס' מתיישבת לשיטת הגהמ"ח, כי הגם שאין כאן קבלת 'מידי', מכל מקום יש לומר שאין החסרון במה שהממון אינו בעין וממון אינו בעין נחשב כקבלת דבר שבשלילה, אלא שהנדון הוא ב'קבלה' גופא, כלומר שמחילת חוב כיון שעצם הממון היה כבר היה בידה קודם לכן ולא היה לה אלא חוב לשני, אין מחילת החוב נחשבת כקבלה בחיוב אלא בשלילה, משא"כ חוב דאחרים, שהגם שאינו בעין אבל סוף כל סוף יש כאן דבר חדש והרי זו קבלה בחיוב ולא בשלילה. וראה מש"כ הגהמ"ל לקמיה, ודו"ק..
ונראה, כי גם סברת התוס' מתיישבת לשיטת הגהמ"ח, כי הגם שאין כאן קבלת 'מידי', מכל מקום יש לומר שאין החסרון במה שהממון אינו בעין וממון אינו בעין נחשב כקבלת דבר שבשלילה, אלא שהנדון הוא ב'קבלה' גופא, כלומר שמחילת חוב כיון שעצם הממון היה כבר היה בידה קודם לכן ולא היה לה אלא חוב לשני, אין מחילת החוב נחשבת כקבלה בחיוב אלא בשלילה, משא"כ חוב דאחרים, שהגם שאינו בעין אבל סוף כל סוף יש כאן דבר חדש והרי זו קבלה בחיוב ולא בשלילה. וראה מש"כ הגהמ"ל לקמיה, ודו"ק..
59
ס׳וככה אנו מוצאים את ההבדל הנ"ל בעניני שבח והפסד, למשל, היורד לתוך שדה חברו שלא ברשות, הנה סו"ס בעל השדה צריך לשלם לו את היציאה או את השבח553ראה בבא מציעא (קא, א).. אבל המבריח ארי מנכסי חברו שלא מדעתו הוא פטור, וההבדל הוא ג"כ כנ"ל, שבאופן הראשון בא השבח בדרך חיובי ובאופן השני רק בדרך שלילי, להבריח את הארי שלא יגרום לו הפסד554ראה תוס' בבא קמא (נח, א), וראה חי' הגר"ש שקופ (בבא בתרא סי' ו) המחלק בין מקיף את חבירו בגדר לבין מבריח ארי, דמבריח ארי לא פעל שבח 'בגוף השדה' משא"כ הקפת הגדר, והוא כחילוק הגהמ"ח שהחיוב של 'נהנה' הוא רק באופן שהנאתו היא בחיוב ולא בשלילה..
60
ס״אואותו הבדל יש ג"כ בהפסד, שאם הוא מפסיד דבר של חברו בודאי שהוא מחויב לשלם מטעם מזיק. אבל אם הוא שורף שטר של חברו או מזיק שעבודו של חברו פטור. וההבדל הוא ג"כ כנ"ל, מפני שבאופן הראשון מורגש ההיזק בדרך חיובי ובאופן השני רק בדרך שלילי מה שאין לו ראיה שמגיע לו – בשורף שטרו, ומה שאין לו ממה לגבות – במזיק שעבודו של חברו555הראשונים נחלקו אם גדר מזיק שעבודו של חבירו מישך שייך לדינא דגרמי (ראה מאירי מ, ב) או שיש לחלק ביניהם, ועיין ש"ך (חו"מ סי' שפו ס"ק יב) בדעת הראב"ד, שכל מזיק פועל בממון חבירו, משא"כ מזיק שעבודו של חבירו ההיזק הוא בממון שלו אלא שניזוק השעבוד שיש לחבירו בו. ובזה יש לדון כהגדרת הגהמ"ח שאין ההפסד בחיוב אלא בשלילה כלומר בסילוק השעבוד..
61
ס״בוגם בכל אלו יש נקודה הגיונית אחת. כי הכלל ש"כח הפועל בהנפעל" הוא רק כשפועל באופן חיובי ולא כשפועל באופן שלילי, וזה הוא ההבדל בין מקדש בפרוטה ובין כשמקדש במלוה. בהראשון יש קבלה גם אחרי חלות הדבר ובהשני אחרי המעשה כבר אין קבלה. כי לא נגיד ששייך הדבר לאשה מחמת הקידושין אלא מחמת שהדבר הוא שלה גם מקודם, והקידושין פעלו רק לסלק את השעבוד – וככה ההבדל גם בשבח וגם בהפסד: כשמשביחים את השדה באופן חיובי, הנה יש בהשדה כחו של המשביח. אבל אם הוא עשה את זה באופן שלילי כמבריח ארי, למשל, הנה אחרי ההברחה כבר אין להשדה שום רושם של המבריח: ובהפסד בודאי שמובן ההבדל עפ"י הנקודה ההגיונית הנ"ל, כי אם הוא שובר כלי אז יש כח השבירה גם אחרי המעשה, אבל כששורף שטר והוא מפסיד את החוב הנה עצם ההפסד בא לו מחמת שהלווה אינו רוצה לשלם, וכחו של המזיק הוא נכנס רק בשעת מעשה אבל לא אחרי כך556הניחא בשורף שטרו של חבירו, אבל במזיק שעבודו של חבירו ממש כגון משחרר עבד שעשה אפותיקי או שוחט שור תם, הלא ההפסד הוא במה שכבר אין 'חוב' כיון שהחוב היה מסויים בעבד או בשור. וצ"ע לכאורה לסברת הגהמ"ח הרי נשאר רושם גם לאחר ההיזק. ומ"מ ניתן לבאר את סברת הגהמ"ח גם בכה"ג, כיון שגם באפותיקי ושור תם שנאבדו 'סיבת החוב' לא פקעה רק אופן הגביה נסתיים דוקא למקום זה, נמצא דעצם החוב לא נשתנה (ואף בשור תם שאין יכול לסלקו בזוזי, מ"מ סיבת החוב לא פקעה במיתתו רק אפשרות הגביה, ולא הוזק), וצ"ע..
62
ס״גואותו הציור ובאופן עוד יותר בולט הוא ג"כ ב"זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וקדם וסלקו" (בבא קמא כ"ו ע"ב), שההפסד שבא ע"י המסלק הוא באופן שלילי לגמרי, כי הוא רק הסיר את הדבר המציל, וכשנשבר אח"כ הכלי בודאי לא שייך להגיד שיש כח הפועל של המסלק את הכרים בהנפעל, אלא רק כח הזורק לבד, ולפיכך פטור המסלק557ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ג אות כח) לחלק בין שור ואדם שדחפו לבור לבין זרק כלי מראש הגג ואחר סילק כרים וכסתות, הגם שבמושכל ראשון בשני המקרים היו שנים שותפים לנזק. והחילוק הוא כנ"ל דשור ואדם שדחפו לבור, אם כי עיקר ההיזק נעשה על ידי הבור מכל מקום גם הדוחפים היו שותפים להיזק באופן חיובי, וכלשונו של הגהמ"ח שם שהם היו 'הסיבה המכשרת'. לא כן בזורק כלי - כל הנזק נעשה בחיוב ע"י זורק הכלי (אלא שכשהיו כרים וכסתות לא היתה זריקתו מעשה נזק), וסילוק הכרים לא זו בלבד שאינו סיבת ההיזק אלא גם אינו 'סיבה המכשרת' וכל ענינו אינו אלא 'סיבה שלילית', אשר על כן גם בקדם הוא עצמו וסלקן – פטור. כיון שזריקת הכלי היא ה'סיבה היחידה' החיובית לנזק ובשעה זו היה פטור כיון שהיו שם כרים וכסתות.
ועיי"ש עוד דלא דמי לגזלן שניסך את יינו של חבירו, שגם שם היו שתי סיבות לנזק - הגזילה והניסוך, ונהי שאם היה אחר מנסך את היין היה יכול לומר לו הרי שלך לפניך, נמצא שהגזילה כשלעצמה לא היתה סיבה לתשלומים, וכן הניסוך מצד עצמו לא היה סיבה כיון שהוא נזק שאינו ניכר, ואם כן במה שונה זה מסילוק כרים וכסתות. אך לאור הנ"ל מבאר הגהמ"ח דלא דמי, דבזרק כלי מראש הגג אין כלל סיבה חיובית לשלם, פעולת הזריקה לא היתה יכולה להזיק, ופעולת הסילוק אינה אלא סיבה שלילית. לא כן בגזילה וניסוך, הרי שהגזילה מצד עצמה היה בה סיבה חיובית אלא שכל זמן שהדבר בעין היא מונעת את החיוב בפועל, וכשמנסך בעצמו הסיר בזה רק המניעה. ועיין שם בהערות.
וע"ע במש"כ הגהמ"ח (מדה י אות נ-נא) לחלק בין 'גרמי' ו'גרמא' לבין זרק כלי מראש הגג וסילק כרים וכסתות, כי בעוד שהראשונים הם נזק הנעשה מ'אמצעי חיובי' הרי שסילוק כרים וכסתות הוא 'אמצעי שלילי', עיין שם בהרחבה ובהערות..
ועיי"ש עוד דלא דמי לגזלן שניסך את יינו של חבירו, שגם שם היו שתי סיבות לנזק - הגזילה והניסוך, ונהי שאם היה אחר מנסך את היין היה יכול לומר לו הרי שלך לפניך, נמצא שהגזילה כשלעצמה לא היתה סיבה לתשלומים, וכן הניסוך מצד עצמו לא היה סיבה כיון שהוא נזק שאינו ניכר, ואם כן במה שונה זה מסילוק כרים וכסתות. אך לאור הנ"ל מבאר הגהמ"ח דלא דמי, דבזרק כלי מראש הגג אין כלל סיבה חיובית לשלם, פעולת הזריקה לא היתה יכולה להזיק, ופעולת הסילוק אינה אלא סיבה שלילית. לא כן בגזילה וניסוך, הרי שהגזילה מצד עצמה היה בה סיבה חיובית אלא שכל זמן שהדבר בעין היא מונעת את החיוב בפועל, וכשמנסך בעצמו הסיר בזה רק המניעה. ועיין שם בהערות.
וע"ע במש"כ הגהמ"ח (מדה י אות נ-נא) לחלק בין 'גרמי' ו'גרמא' לבין זרק כלי מראש הגג וסילק כרים וכסתות, כי בעוד שהראשונים הם נזק הנעשה מ'אמצעי חיובי' הרי שסילוק כרים וכסתות הוא 'אמצעי שלילי', עיין שם בהרחבה ובהערות..
63
ס״דוככה היא הלכה פסוקה ש"גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך", ויש שמעירים558עיקר ההערה כבר כתבה במגן אברהם (סי' תמ סק"א) אלא שלא כתב כן בתורת קושיא רק בתורת הוכחה דלא מקרי נהנה. (והמהרי"ץ דלקמיה בא לדחות הוכחת המג"א), ועיין שם בגליון רעק"א., הלא חמץ אסור בנאה, וכי אין זו הנאה במה שנפטר ע"י החמץ, כי לולי זה הרי היה צריך לשלם לו דמים? ואמנם בספר "עטרת זקנים" על אורח-חיים (ה' פסח סי' תמא) מביא בשם מהרי"ץ, שכל הדין שגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך הוא דוקא בגוזל מישראל, מפני שאם לא יגיד לו הרי שלך לפניך אלא ישלם לו דמים עבור החמץ, הרי יהנה הנגזל מאיסור הנאה559ונמצא שממ"נ יעבור אחד מישראל על איסור הנאה. וראה בשו"ת בנימין זאב (אחרון, מאמר נז), שכתב ליישב לפי"ז בדרך חידוד, מה דאיתא בבבא קמא (סז, ב) דמקשה מהך גמ' למ"ד יאוש כדי קני, דהא מזמן איסורא מייאש ודמים הוא דבעי לשלומי, והקשה לדעת הכפו"ת דגם למ"ד יאוש כדי קני, מ"מ אינו קונה עד שעה שמשלם דמים, א"כ כאן שאינו נותן הדמים עדיין לא קנה ומה מקשה הגמ'. ותירץ ע"פ הנ"ל, דהא באמת היה אסור לומר לו הש"ל כיון שנהנה מחמץ וכל זכותו הוא רק מחמת שאם ישלם דמים מותרים ונמצא הנגזל נהנה באיסורי הנאה וכיון שממ"נ יהנה ישראל יכול לומר לו הש"ל, אכן בייאוש דאם ישלם דמים נעשה שלו למפרע ודמים מעליא הוא חייב לשלם, והנגזל לא נהנה מאיסורי הנאה, הדרא האיסור לדוכתא דהוי כמו גזל מעכו"ם ודמים מעליא חייב הוא לשלומי., אבל בגוזל מעכו"ם אין הכי נמי, שלא יכול לומר הרי שלך לפניך אלא הוא צריך לשלם לו דמים, כי להעכו"ם אין איסור להנות מאיסור הנאה: אבל כמובן שאלו רק דברי חדוד, ופשטות דברי המשנה משמע בין אם הנגזל ישראל או עכו"ם ותמיד יכול לומר הרי שלך לפניך – והדרא קושיא לדוכתא: הא נהנה מאיסורי הנאה:
64
ס״האך גם בזה אנו רואים את ההבדל בין הנאה באופן חיובי ובין הנאה באופן שלילי, אם הוא מוכר איסוה"נ ומקבל כסף, הנה הכסף הוא תוצאה חיובית מאיסורי הנאה, אבל בגזל חמץ ואומר הרי שלך לפניך, הרי בעצם הדבר לא נהנה כלום מאיסורי הנאה אלא רק באופן שלילי, שאם לא היה לו החמץ בעין אז היה מוכרח לשלם דמים ובעקיפין הוא מרויח את הכסף הזה, והנאה באופן שכזה לא נאסרה560עיין שו"ע (או"ח סי' תנ סעיף ז) שאסור להשכיר כלי לגוי שיבשל בו חמץ משום שהוא 'רוצה בקיומו' דבלא החמץ יבקע הכלי, ואמנם באחרונים תמהו דליכא איסור רוצה בקיומו רק בע"ז ויין נסך ולא בכל איסורי הנאה (עיין פרי חדש סק"ז, ועוד). ולכאורה לדברי הגהמ"ח אין הבנה כלל היאך 'רוצה בקיומו' ייחשב כאיסור הנאה. ועיין במקור חיים (שם) שכתב שכל האיסור הוא רק להשכיר דכיון שדמי השכירות תלויים בהא שיהא לו הכלי לשכירות, נמצא שהוא נהנה מהחמץ עצמו, ואיה"נ מותר להשאיל את הכלי לגוי, שאין ההנאה משלימות הכלי נחשבת כהנאה מהחמץ.
ועיין עוד בהליכות שלמה (ניסן, פרק ד סעיף כג) שכל מכירת חמץ לא נחשבת 'רוצה בקיומו' מטעם זה, והביא ראיה ג"כ מגזל חמץ ועבר עליו הפסח, ודו"ק..
ועיין עוד בהליכות שלמה (ניסן, פרק ד סעיף כג) שכל מכירת חמץ לא נחשבת 'רוצה בקיומו' מטעם זה, והביא ראיה ג"כ מגזל חמץ ועבר עליו הפסח, ודו"ק..
65
ס״וואעפ"י שאמרנו מקודם שממה שאנו אומרים בהנאת מלוה מקודשת שמע מינה, שבהנאה אין הבדל אם ההנאה היא באופן חיובי או באופן שלילי, ע"ז נשיב: אמנם גם הנאה באופן שלילי נחשבת הנאה, אבל אין זה נקרא הנאה מהדבר אלא הנאה בעלמא, וע"כ בקידושין שאין לנו הבדל מאיזה דבר היא מקבלת את ההנאה אלא שתקבל הנאה מהמקבל גם המקדש במלוה מקודשת, אבל באיסורי הנאה שהאיסור הוא רק כשנהנה מגוף הדבר של האיסור הנאה, הנה באופן שכזה אין זה נקרא נהנה מגוף הדבר.
66
ס״זויוצא לנו מזה כלל הגיוני כדלקמן: שכל המשתלשל מדבר באופן חיובי – זהו כמו גוף הדבר. אבל אם זה משתלשל באופן שלילי – זה לא הוה כמו גוף הדבר.
67
ס״חוגם את הכלל הזה שכל מה שבא באופן חיובי אנו תופסים מתוך עצמו אבל כל מה שבא באופן שלילי אי אפשר לתפוס זאת רק ע"י דבר אחר, כמו למשל אם מקבל כסף בעד איסורי הנאה, הנה אנו מבינים את ההנאה שבדבר מתוך עצמה, אבל בגזל ואומר הרי שלך לפניך אין ההנאה מותפשת רק על ידי דבר אחר, על ידי שלא יצטרך לשלם בעד הגזלה שגזל מזמן שלא היה כלל אסור בהנאה561לפי"ז אפשר אולי ליישב את ההערה הקודמת באופן אחר, הנה זה פשוט דאם שם רטיית חמץ שלא תתפשט המכה, זה מקרי הנאה מחמץ ולא רק מבריח ארי, דלגבי איסור הנאה אין דנים את ה'תוצאה' אם היא ניכרת מהחמץ כדרך שדנים שבח ונזק, אלא דנים בפעולה עצמה אם ניכרת ההנאה מהחמץ, ורטיית חמץ בוודאי הנאה היא מהחמץ עצמו כי החמץ עצמו 'מונע' את המכה מלהתפשט. משא"כ בגזל חמץ, הלא גם בשעה זו שאומר הש"ל אין ההנאה באה מהחמץ בחיוב ואין החמץ 'מעמיד' לו את הממון שברשותו, אלא שלולי החמץ היה צריך לשלם לו בגלל הגזילה שעשה, והרי ההנאה מקיום החמץ – הנאה שבשלילה. ולפי זה במשכיר או במשאיל כלי לגוי, הרי החמץ עצמו מעמיד את הכלי שלא ייפסד ומקרי הנאה שבחיוב..
68
ס״טודוק ותשכח, שכך הוא בכל הציורים הקודמים, שאם משביח קרקע של חברו שלא ברשות, הנה השבח מותפס מתוך עצמו, מתוך השדה גופא, אבל אם מבריח ארי מנכסי חברו אז אין הריוח של בעל השדה מותפס מתוך השדה גופא, אלא רק מתוך הארי שהיה יכול להפסיד, וכהאי גונא בכל הדוגמאות.
69
ע׳וכהאי גוונא מתרצים האחרונים על הקושיה שמקשים בסוגית הגמ' בפסחים (ל"א א') במחלוקת, אם בע"ח למפרע הוא גובה או מכאן ולבא הוא גובה, ומביאים שם ראיה מהמשנה האומרת "נכרי שהלוה לישראל על חמצו אחר הפסח מותר בהנאה", ומזה יש ראיה, שבע"ח למפרע הוא גובה. ומקשים562אור חדש פסחים (שם); פני יהושע (שם)., הלא ס"ס להישראל החמץ הוא גורם לממון, כי אם לא יהיה החמץ יצטרך לשלם לו כסף, ולענין בל יראה הלא כו"ע מודים שגורם לממון כממון דמי? והתירוץ הוא ג"כ, שיש הבדל בין גורם לממון באופן חיובי לבין גורם לממון באופן שלילי, כי גורם לממון בציור של "אי מיגנב או מיתאבד בעי לשלומי ליה", הנה הגורם בא מצד החיובי שבו, שהוא מתחייב מסבת החמץ, אבל כאן הגורם הוא רק באופן שלילי, כי החיוב הלא הוא מקודם, אלא שאם היה החמץ קיים היה נפטר מחיובו ע"י החמץ וכשלא יהיה נשאר החיוב קיים, אבל עכ"פ לא אבדת החמץ היא המסבבת את החיוב באופן חיובי563ועיין בחי' הגר"ח על הש"ס (פסחים שם), ושם במה שהוסיף לחלק בדין גורם לממון בין חמץ לקדשים. ושם במכתב לבנו בענין זה. וע"ע באור שמח (פ"ג מהל' חמץ ומצה ה"ח)..
70
ע״אאכן, באמת נראה דגם גורם לממון באופן שלילי נמי לר"ש כממון דמי, דהנה כבר בארנו במדת "שתי סבות"564אות י-יא., שזהו ההבדל בין שומר לגזלן. דבשומר אף אם נימא דמתחייב משעת משיכה אין זה רק חיוב בכח, והחיוב בפועל בודאי לא בא רק בשעת הגנבה והאבדה או האונס, דהא כל היכי דאיתא הפקדון ברשותא דמרא איתא, ואי אפשר לצייר, שביחד עם הפקדון שהוא ברשות הבעלים יהיה גם חיוב דמים בפועל על המפקיד, מה שאין כן בגזלן, שתיכף כשגזל יצא הדבר מרשות הנגזל אעפ"י שעדיין נשאר הדבר שלו, כמו שאנו אומרים "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו". הנה באמת תיכף בשעת הגזלה מתהוה עליו חיוב דמים, ויוצא מזה, שמה שיכול לומר הרי שלך לפניך זהו רק פטור, דאם הוא מקיים להתיר את הגזלה הוא נפטר מחיוב דמים שיש עליו, ועל כל פנים לפי זה כשנגנבה ונאבדה הגזלה הנה אין זה הגורם את החיוב של הגזלן בדמים, אלא שעל ידי זה נשאר עליו חיוב הדמים שנתהוה בשעת הגזלה.
71
ע״בוהראיה מזה גופא שאנו אמרים בבבא קמא (ס"ה ע' א') "האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שוי ארבע זוזא תבריה או שתיה משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא". והלכה פסוקה היא ש"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה". וזה הוא ההבדל בין שומר לגזלן, דבשומר סו"ס עצם החיוב בפועל הוא בעד שעת ההפסד, אבל גזלן כל עיקר חיובו הוא בעד שעת הגזלה ועיין בתוספות (בבא קמא ע"ב) ד"ה פשיטא, שהסבירו את הדברים בזה, בההבדל שבין שומר לגזלן, שהאריכו בזה וכתבו "דמצאנו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור, שהרי בכחשה בהמה הכחשה דהדרא ובפירות שהרקיבו מקצתם, מוכח בהגוזל קמא (צ"ח ע' ב') דגזלן אומר לו הרי שלך לפניך וכו', אבל שומר, דכיון דמתחייב בכחשא דלא הדרא ובהרקיבו כולם, אם נעשו בפשיעה כמו כן התחייב בכחשא דהדרא ובהרקיבו מקצתם, כיון דקביל עליו שמירה, דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה" ועי"ש.
72
ע״גוכיון שאנו מוצאים דגם לגבי גזלן נחשבת הגזלה לגורם לממון, כמבואר בבבא קמא (צ"ח ע"ב), ש"מ דגם גורם לממון באופן שלילי נמי תחשב לר' שמעון כממון.
73
ע״דואמנם בעצם הדבר, כמובן, שיש להבדיל בין בע"ח לגזלן, דבגזלן סו"ס החיוב בא לכתחילה באופן של 'או' ו'או', כלומר או שישיב את הגזלה או שיתן דמים. ואעפ"י שאין חיוב הדמים מסתעף מאבדת הדבר הגזול אלא מצד עצם מעשה הגזלה נחשב זה שפיר לגורם לממון, מה שאין כן לענין המלוה על החמץ, ששם אין מתכוון להחמץ אלא על כל שוה כסף ממין אחר. אכן, ס"ס כבר אי אפשר לקבוע בזה מסמרות ולהבדיל בין חיוב לשלילה כמו שחפצו האחרונים להבדיל, כנ"ל.
74
ע״הובעיקר קושית האחרונים הנ"ל נראה לי לתרץ באופן קצר, דגם על קושיה זו נאמר למפרע הוא גובה כלומר, איגלאי מילתא למפרע שלא היתה אפשרות אחרת אלא הגביה מהחמץ.
75
ע״ודהנה לכאורה קשה קושיה אחרת, איך אומר אביי שמקדש במלוה מקודשת מצד שבע"ח למפרע הוא גובה, הרי אפילו אם איגלאי מילתא למפרע שהדבר הוא שלו, אבל סו"ס הלא הוא אינו ברשותו כל זמן שלא גבה וקי"ל "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו" ולא עדיף המלוה מהנגזל?565עיין אמרי בינה (דיני פסח סי' כז, בסופו).
76
ע״זאכן באמת לא נאמר "למפרע הוה שלו" אך "למפרע הוא גובה" כלומר, דאנו חושבים שאיגלאי מילתא שהגביה בעצמה היתה למפרע, דהוה כאילו התנה לכתחילה, שאם לא ישלם לו את החוב יהיה הדבר חלוף לו מעכשיו, ואז הוה מלכתחילה גם שלו וגם ברשותו566עיין בזה במערכת הקנינים (פרק יא), ושם (פרק יב) דלפי זה באמת עובר למפרע על בל יראה אלא שלא נאסר בהנאה.: ולא דמי לגזלה ששם יש רק המצוה של "והשיב את הגזלה" בלי הסכם הדדי מלמפרע. ועלינו להוסיף עוד סברה המסתברת. שזה ההבדל בגורם לממון בין איתא בעינא ובין ליתא בעינא, שבליתא בעינא אז זהו כממון לר' שמעון מצד המציאות כשהיא לעצמה, מפני שהוא סובר שכל החיובים הבאים מצד הגנבה, למשל, שייכים למי שאחריות הגנבה עליו, אבל כשאיתא בעינא, אז אם אנו אומרים, שגם בזה כממון הוה למי שאחריות הגנבה או האבדה עליו, אין זה מצד המציאות ההוי אלא מצד האפשרויות בעתיד, מה שאפשר בעתיד שמיגנב או מיאבד, והוא יצטרך לשלם. ואם נדע שקמי שמיא גליא שלא יגנב ולא יאבד, אי אפשר להגיד שכממון הוא, וממילא לאביי דסובר למפרע הוא גובה, וכשהוא גובה לבסוף איגלאי מילתא למפרע שלא היתה בזה אפשרות אחרת זולת אפשרות הגביה, ממילא גם זה איגלאי מילתא למפרע, שלא היה בזה אפילו גורם לממון, כנ"ל.
77
ע״חובאופן שכזה נצטרך לחלק בין המושג ברירה ובין המושג איגלאי מילתא למפרע, כי המושג ברירה, כאשר כבר ביארנו במקום אחר, לא בא רק לקבוע שהדבר עמד להתברר בכח אבל לא בפועל, אבל כשאנו אומרים למפרע הוא גובה זהו קובע ג"כ בפועל, כי לולי זה עדיין היה נשאר החסרון של אינו ברשותו ולא היה הדין, שאקדיש מלוה – מקודש567עיין במערכת הקנינים (שם סי' יג), ושם הוסיף דאף לרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, ואף כשלא גבה בסוף אין הכוונה דהוברר שלא נשתעבדה שדה זו כלל, אלא שנשתעבדה ולא באה לידי גביה ולכך לא שייך לעניני ברירה.. (ובמדת "בעצם ובפועל" עוד נאריך בזה בההבדל שבין המושג ברירה ובין המושג איגלאי מלתא למפרע הנ"ל)568עיין שם (מדה יד אות נה). וע"ע בכל זה במש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ג אות כט), ובמה שצויין שם בהרחבה בהערות חילוקי האחרונים בין דין ברירה לדין למפרע הוא גובה (ועיי"ש שהובא דעת בית שמואל אחרון סי' ג, דאיה"נ זהו טעמו של אביי דחל ההקדש מצד דיש ברירה לחומרא).
והנה להלן (מדה יד הנ"ל) כתב הגהמ"ח שחסרון של 'אינו ברשותו' הוא חסרון בב'פועל' ויש לדון אם אגלאי מילתא למפרע בא לברר את הדבר רק בעצם ולא בפועל, וזה גופא ספק הגמ' בב"מ (ו, א-ב) בהקדיש בלא תקפה אם מהני האגלאי מילתא למפרע לומר שהוא גם ברשותו. ושוב הקשה על עצמו ממה שמבואר כאן בדעת אביי דאגלאי מילתא פועל גם ב'ברשותו' דאי לאו הכי לא היה מהני מה שנעשה 'שלו' למפרע כיון דאכתי לא היה ברשותו. ותירץ דזה אינו פלא מה שמוצאים אנו במקום אחד שהגמ' מסתפקת (והיינו בסוגית תקפו כהן שם) מה שפשיטא ליה לגמ' במקום אחר (לענין למפרע הוא גובה).
ולולי דבריו היה נראה לחלק דלא דמי חסרון 'אינו ברשותו' בסוגיא דידן ל'אינו ברשותו' דתקפו כהן, והוא ע"פ מה שנתבאר במדה הקודמת לחלק בין 'מציאות' ל'דין', וע"כ בסוגיא דידן שכל החסרון הוא רק במה שעדיין לא גבה ואין עליו אלא שעבוד, וע"ז אמר הגהמ"ח דאם נימא למפרע הוא גובה שפיר הוי ברשותו, דלמפרע הוא 'גובה' היינו שמעיקרא היה לו שדה זו לענין הגביה, נמצא שמצד המציאות שפיר הוי ברשותו, ואף שכל זמן שלא גבה - מצד ה'דין' היה אינו ברשותו, מ"מ ע"י למפרע הוא גובה נסתלק גם ה'דין'. משא"כ התם, דהחסרון של אינו ברשותו הוא מה שהחפץ שלו מעוכב ע"י השני, שהוא חסרון ב'מציאות', שפיר יש לומר דלא מהני לומר אגלאי מלתא למפרע שאם יתקפה נימא המוציא מחבירו עליו הראיה ויהיה בחזקתו, אחר שסוף כל סוף מצד המציאות הוי אינו ברשותו ואינו יכול להקדישו..
והנה להלן (מדה יד הנ"ל) כתב הגהמ"ח שחסרון של 'אינו ברשותו' הוא חסרון בב'פועל' ויש לדון אם אגלאי מילתא למפרע בא לברר את הדבר רק בעצם ולא בפועל, וזה גופא ספק הגמ' בב"מ (ו, א-ב) בהקדיש בלא תקפה אם מהני האגלאי מילתא למפרע לומר שהוא גם ברשותו. ושוב הקשה על עצמו ממה שמבואר כאן בדעת אביי דאגלאי מילתא פועל גם ב'ברשותו' דאי לאו הכי לא היה מהני מה שנעשה 'שלו' למפרע כיון דאכתי לא היה ברשותו. ותירץ דזה אינו פלא מה שמוצאים אנו במקום אחד שהגמ' מסתפקת (והיינו בסוגית תקפו כהן שם) מה שפשיטא ליה לגמ' במקום אחר (לענין למפרע הוא גובה).
ולולי דבריו היה נראה לחלק דלא דמי חסרון 'אינו ברשותו' בסוגיא דידן ל'אינו ברשותו' דתקפו כהן, והוא ע"פ מה שנתבאר במדה הקודמת לחלק בין 'מציאות' ל'דין', וע"כ בסוגיא דידן שכל החסרון הוא רק במה שעדיין לא גבה ואין עליו אלא שעבוד, וע"ז אמר הגהמ"ח דאם נימא למפרע הוא גובה שפיר הוי ברשותו, דלמפרע הוא 'גובה' היינו שמעיקרא היה לו שדה זו לענין הגביה, נמצא שמצד המציאות שפיר הוי ברשותו, ואף שכל זמן שלא גבה - מצד ה'דין' היה אינו ברשותו, מ"מ ע"י למפרע הוא גובה נסתלק גם ה'דין'. משא"כ התם, דהחסרון של אינו ברשותו הוא מה שהחפץ שלו מעוכב ע"י השני, שהוא חסרון ב'מציאות', שפיר יש לומר דלא מהני לומר אגלאי מלתא למפרע שאם יתקפה נימא המוציא מחבירו עליו הראיה ויהיה בחזקתו, אחר שסוף כל סוף מצד המציאות הוי אינו ברשותו ואינו יכול להקדישו..
78
ע״טאולם באמת הראיה שהבאנו כנ"ל דגם לגבי גזלן נחשבת הגזילה לגורם לממון, איננה כל כך ראיה מוכרחת, דהא ס"ס אין אנו מוצאים שם בב"ק (צ"ח ע"ב) הנ"ל רק שנחשב לממון לענין שיחייב המזיק את זה, והמדובר שם לענין גזל חמץ בפסח ובא אחר ושרפו לאחר המועד. שחייב השורף, ושם אפשר להבין את הדבר בנקל, דהא כפי שביארו האחרונים שגם איסורי הנאה נחשב לשלו569כן הוכיחו כמה אחרונים מגמ' זו כשיטות הסוברים דאיסוה"נ הוי שלו, ראה: בית הלוי (ח"א סי' מח אות ח); מרחשת (סי' א אות ג); קוב"ש (פסחים אות כז), ועוד אחרונים ופלפלו בשיטות הראשונים השונות. אמנם עיין בנודע ביהודה (קמא או"ח סי' כ) שחילק בין איסורי הנאה לחמץ שעבר עליו הפסח, דאף אם בפסח גופיה לא היה שלו, לאחר הפסח חוזר להיות שלו, וזהו שאמרה הגמ' גזל חמץ ועבר עליו הפסח. מאידך, עיין בהגהה לתרומת הכרי (סימן רסב) דהנך דס"ל דאיסורי הנאה אינו שלו שפיר יכולים לסבור דשייך לומר הרי שלך גם אם החפץ כבר אינו של הבעלים, וכתב בדרך זו ליישב הוכחת הקצוה"ח (סי' תו, וציין לדברי במרחשת הנ"ל) כנגד הסוברים דיאוש הוי הפקר מהך גמ' דגזל חמץ, שהרי כיון שהגיע הפסח מתייאש ושוב אינו שלו ומה אכפת לן שאין הגזלן רוצה לקנות, ולהנ"ל אתי שפיר, דנהי שהפקירו מכל מקום שייך לומר הש"ל דמקיים והשיב את הגזילה גם לאחר שהנגזל הפקירו, והאחרונים האריכו בזה טובא ואכמ"ל., אלא כשמזיק איסוה"נ הוא פטור מטעם שאין לזה שווי ממוני, וממילא לאו מידי אפסדיה, אבל מכיון שלהגזלן ס"ס מגיע הפסד מזה שפיר חייב, אלא למי שסובר גורם לממון לאו כממון דמי, הנה לא די מה שלאחד יש בזה שווי ממוני, אלא אנו צריכים שיהיה שוה לכל – ועכ"פ אין כ"כ ראיה ממה שחייבים במזיק שיהיה נחשב כממון לכל דבר, שהרי ס"ס אנו רואים שבכ"מ אנו פוסקים, שגורם לממון לאו כממון דמי, ובכ"ז לענין מזיק הוא מחוייב בזה כמו שאינו מחייבים ג"כ על גרמי, אם כי כפל לא יתחייב אם יגנוב רק דבר שיש בו משום גרמי לבד570בשייכות שבין דינא דגרמי לדין גורם לממון, ראה: קונטרס דינא דגרמי לרמב"ן (בריש הקונטרס); שו"ת הרשב"א (ח"ג סי' קו). וע"ע קצוה"ח (סי' שפו ס"ק ח) דדינא דגרמי הוא ב'מזיק' ו'גורם לממון' הוא ב'דבר הניזק'..
79
פ׳ובאופן שכזה אפשר היה לחדש, שבאמת בגנב וגזלן אי אפשר שיבוא מצד גורם לממון, מאחרי שהגורם, אינו באופן חיובי אלא באופן שלילי כנ"ל.
80
פ״אועל ידי זה אפשר היה לתרץ מה שמקשים571רעק"א בקושיות עצומות (גיטין נג, ב), וכתב שם בפשיטות דאיה"נ, אלא שהק' על עצמו דלא משמע שפליג ארישא (דגונב אחר הגנב פטור לגמרי), אמנם באחיעזר (ח"ג סי' סב) כתב דאדרבה לפי זה מובן מדוע נכלל דין גונב מן הגנב באותה משנה דקדשים שחייב באחריותן, דכמו דפליג ר"ש בסיפא כ"ש דפליג ברישא, וראה לקמן. על הא דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל, בשלמא להבעלים לא משלם כפל הטעם הוא כמבואר בב"ק מפני שאינו ברשותו ונאמר "וגונב מבית האיש" אבל להגנב מדוע לא ישלם מצד גורם לממון כממון דמי לר"ש ואין אנו מוצאים שר' שמעון יחלוק על הלכה פסוקה זו?
81
פ״בואמנם הש"מ בב"מ ר"פ המפקיד מקשה ג"כ, מדוע דוקא כ"ששילם ולא רצה לישבע" אז שייך הכפל להשומר, גם בל"ז יהיה הכפל להשומר מטעם גורם לממון? אך שם התירוץ שמתרצים הוא זה שדוקא במקום שאין בעלים אחרים על הכפל כמו בקדשים שחייבים באחריותם, שלהקדש הוא פטור מלשלם את הכפל ג"כ מהטעם של וגונב מבית האיש ולא מן ההקדש", ואז הוא מחוייב לשלם להמקדיש, אע"פ שהדבר אינו אלא רק גורם לממון אבל ענין נפקד שיש הבעלים האמיתים לענין הכפל, זהו המפקיד, שהדבר הוא גם שלו וגם ברשותו, ובודאי אי אפשר להגיד שישלם ג"כ להמפקיד וגם כן להנפקד, ממילא נשאר הדין המקורי לשלם את הכפל למי שהוא ממונו באמת, ולא לזה שהדבר הוא לו רק גורם לממון, וכבר דברנו על זה במדת "שתי סבות המתנגדות זו לזו", אבל בגונב מן הגנב, שג"כ לא משלם הכפל להבעלים, הדרא קושיא לדוכתה מדוע לא ישלם להגנב כנ"ל?572כן הביא האחיעזר שם.
82
פ״גאבל לפ"ד הנ"ל מובן שקושיה זו מסולקת ואי אפשר לחייב לשלם כפל להגנב מצד גורם לממון, כיון שהגורם אינו באופן חיובי, אלא באופן שלילי כנ"ל.
83
פ״דאמנם הייתי מסתפינא לחדש חדוש שכזה, אכן מצאתי אחרי כך שעצם הדבר שבגנב אין הדין של גורם לממון, כבר חדש הגאון "האור שמח"573הל' גניבה (פ"א הי"ז). אלא שהוא נתן לזה טעם ונמוק אחר, משום דהדין דתשלומי כנ"ל שנאמר ב"וגונב מבית האיש" לא שייך במקום שאצל הנגנב גופא לא היה הדבר בהיתר, ורק בנוגע להנפקד באים הראשונים בקושיה שישלמו לו כפל מצד גורם לממון מפני שהדבר בא לו ביתירא, משא"כ גבי גיב גנב כנ"ל.
84
פ״האך, כמובן, שההבדל הזה הוא דחוק, בעוד שלפי דברינו ההבדל הוא יותר בולט.
85
פ״ווע"י זה אפשר היה לתרץ גם את קושית התוס' בפסחים (כ"ט ע"א), שמקשים איך משכחת לר' אחא בר יעקב שיהיה מותר לאכול חמץ של אחרים, הלא כיון שגוזל מנכרי הרי הוא חייב באחריותו ולענין חמץ הרי גורם לממון כממון דמי? אבל לפ"ז הקושיה מסולקת מאליה, כי כאמור, אי אפשר לבוא בגנב וגזלן מצד גורם לממון כנ"ל574וע"ע בהרחבה במש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ח פרק ז), ושם הוסיף דלפי"ד יש לשאול איך משכחת כלל הדין דבקיבל עליו הישראל אחריות הוא עובר בבל יראה גם בחמץ של אחרים דהוא של נכרי, הא אין בזה כלל הציור של גורם לממון, כיון דבין כך ובין כך לא יוכל להתפטר בהחמץ וחיוב ממון עליו בכל האופנים. ותירץ דאליבא דר"ש דאיסור חמץ לאחר הפסח הוא רק משום קנס, א"כ הכא אנו סותרים עצמינו מיניה וביה, דאם לא יהיה גורם לממון תו לא יעבור ושפיר יהיה החמץ מותר בהנאה ויכול לפרוע בו את חובו. ועיי"ש מה שביאר מדוע גם לרב אחא בר יעקב לא קשיא, דכיון שאנו אוסרים את ההנאה בזה גופא אנו שוללים את הגורם לממון כיון שהוא איסור עצמיי אליבא דידיה, עיי"ש היטב..
86
פ״זועי' ברמב"ם פ"ג מהל' גזילה (הלכה ה') "בד"א כשהחזיר הגזילה, אבל אם נשרפה הגזילה או נאבדה אחר שנאסרה בהנאה חייב להחזיר לו דמיה כשעת הגזילה, לפיכך אם כפר אחר שנאסרה בהנאה ונשבע חייב לשלם קרן וחומש ואשם".
87
פ״חוהראב"ד חולק על זה ואומר, א"א, דוקא דקאי ההוא מידי דכפר ביה באגם, דאפשר דמגנב מהתם וממונא מעליא בעי לשלומי, הלכך ממונא קא כפר ליה, אבל אי איתא לההוא מידי תותי ידיה מצי לאהדורי לאלתר ופטור, דלאו ממונא קא כפר ליה והכי איתא בגמרא".
88
פ״טולפי דברינו הנ"ל מובנת היטב המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד הזו, דהנה אם חיוב הדמים בגזילה היה בא בתור מסתעף מחסרון גוף הגזילה. היה בודאי הצדק עם הראב"ד, שכ"ז שהגזילה היא בעינה אין כאן כפירת דמים, אלא כפירת דבר שאינו שוה כלום, ולהיפך, אם היינו תופסים שעצם החיוב בגזילה הוא הדמים ורק אם ישנה הגזילה בעין הוא סבה שלילית לשלול את החיוב, בודאי שהצדק עם הרמב"ם, דבכה"ג הרי יש עכ"פ כפירת דמים, שנתחייב בתחילה, בזמן שהיה להגזילה שיווי, ואם כשהיה מחזיר את גוף הגזילה בזמן שכבר נאסר בהנאה היה נפטר ע"י זה אבל ס"ס מכיון שלא מחזיר וכופר בכל הענין, הכפירה הוא ס"ס כפירת ממון.
89
צ׳אבל מאחורי שהנחנו, שהחיובים בגזילה הם בבחינת או ואו, או חיוב של השבת עצם הגזילה או חיוב הדמים ואין חיוב אחד המסתעף מהשני, אלא באים באופן ישר מעצם הגזילה, הנה יש פנים לכאן ולכאן, יש פנים לומר, שמאחרי שס"ס מתהוה עליו חיוב דמים מתחילה, הנה הכפירה הוא כפירת דמים, כי ס"ס הלא לא השתמש בהאו השני להשיג את הגוף הגזילה, אלא כפר בעיקר – וזו היא סבר הרמב"ם – ויש ג"כ פנים להגיד, שמאחרי שיש אפשרות ג"כ של או השני, להחזיר את גוף הגזילה, הנה הכפירה היא בדבר שלא שוה ממון – וזו היא סברת הראב"ד575בענין זה דבכל גזילה איכא ב' חיובים עיין במה שכתב האבן האזל (שם) לבאר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל, וראה שם שהביא ממחלוקת הראב"ד והבעל המאור בדין הילך בכפירה.
וע"ע משנה למלך (שם) שהקשה סתירת דברי הרמב"ם ממש"כ (בפ"ח ה"ח) דגזל חמץ מגר ועבר עליו הפסח אם מת הגר חייב לשלם דמים לכהנים, שאף שלגר עצמו היה יכול לומר הש"ל, לכהנים חייב דמים דמתנה קרייה רחמנא. וצ"ע דהא כיון שתשלומי גזל הגר הוא בנשבע א"כ לשיטת הרמב"ם גם לגר עצמו היה צריך לשלם דמים ולא יכל לומר לו הש"ל. ועיין שם שיש לדייק מהירושלמי לחלק בין נשבע קודם הפסח לנשבע לאחר הפסח. ונראה לדברי הגהמ"ח, שאף שכתב שבכל גזילה איכא ב' חיובים ולשיטת הרמב"ם אנו מביטים על הכפירת דמים, יש לומר דנהי שהיא כפירת 'דמים' מכל מקום כל זמן שהחפץ קיים ושוה ממון ה'דמים' הם בחפץ עצמו והכפירה נעשית בו ושפיר יכול לומר לו הרי שלך לפניך, משא"כ כשכפר אחר שעבר הפסח והחפץ כעת אינו שוה ואין בו השבת הדמים כלל אלא השבת החפץ, נמצא שכפירת הדמים היא על הגזילה שעבר ולא על החפץ שבידו ושוב אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. וכעין זה איתא בשערי יושר בסוף ספרו (שער ז פרק כד), עיין שם..
וע"ע משנה למלך (שם) שהקשה סתירת דברי הרמב"ם ממש"כ (בפ"ח ה"ח) דגזל חמץ מגר ועבר עליו הפסח אם מת הגר חייב לשלם דמים לכהנים, שאף שלגר עצמו היה יכול לומר הש"ל, לכהנים חייב דמים דמתנה קרייה רחמנא. וצ"ע דהא כיון שתשלומי גזל הגר הוא בנשבע א"כ לשיטת הרמב"ם גם לגר עצמו היה צריך לשלם דמים ולא יכל לומר לו הש"ל. ועיין שם שיש לדייק מהירושלמי לחלק בין נשבע קודם הפסח לנשבע לאחר הפסח. ונראה לדברי הגהמ"ח, שאף שכתב שבכל גזילה איכא ב' חיובים ולשיטת הרמב"ם אנו מביטים על הכפירת דמים, יש לומר דנהי שהיא כפירת 'דמים' מכל מקום כל זמן שהחפץ קיים ושוה ממון ה'דמים' הם בחפץ עצמו והכפירה נעשית בו ושפיר יכול לומר לו הרי שלך לפניך, משא"כ כשכפר אחר שעבר הפסח והחפץ כעת אינו שוה ואין בו השבת הדמים כלל אלא השבת החפץ, נמצא שכפירת הדמים היא על הגזילה שעבר ולא על החפץ שבידו ושוב אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך. וכעין זה איתא בשערי יושר בסוף ספרו (שער ז פרק כד), עיין שם..
90
צ״אכל המחלוקת של יש ברירה או אין ברירה היא לשיטת הרמב"ן: רק כשאנו צריכים לברר בין שני צדדים חיוביים, אבל לא במקום שאנו צריכים לברר בין הצד החיובי שהדבר ובין הצד השלילי שבו. כין כן מביא הר"ן בשם הרמב"ן, בגיטין פרק "כל הגט", בתירוץ על הקושיא הידועה, מדוע לא נצטרך בכל תנאי של מעכשיו, שג"כ הדבר תלוי בספק אם יתקיים התנאי או לא, להמושג ברירה? וע"ז אומר: "והרמב"ן ז"ל מתרץ, דפלוגתא דברירה היא דוקא במתנה על שני דברים, כגון: האומר לאיזה שתצא בפתח תחילה, שהוא מתנה על זה ועל זה: וכן האומר: שני לוגין שאני עומד להפריש הרי הן תרומה, שהוא מתנה על שני לוגין שבחבית: וכן: אם בא חכם למזרח – עירובי למזרח, למערב – עירובי למערב. אבל במתנה על דבר אחד בלבד, כגון: האומר כתבו גט לפלונית אשתי, אם תצא בפתח תחילה: וכן האומר: אם בא חכם למזרח יהא עירובי עירוב ואם לאו – יהא בטל, אפילו למען דלית ליה ברירה – מהני".
91
צ״בוהדברים בררו מללו, לחלק בין שני דברים חיוביים ובין דבר אחד שיש לו שני צדדים, צד חיובי וצד שלילי, ואנו צריכים לברירה רק במקום שאנו צריכים לברר למפרע על איזה דבר תחול החלות. אבל במקום שיש רק דבר אחד שעליו תוכל החלות לחול, אלא שלא יודע אם תבוא החלות או לא, שם אין אנו צריכים כלל למושג ברירה576ראה במבוא (פרק ב) שהגהמ"ח משתמש בנקודה זו כדי לבאר כיצד יש לבוא מההכללה הרחבה (שיש חילוק בין תנאי לברירה) לידי הגדרה (שהיא קביעת התחום בו עוסק המושג 'תנאי' לתחום בו עוסק המושג 'ברירה'), ראה שם דוגמאות נוספות..
92
צ״גוהנמוק ההגיוני שבזה הוא, דעל השלילה לא שייך לומר איגלאי מילתא למפרע, כי אין בשלילה "מילתא". כמובן, אלא כשאין החיוב זהי כבר השלילה: וכיון שכל המושג ברירה הוא רק כשאנו צריכים לברר אחד מן השנים ויותר, לא שייך זה בדבר אחד, שהספק הוא בין חיוב ובין שלילה, כי בזה אין אפילו שני צדדים, כי השלילה איננו צד כלל אלא חוסר הצד החיובי לבד577ראה מש"כ הגהמ"ח בסגנון אחר להלן (מדה כב אות כד), והוסיף שם ד'ברירה' נאמרת רק במקום שיש סתירה בין שני דברים חיוביים, משא"כ בדבר והעדרו אין זה 'סתירה'. ועיי"ש בכל המדה שהאריך טובא בכל עניני ברירה. ובהמשך המדה (אות פב) כתב עוד שגם החולקים על הרמב"ן וסוברים דגם במתנה על דבר אחד שייך ברירה, מכל מקום גם הם מודים ששני עניני ברירה הם ואינו דומה ברירה בין שני דברים לברירה הבאה בדבר והעדרו. וע"ע שם (אות פה)..
93
צ״דאמנם, לאו כל הראשונים סוברים בזה כהרמב"ן והראיה שעל הקושיא מתנאי, שאין אנו זקוקים בזה לברירה – בקשו תירוצים אחרים578ראה לעיל שלעצם החילוק כו"ע מודו אלא שהם סוברים שגם ברירה בהעדר נכנסת תחת המושג 'ברירה'. וע"ע בספרו של הגהמ"ח (דרכי הקנינים שמעתתא ז פרק יז) שהוסיף הבחנה, והיא, שגם החולקים על הרמב"ן לא נחלקו אלא כשהנדון הוא חלות חדשה שלא היתה קודם כגון בהריני בועלך על מנת שירצה אבא שנו דנים על קביעת שם קידושין, אבל החולץ למעוברת שהנדון הוא האם יש כאן מציאות של חיוב יבום, זה לא שייך כלל לעניני ברירה.. אבל גם אם נתפוס שגם בדבר אחד, שבלתי מבורר הצד החיובי והצד השלילי שבו ג"כ אנו זקוקים לברירה, הנה אפשר להגיד, שרק הצד החיובי זקוק לברירה, אבל על הצד השלילי אין חולק בדבר, ובזה כו"ע מודים שיש ברירה כי כמובן – וכפי שכבר אמרנו – קל תמיד לשלול מאשר לחייב.
94
צ״הכי דוק ותשכח, שבכל המקומות במשנה שיש מחלוקת, אם יש ברירה או אין ברירה, מדובר לענין הבירור של הצד החיובי שבדבר, כמו, למשל, בשני לוגין שאני עתיד להפריש, שאנו צריכים לברירה, כדי לברר את הצד החיובי שבדבר, זוהי קביעת השם תרומה ולא את הצד השלילי, להניח את הדבר כמות שהיה מקודם – היינו: טבל: או בעירובין, "אם בא חכם למזרח – עירובי למזרח, אם בא למערב – עירובי למערב", שגם אם לא נתפוס את חדושו של הרמב"ן הנ"ל ונגיד שאותו הדין הוא ג"כ כשמתנה רק על חכם אחד לבד, אבל ס"ס הברירה המדוברת בכאן היא, כדי לברר את הצד החיובי שבדבר, את חלות העירוב לעומת הצד השלילי שבדבר, שלא יהיה עירובו עירוב. וככה ג"כ לענין קדשים: "שתי נשים שנתנו את קיניהן בעירוב או שנתנו דמי קיניהן לכהן איזה שירצה בהן יקריב עולה ואיזה שירצה – יקריב חטאת" שמובן, שגם כאן המדובר על הצד החיובי, שיוקבע עליהם השם עולה והשם חטאת. ועי' בגיטין (כ"ו ע"א) שמביא ראיה דר' שמעון אית ליה ברירה, מהא דאמר גבי "הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא, רצה האב - מקודשת, לא רצה – אינה מקודשת", שרש"י מפרש "וכי רצה מיהא מקודשת", אע"ג דמשעת בעילה ספק רוצה ספק אינו רוצה, אמרינן הוברר הדבר דמעשת בעילה הוי קדושין"579וביותר יש לדייק כן מתחילת דברי רש"י שכתב הטעם בלא רצה דעשה קידושין על תנאי וכיון שלא נתקיים התנאי אינה מקודשת, ומבואר שהצד הזה אינו שייך לברירה אלא לתנאי, ודו"ק..
95
צ״וובולטים הדברים, שרש"י מדייק בזה שלא נטעה שהראיה היא גם מהרישא וגם מהסיפא, מפני שבאמת מהסיפא, מה שאומר "לא רצה – אינה מקודשת" אינה ראיה, מפני ששם הואיל והברירה היא על שלילה ולא על חיוב580כוונת הגהמ"ח דאם המושג ברירה היה על שני האופנים – על החיוב ועל השלילה, א"כ למ"ד אין ברירה בכל צד היה זה ספק קידושין, אבל מדברי רש"י מדוייק, דבלא רצה האב גם למ"ד אין ברירה - אינה מקודשת, והטעם בזה כי על השלילה אין אנו צריכים לברירה, והלא בהעדר סיבת הקידושין אינה מקודשת ואין צריך לבוא בזה לברירה, ראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק י) ולהלן (מדה כב אות יד).. באופן, שלא רק שאין אנו מוצאים בסוגיות של ברירה שיהיה מ"ד שיסבור אין ברירה אף במקום שרק הצד השלילי צריך לבירור, אלא, אדרבה, שיש ראיה מלשונו של רש"י הנ"ל, גבי "הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא", שבאופן שלילי כולי עלמא מודים דיש ברירה581ראה מש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם ובשמעתתא ז פרק יז ושמעתתא ח פרק כב) והביא שם בכל המקומות את הראיה מדברי רש"י הנ"ל, וע"ע ביסוד זה במש"כ הגהמ"ח בספרו שם (שמעתתא ח פרק יח), ובמה שנכתב לעיל (מדה יא אות קיא) והמצויין שם בהערות.
וע"ע בחי' רעק"א (גיטין שם) שהקשה בשם בנו דא"כ בכל קידושין שנעשין כדת משה וישראל שהם קידושין על תנאי שירצו חכמים נימא דלמ"ד אין ברירה לא חלו הקידושין, עיי"ש מה שתירץ. אלא דעל קושייתו יש להעיר מדוע לא הקשה גם לאידך גיסא דאף במקומות שהפקיעו חכמים אין זה אלא ספק כיון שאין ברירה, ובש"ס מבואר דבכל המקומות הללו היא פנויה לגמרי. ומוכח ג"כ כהגהמ"ח שעל הצד שלא ירצה אבא או חכמים אין צריך לבוא לידי ברירה..
וע"ע בחי' רעק"א (גיטין שם) שהקשה בשם בנו דא"כ בכל קידושין שנעשין כדת משה וישראל שהם קידושין על תנאי שירצו חכמים נימא דלמ"ד אין ברירה לא חלו הקידושין, עיי"ש מה שתירץ. אלא דעל קושייתו יש להעיר מדוע לא הקשה גם לאידך גיסא דאף במקומות שהפקיעו חכמים אין זה אלא ספק כיון שאין ברירה, ובש"ס מבואר דבכל המקומות הללו היא פנויה לגמרי. ומוכח ג"כ כהגהמ"ח שעל הצד שלא ירצה אבא או חכמים אין צריך לבוא לידי ברירה..
96
צ״זאולם באמת אנו מוצאים בזה שקלא וטריא בגמרא גופא. כוונתי לגמרא בזבחים (ג' ע"א), שבתחילה מביאה הגמרא ראיה שסתמא פסול בגט מהא, דל"איזה שארצה אגרש – פסול לגרש"; ואח"כ מדחה: "דלמא שאני התם, דאין ברירה".
97
צ״חוהנה לפי האמת, שסתמא פסול, ואנו צריכים ללשמן בגט בתור מכשיר, ובשלילת הלשמן וגם השלא לשמן ביחד שזהו סתמא פסול, הנה גם בזה אנו צריכים לברור הצד החיובי, לברר שיש בזה לשמה בתור מכשיר, וממילא – למ"ד אין ברירה, נשאר הצד השלילי ואין כאן לשמה, אע"פ שמאידך גיסא ג"כ אין שלא לשמה. אבל אם נימא, כפי ההוה אמינא, דסתמא כשר, שז. א. שבאופן שלילי – כשאין גם לשמן וגם שלא לשמן - כשר, הנה בל"איזה שארצה אגרש" אין אנו צריכים לברר רק את האופן השלילי, שכאמור, לאיזה שארצה אגרש וגרש את אחת מהן אין כאן שלא לשמה. וזו היתה הסברא של מי שהביא ראיה מ"לאיזה שארצה אגרש שסתמא פסול", אע"פ שגם הוא ידע שטעמא דמתניתין הוא מפני אין ברירה, אלא שסבר שזה לא ייתכן רק אם נימא דסתמא פסול: והאופן החיובי צריך לברור כנ"ל, וכשמדתה ואומר: "דלמא שאני התם דאין ברירה", זהו מפני שסובר, שגם על ברור האופן השלילי ג"כ אמרנין אין ברירה. אולם, מאחרי שבין כך ובין כך ההלכה היא שבגט סתמא פסול, אין ראיה אם האמת היא ככה, כמו שמדחה כנ"ל, או שזהו רק דחוי בעלמא582ראה קובץ שיעורים ביצה (אות לו) שביאר את צדדי הבעיה בזבחים באופן אחר, והוא, ע"פ מה שדנו הראשונים אם למ"ד אין ברירה היינו שלא חל כלום או שחל ספק, ועיי"ש ג"כ דלמסקנה ליכא להוכיח מידי, כיון דהגמ' רק דחויי מדחה. ואמנם ראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק י), ולדבריו שם יש להשוות את שתי הנקודות להדדי, דהיינו שהנדון אם ברירה הוא רק על האופן החיובי או גם על השלילי מקביל לנדון האם לא חל כלום או שחל חלות ספק, עיי"ש היטב ובמש"כ שם ליישב את שיטת הרמב"ם. וע"ע חזון איש (דמאי סי' ט סק"י). וראה במה שכתבו בסוגיא דזבחים בקרן אורה (זבחים שם); גרש ירחים (גיטין כד, ב)..
98
צ״טאכן, מפסחים (פ"ז ע"א ופ"ח ע"א) דייקינן ממשנה, "האשה ששחט עליה בעלה ושחט עליה אביה – תאכל ממקום שתרצה": וכן "יתום ששחטו עליו האפטרופסים, יאכל ממקום שהוא רוצה". ודייקינן מזה – "ש"מ יש ברירה" אע"פ ששם גם סתמא שפיר דמי, כדאמרינן שם: "מאי אלא מדעתן, לאו דאמרי אין אלא בסתמא, לאפוקי היכא דאמור לא". ונראה דאנו זקוקים למושג ברירה גם לברור באופן השלילי583ועיין בכל זה במש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם)..
99
ק׳אולם באמת נראה לי דבברירה יש שתי מחלוקות, אחת אם בכלל יש ברירה או אין ברירה, כשאנו צריכים לברור האופן החיובי: ומחלוקת שניה כשאנו צריכים לברור באופן השלילי. אכן, בעוד שבמחלוקת הראשונה הלכה כמ"ד אין ברירה, הנה במחלוקת השניה אנו פוסקים יש ברירה.
100
ק״אוהמחלוקת השניה של תנאים, זוהי המחלוקת בנדרים בריש פרק השותפין: "השותפין שנדרו הנאה זה מזה – אסורים ליכנס לחצר. ר' אליעזר בן יעקב אומר, זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו" – והלכה כר' אליעזר בן יעקב. וכל הראשונים עמדו על כך, מדוע הלכה כראב"י אחרי דהלכה פסוקה היא בכ"מ דאין ברירה? ובר"ן מאריך בזה הרבה ואומר: "לפיכך נראים לי דברים כפשטן, דברירה דהכא כברירה דעלמא, אלא משום דהך ברירה עדיפא פסקינן הכי כראב"י וכו' והיינו טמא משום דברירה דהכא עדיפא מברירה דעלמא, דהיינו טעמא דאמרינן בעלמא אין ברירה, לפי שאין ראוי שיחול דבר על הספק, ולפיכך האומר לסופר כתוב גט לאשתי ולאיזה מהם שארצה אגרש פסול לגרש, לפי שיש ספק משעה הראשונה בעיקר הגט לשם מי חל וכו', אבל הכא עיקרו של דבר מתברר משעה הראשונה ומעוטו לאחר מכן לפי שאף משעה הראשונה אין אנו מסופקים שלא יזכה כל אחד מהם בכל גוף חצר זה וכו', שהרי משעה הראשונה אנו יודעים שעתיד כל אחד לזכות בכל גוף חצר זה ויזכה בו כל שעה שירצה. הלכך כיון שעיקרו של דבר מתברר מתחילתו, ומה שהוא מתברר לאחר מיכן שלא נתברר מתחילה אינו אלא מעוטא וכו' כל כי הא גוונא יש ברירה" וכו' אבל מובן מאליו כמה מן הדוחק יש בזה, להבדיל בין אם הרוב אינו מבורר ובין אם המיעוט אינו מבורר?584ראה מש"כ הגר"ש שקופ במערכת הקנינים (סימן יג) לבאר שם ע"פ דרכו את כוונת הר"ן. וע"ע בחי' הגר"ש היימן (בבא בתרא סי' ב). וראה שו"ת רע"א (סי' סו) שדן לפי דברי הר"ן הללו בשותפות עכו"ם וישראל דאי אין בו כדי חלוקה אם כן ביום שמשתמש ישראל יש ברירה וחייב במזוזה. ולכאורה דברי רע"א יהיו תלויים בהבנת דברי הר"ן, ודו"ק.
101
ק״באבל באמת כאן היא המחלוקת השניה, ואחרי ששניהם, גם הת"ק וגם ראב"י, סוברים כמ"ד אין ברירה בכל המשניות האחרות, שכאמור כולן מדברות במקום שאנו דרושים לברור האופן החיובי, חולקים כאן הת"ק וראב"י במקום שאנו דרושים רק לברור האופן השלילי. וזהי עפ"י ההנחה הקודמת585לעיל (אות יב-יד), ראה שם מה שנכתב. וע"ע קונטרסי שיעורים (נדרים שיעור כו אות ג) שהוכיח גם הוא כן מדברי הר"ן הללו, אלא שהוא לא נחית שם לחילוק בין ברירה בדבר חיובי לברירה בדבר שלילי., ששותפות לפני החלוקה היא כולו לזה וכולו לזה, ואם אחד רוצה למכור את חלקו לשני, איננו דרושים בכאן גם להוצאה וגם להכנסה כבכל מקח וממכר, אלא די רק בהוצאה לבד, שהוא מסתלק מחלקו, וממילא שייך הדבר רק לשני, בהיות שגם מקודם היה לו כל הדבר. ובקצור: כאן דרוש רק הצד השלילי, לסלק את הדבר מרשות השותף ולא הצד החיובי, כי כי בזה לא נתחדש מאומה, כנ"ל.
102
ק״גוממילא מובן, שכדי להגיד "זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו" – אין אנו דרושים כלל לברור האופן החיובי אלא לברור האופן השלילי, לברר שבשעה שהוא משתמש מסתלק השני מזה והוא נשאר בשלו, שלא היה חסר לו בכל האופנים ובזה גופא היא המחלוקת: ת"ק סבר, שגם באופן שכזה אמרינן אין ברירה:586ראה להלן (אות לב) דרך אחרת בהבנת סברת רבנן. ועוד היה מקום לומר שרבנן סברי שגדר שותפין הוא שלכל אחד יש חצי ושוב שייך לברירה, ראה לשון הר"ן שם (מה, ב). וראה שיעורי הגרא"י (נדרים סי' כא אות ו, צויינו דבריו לעיל אות טו) שכתב דלגבי ציבור כו"ע מודים שחציו לזה וחציו לזה ולכן הנודר הנאה אסור בבור אנשי העיר. וראב"י חולק על כך, וההלכה כראב"י, אם כי הלכה בכ"מ שאין ברירה, כי ההלכה מחלקת באמת בין ברירה להאופן החיובי ובין ברירה להאופן השלילי, כנ"ל587כיסוד הזה כתב גם בספר דובר ישרים (להגרח"ד זילבער-מרגליות, סוף סויגא דרבוצה). וע"ע אורח מישור (פולייב, סי' עה). וראה גם חזון נחום (ח"א סי' לב) שדימה סברא זו גם לתנאי שבשלילה שלא יהא שייך בו ברירה ע"פ דברי הרמב"ן הנ"ל, אך יש לחלק בין הדבקים, ודו"ק..
103
ק״דאמנם לפ"ז יוקשה, מדוע פסק הרמב"ם בפי"א מהל' שמיטה ויובל (הלכה ב'), דאחים שחלקו – לקוחות הן ומחזירים זה לזה ביובל, שהטעם הוא מצד אין ברירה, הא לפ"ד הלא צריכים בזה רק לברר את האופן השלילי, שכל אחד מסתלק מהחלק שלקח השני, וממילא כל אחד היה יורש בשלו – ובזה הלא ההלכה היא כנ"ל, דיש ברירה? ואפשר שזהי באמת כוונת התוס' בגיטין (מ"ח ע"א) שכתבו, דרק ר' יוחנן סבר שמחזירים זה לזה ביובל – אלא שיוקשה על הרמב"ם כנ"ל?
104
ק״האכן, באמת אפשר לנו לפסוק, שאחים שחלקו – מחזירים זה לזה ביובל, ולא מטעמיה של ר' יוחנן דאין ברירה אלא מטעם אחר588ויש לדקדק כן גם בדברי הרמב"ם שכתב שהאחים שחלקו הרי הם 'כלקוחות' ונאיד מלשון ר' יוחנן שאמר שהם 'לקוחות', והיינו דלר' יוחנן אמרינן ברירה גם בצד השלילי (וכדלקמיה) משא"כ אליבא דהרמב"ם שבאמת הוי 'יורשים' ומכל מקום דינו 'כמו לקוחות'. וראה מעגלי צדק (פאנט, פרשת כי תבוא) שכתב גם הוא לדקדק את דברי הרמב"ם וגם הוא אזיל בדרכו של הגהמ"ח ששיטת הרמב"ם שדין חזרה ביובל אינו שייך לדינא דברירה (אלא שהוא יסד את דבריו על דברי רש"י בגיטין שאין שייך כלל לברירה, וראה בהערות לקמיה שאמנם כן הוא הכוונה בסוגיא בגיטין, אבל בעיקר הדברים יש לומר שגם דין זה ביסודו הוא שייך לברירה וגזה"כ זו היא רק למ"ד אין ברירה). וכן דקדק בחשן אהרן (וואלקין, חו"מ סי' רנז) וכתב לדקדק גם מה שכתב הרמב"ם דאין החלוקה מתבטלת (ועמד בזה הגר"ח בהל' שכנים שם), וגם הוא כתב כסברת הגהמ"ח דמוכח מכאן דבאחים אם כי כלקוחות הם, מכל מקום לא נתבטלה חלוקתם ומה שמחזירים זה לזה הוא לקיים מצות חזרה ביובל. רק כתב שם שאינו מובן מאין הוציא הרמב"ם דין זה ופלפל שם דהוא מצד ספק אם יש ברירה או לאו. אמנם מסברת הגהמ"ח לא קשיא מידי, ודו"ק., דהא ס"ס אין האדם יכול להסתלק מבעלות רק למכאן ולהבא ואין שום אפשרות שיסתלק מן הבעלות שבעבר, דמה שעבר אין להשיב. ואע"פ שאנו תופסים כנ"ל, דבשותפות כולו לזה וכולו לזה, אבל ס"ס יש בחלוקה ענין של מקח וממכר, מה שכל אחד מסתלק מחלק ידוע לטובת השני, אם כי לפ"ז לא צריכים בזה לקנין. ובאמת אין אנו מוצאים בשום מקום באחים שחלקו – או בסתם שותפים שחלקו – שיצטרכו לכוון לשם קנין, אלא כל אחד נשאר ממילא אחרי החלוקה בשלו. ודוקא בשביל כך לא מועיל כלל בזה המושג ברירה שכל עיקרו הוא בשני דברים המתנגדים זה לזה, שאנו צריכים לברר למפרע איזה דבר משני הדברים המתנגדים הוקבע. אבל כאן, הלא לא היו בכלל שני דברים המתנגדים אלא שני הדברים יחד, כאמור, כולו לזה וכולו לזה, וההסתלקות של כל אחד אחרי החלוקה מועילה, כאמור, רק מכאן ולהבא, וממילא הדין דמחזירים זה לזה ביובל, אע"פ שכל אחד היה בעלים על הדבר גם לפני החלוקה מטעם שגם מקודם היה כולו לזה וכולו לזה589בדומה להגדרה זו הובא בשיעורי הגרש"ר (בבא בתרא ג, א) בשם הגרי"ז וזה לשונו: דבכל חלוקת יורשין וה"ה י"ל גם בשותפין, דבאמת אף למ"ד אין ברירה ואחין שחלקו לקוחות נינהו, אין הביאור בזה דהוי הקנאה מחודשת שכ"א מקנה לחבירו, אלא לכו"ע הוי זה מעשה חלוקה, ורק דנחלקו בדין המעשה חלוקה גופא האם הוי עלה דין לקוחות והיינו דהוי עסק מחודש שאינו שייך לירושה ומה שכ"א עומד בחלקו אחר החלוקה הוא מצד החלוקה ולא מדין יורש ומשו"ה שייך ביה דין דמחזירין זל"ז ביובל, ומשום דהחלוקה עצמה הויא עלה דין מקח ואף שמצד עצם זכות השותפות שיש לכ"א יכול ליטול מחצה ואשר ע"כ חשיב מעשה חלוקה וכנ"ל, או דיש ברירה ואין החלוקה עסק מחודש אלא דהוי גמר וברירה בדין הירושה או השותפות ומה שכל אחד עומד בחלקו אית לי' דין יורש ע"ז וע"כ אין מחזירין זל"ז ביובל, אבל בזה כו"ע מודו דאין כאן הקנאה מחודשת [וכן בחלוקת שותפין וכנ"ל]. וע"ע חי' הגר"ח (הל' שכנים פ"ב הי"א); לבוש מרדכי (בבא קמא סי' יב).. אבל ביובל, מה שהלוקח צריך להחזיר, אין זה מטעם שלא היה בעלים מלפני הלקיחה, אלא מטעם "ושבתם איש אל אחוזתו", מטעם שהמוכר היה בעלים על הדבר מקודם, וס"ס הלא היה כל אחד בעלים גם על זה שלקח השני, וצריכים להחזיר זה לזה כדי לקיים את ה"ושבתם" הנ"ל590הגם שהגהמ"ח כתב כן דלא כר' יוחנן (והוכרח לומר כן משום סוגיא דגיטין וכמש"כ באות הבאה), מכל מקום יש לומר כסברא זו גם אליבא דר"י ולדקדק כן בדברי רבינו גרשום (בכורות נז, א), דבגמ' שם איתא למימרא דר"י דהאחין שחלקו לקוחות הן וכו' והיינו דאין ברירה, ואיתא שם נמי לגבי מעשר בהמה דחלוקתם בטלה ואין ברירה, וקאמר בגמ' דצריכי ב' המימרות דאי אשמעינן בירושה הו"א לכתחילה, ופירש רבינו גרשום "כלומר דהשתא כי מחזירין שייך כל חד וחד לדחבריה כבתחילה – כדמעיקרא קודם חלוקה ומקיימי קרא דכתיב תשובו איש לאחוזתו הלכך קאמר דאין ברירה, אבל הכא מעשר בהמה וכו' אימא להוי ברירה קמ"ל דלא", עכ"ל רבינו גרשום.
לפי"ז יש לומר דסברא זו אינה רק להסק"ד אלא דגם למסקנה קיימא סברא זו שהחזרה ביובל היא מדין ושבתם איש לאחוזתו, ועל כן הגם דמדיני ברירה דעלמא לא שייך כיון שהוא בירור הצד השלילי, מכל מקום החזרה ביובל היא מדין נוסף ד'ושבתם'. והגם דלמסקנה אמרינן כן גם גבי מעשר בהמה יש לומר לדרכו של הגהמ"ח ששייכת גם הסברא השניה שנקטה הגמ' שם דבמעשר בהמה בעינן דומיא דבנך היינו ב'ברור לך', וע"ז יש לומר דהגם דמהני ברירה גם לצד השלילי, מכל מקום לא מקרי זה 'ברור' כיון שסוף סוף אין החלוקה בפועל 'מסתיימת' משעה ראשונה אלא משעת ההסתלקות ולא מקרי ברור.
ויעויין שם ברש"י ורבינו גרשום שנקטו בצריכותא דגמ' דבהא סבר ר' יוחנן דאין ברירה, ומשמע דגם אחר הפסוק הטעם דחוזר ביובל הוא משום שאין ברירה (ולפי"ז לשון רש"י בגיטין כה, א הוא דוקא בסוגיא התם דבעי לומר שר' יוחנן סבר אין ברירה, ודו"ק). ולכאורה מצד סברות הגמ' אין זה שייך כלל לברירה אלא גזירת הכתוב היא במסויים ביובל או במעשר בהמה, ותו דמאי קאמר בגמ' קמ"ל והיינו דאין ברירה (ראה רבינו גרשום) דלמא אכתי יש ברירה אלא דגזה"כ הוא, ועוד, שלפי"ז גם ר' אלעזר שסובר יש ברירה יכול לסבור דבמעש"ב או ביובל אין ברירה מצד גזה"כ. אכן לסברת הגהמ"ח הכל תלוי בברירה ומאן דס"ל יש ברירה לא שייך כלל לא ענין 'ברור כבנך' ולא דינא ד'ושבתם', ורק כי אמרינן אין ברירה אלא שהיה מקום לחלק בזה שלענין דבר שבשלילה אמרינן ברירה לכו"ע, בזה שייכא הגזיה"כ שכאן לא יהני ברירה, ודו"ק..
לפי"ז יש לומר דסברא זו אינה רק להסק"ד אלא דגם למסקנה קיימא סברא זו שהחזרה ביובל היא מדין ושבתם איש לאחוזתו, ועל כן הגם דמדיני ברירה דעלמא לא שייך כיון שהוא בירור הצד השלילי, מכל מקום החזרה ביובל היא מדין נוסף ד'ושבתם'. והגם דלמסקנה אמרינן כן גם גבי מעשר בהמה יש לומר לדרכו של הגהמ"ח ששייכת גם הסברא השניה שנקטה הגמ' שם דבמעשר בהמה בעינן דומיא דבנך היינו ב'ברור לך', וע"ז יש לומר דהגם דמהני ברירה גם לצד השלילי, מכל מקום לא מקרי זה 'ברור' כיון שסוף סוף אין החלוקה בפועל 'מסתיימת' משעה ראשונה אלא משעת ההסתלקות ולא מקרי ברור.
ויעויין שם ברש"י ורבינו גרשום שנקטו בצריכותא דגמ' דבהא סבר ר' יוחנן דאין ברירה, ומשמע דגם אחר הפסוק הטעם דחוזר ביובל הוא משום שאין ברירה (ולפי"ז לשון רש"י בגיטין כה, א הוא דוקא בסוגיא התם דבעי לומר שר' יוחנן סבר אין ברירה, ודו"ק). ולכאורה מצד סברות הגמ' אין זה שייך כלל לברירה אלא גזירת הכתוב היא במסויים ביובל או במעשר בהמה, ותו דמאי קאמר בגמ' קמ"ל והיינו דאין ברירה (ראה רבינו גרשום) דלמא אכתי יש ברירה אלא דגזה"כ הוא, ועוד, שלפי"ז גם ר' אלעזר שסובר יש ברירה יכול לסבור דבמעש"ב או ביובל אין ברירה מצד גזה"כ. אכן לסברת הגהמ"ח הכל תלוי בברירה ומאן דס"ל יש ברירה לא שייך כלל לא ענין 'ברור כבנך' ולא דינא ד'ושבתם', ורק כי אמרינן אין ברירה אלא שהיה מקום לחלק בזה שלענין דבר שבשלילה אמרינן ברירה לכו"ע, בזה שייכא הגזיה"כ שכאן לא יהני ברירה, ודו"ק..
105
ק״וובזה מסולקת הקושיא העתיקה591כן הקשו אחרונים רבים, ראה: לחם משנה (הל' זכיה פי"ב הי"ג); ים של שלמה (ב"ק פרק חמישי דיני ברירה סי' לה); אחרונים בסוגיא בגיטין (מז, ב ומח, א); ברכת הזבח (ערכין כו, ב); שאגת אריה (סי' צ); עונג יום טוב (סי' לד); בית הלוי (ח"א סי' מט); אור שמח (הל' שמיטה שם), ועוד אחרונים רבים נוספים. ועיקר הקושיא כבר הקשה התוס' בסוגיא גיטין שם, ועיין קצוה"ח (סי' רנז). שמקשים על הרמב"ם שפוסק, שותפים שחלקו – לקוחות הן ומחזירים זה לזה ביובל, ופוסק ג"כ שקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי – ואין הוא מוצא ידיו ורגליו בבית המדרש?592היא מה שאמרו בגמ' (גיטין מח, א) דמאן דס"ל לקוחות הן וגם ס"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש כיון שלא שייך חיוב הבאת ביכורים אלא בחד בר חד (ואם היו ב' יורשים בטל קנין הגוף שלהם לעולם).
106
ק״זאבל לפ"ז ניחא, דאמנם אם כי הוא פוסק כר' יוחנן באחים שחלקו, אבל לא מטעמיה כלל וכלל, דטעמיה דר' יוחנן הוא דאין ברירה, כמבואר להדיא בגיטין (כ"ה ע"ב) שאמר: "אף אחרון אינו פוסל" ואזדא ר' יוחנן לטעמו דאומר האחים שחלקו וכו'". וע"כ דסובר דהמושג שותפות הוא חציו לזה וחציו לזה, ובכן יש כאן שני דברים המתנגדים זה לזה, דעל מה שיש בעלות לאחד אי אפשר שתהא בעלות לשני ונופל ע"ז המושג ברירה, לברר לכל אחד את חלקו.
107
ק״חאבל הרמב"ם שסובר דשותפות היא כולו לזה וכולו לזה – כפי שביארנו בספרנו "דרך הקודש" ח"ב (ש' ח') – ולא שייך בזה כלל המחלוקת אי יש ברירה או אין ברירה, כנ"ל. ומה שפוסק מחזירים, הוא דוקא מהטעם שכולו לזה וכולו לזה, כנ"ל, הנה כל זה שייך לענין ההחזרה ביובל, שהחזרה באה לא מצד חסרון הבעלות של מי שצריך להחזיר. אלא מצד הבעלות הקודמת, של מי שצריכים להחזיר לו, משא"כ לענין בכורים, שהעיקר תלוי ב"אדמה אשר נתת לי" וס"ס יש לו, לכל אח, קנין הגוף, ולאו דוקא מצד החלוקה, אלא אפילו לפני החלוקה – לכל אחד בזה קנין הגוף, כנ"ל593ראה מש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (פרק ה שם) ויישב בזה פסקי רמב"ם נוספים הנראים כאילו סותרים זה לזה..
108
ק״טובזה אפשר לתרץ גם הקושיא שמקשים על הרמב"ם594בהלכות נחלות (פ"י ה"א). ועיקר הקושיא כבר דנו בה הרמב"ן והראשונים בסוגיא דבטלה מחלוקת בבבא בתרא (קז, א)., שסותר את עצמו, שמצד אחד הוא פסוק כנ"ל, שאחים שחלקו – לקוחות הן ומחזירים זה לזה ביובל, ומצד שני פוסק595ראה: ים של שלמה (שם); אחיעזר (ח"ד סי' סג); כתבי הגרי"ז (בכורות מז, ב); קונטרסי שיעורים (בבא קמא שיעור ז), ועוד. ועיין עוד ביאור הגר"א (או"ח סי' תיג). באחים שחלקו ובא בע"ח וטרף חלקו של אחד מהם ש"בטלה מחלוקת". והטעם הוא, כמבואר בב"ק (ט' ע"א), מפני שאחים שחלקו כיורשין הוו?596ראה חי' הגר"ח (הל' שכנים שם) שהוכיח מכאן שהגם דכלקוחות הן מכל מקום גם דין ירושה יש לזה ועל כן בחזרת יובל לא בטלה חלוקתם.
109
ק״יאבל לפ"ז מובן מאליו שקושיא מעיקרא ליתא, דכל הדין שמחזירין זה לזה ביובל הוא מצד "ושבתם איש אל אחוזתו" – וכל אח נקרא בעל אחוזה על הכל, מכיון שמקודם היה כל גם לזה וגם לזה ויש בזה מובן של מקח וממכר במה שכל אחד הסתלק מחלק ידוע לטובת השני. אבל ס"ס מה שהיה קודם כולו לזה וכולו לזה ג"כ היה מובן מצד הירושה, שזה הדין ביורשין, כאמור, שכל אחד נעשה יורש על הכל. ולענין בע"ח שבא וטרף חלק אחד, הלא אדרבא, זו היא הנותנת, שכמו שכל אחד נעשה יורש על הכל, ככה יש על כל אחד החיוב לשלם את החוב של האב ולא יכול להפטר במה שבמקרה נטל רק את חלקו של אחד.
110
קי״אועכ"פ מתבאר שלהדין שאחים שחלקו לקוחות הן ומחזירים זה לזה ביובל, יש שני טעמים שונים המתנגדים זה לזה מן הקצה אל הקצה, שאם אנו תופסים ששותפות היא חציו לזה וחציו לזה, אז נופל בזה המושג ברירה, והברירה צריכה לברר את האופן החיובי, שמה שקבל ע"י החלוקה היה למפרע שלו נגד האופן השלילי שמה שקבל היה שייך דוקא לשני. אבל אם אנו תופסים ששותפות היא כולו לזה וכולו לזה – אנו צריכים לברר רק את האופן השלילי, ובזה הלא ההלכה דיש ברירה, אלא שדוקא מטעם זה לא שייך כלל בזה המושג ברירה, מכיון שאין כאן שני דברים המתנגדים זה לזה, ולכו"ע, אפילו מי שסובר יש ברירה, בכ"ז הנם לקוחות אע"פ שלא צריכים בזה לכוונת קנין.
111
קי״באכן, כל זה מפני שאי אפשר לו לכל שותף להסתלק רק מכאן ולהבא, אבל לא מן העבר, כאמור כי את העבר אין להשיב. וכדי להגיד שהאחים שחלקו יורשים הם, עלינו להגיד, שכל אחד הסתלק למפרע מטעם ברירה – וזה אי אפשר, כנ"ל, משא"כ לענין השותפין שנדרו הנאה זה מזה שם אין אנו צריכים כלל לברור למפרע, אלא לברור של מעכשיו – בשעת השמוש של כל אחד השני מסתלק מבעלותו, בזה שפיר אמרינן "זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו"597וראה מש"נ לעיל שיש לומר חילוק זה דמהני רק מכאן ולהבא ולא למפרע גם לגבי מעשר בהמה דע"י חלוקה גם אם הוי כברירה מכל מקום לא מקרי 'ברור כבנך' כיון דמהני רק מכאן ולהבא..
112
קי״גואכן, לפ"ז הלא יוצא לנו תירוץ פשוט על הקושיא הנ"ל598לעיל (אות כז)., מדוע אנו פוסקים כראב"י ב"השותפין שנדרו הנאה", אם כי אנו פוסקים שאין ברירה, עפ"י המושכל הראשון שהניח השאג"א (בס' ל"ג)599וחזר על יסודו זה גם בגבורת ארי (יומא יג, ב) לענין אשה אחרת מתקינין לו, אם יש עצה לקדש על תנאי דאם תמות הראשונה או דבכה"ג תליא בברירה. וכן הביא השאג"א (שם)., שרק אז אנו צריכים למושג ברירה כשאנו רוצים שיחול הדבר למפרע, אבל לא במקום שאנו דנים על חלות הדבר מעכשיו.
113
קי״דודוק ותשכח, שבכל המקומות שהקלא וטריא היא על ברירה – אנו דנים תמיד שע"י הברור העכשוי יחול הדבר למפרע, ובשביל כך הוא מבדיל בין "הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא" שאנו זקוקים לברירה. אבל במקדש בכסף עמ"נ שירצה אבא, נראה שכו"ע מודים, שאם רצה האב מקודשת, כמו שמשמע מסתמא דמתניתין בקדושין (ס"ג ע"א) – "עמ"נ שירצה אבא – רצה האב מקודשת לא רצה, אינה מקודשת", מפני שבביאה אי אפשר לקדש אחרי זמן, ולא כן בקדושי כסף שאפשר לקדש ג"כ לאחר שלושים יום600והאחרונים העירו שעיקר היסוד איתא כבר בראשונים, ראה: ר"ש (מעשר שני פ"ה מ"א) בהא דהצנועים מניחים את ידיהם וכו', " ולא שייך ברירה בענין זה הואיל ואינו חל החילול עד שיתלקט דדוקא כל המתלקט חשיב התם ברירה דקאמר מעכשיו יהא מחולל מה שילקטו אח"כ", עכ"ל. ובשו"ת הרשב"א (ח"ב סי' פב) כתב יותר והוא לענין מוכר אחת משדותיו, זה לשונו: "דל"ש בזה ברירה דאין דין יש ברירה ואין ברירה, אלא במה שאנו צריכין לומר הוברר הדבר שמה שהוא עכשיו כבר היה, או חל מעיקרא. שאלו לא נאמר: הוברר הדבר אין לו קיום, לפי שאנו צריכין לקיומו של דבר, כההיא דהלוקח יין מבין הכותיים וכו' ואי אין ברירה נמצא זה שותה טבלים מלפרע. וכן בהרי זה גיטיך מעכשיו אם מתי, שאם אין ברירה הוה ליה גט לאחר מיתה וכו' ואל תשיבני: שאפילו במכר שייך דין ברירה וכו' דאם לא שנאמר: הוברר הדבר שקדם המכר משעת הקנין או השטר, הרי המלוה גובה ממנו. דמ"מ לקיומו של מכר אין אנו צריכין לברירה, וכמו שאמרתי. וכיון דלקיומו אין צריך ברירה, ונתקיים המכר באותה שדה, שוב אין אנו צריכין לברירה. והלואה שנעשת בין מכר לברירת השדה, אינה מגרעת כח המכר". עיין שם. והגר"ש שקופ במערכת הקנינים סובב הולך (מפרק א והלאה) לבאר תשובת הרשב"א הזו וגדרי ברירה לפי דבריו, עיין שם שדחה יסוד האחרונים ושם (סי' יד) כתב מהלך אחר בהבנת דברי הרשב"א.
וע"ע בנודע ביהודה (קמא אה"ע סי' צא) לענין אשה שממנה שליח קבלה בסתמא דל"ש לברירה כיון שהוא מכאן ולהבא. אלא שהוסיף דלפי שדיני ברירה צ"ע בכמה מקומות לא קבע מסמרות בזה, וכן איתא סברא זו בקצוה"ח ונתיה"מ (סי' סא סק"ג) בשם המהר"יט (ח"ב חו"מ סי' כג) לענין שטר שיכול לגבות בו כל המוציאו דל"ה ברירה כיון שהוא מכאן ולהבא. אמנם ראה פתחי תשובה (אה"ע סי' קמ סק"ב) שהביא את דברי הנוב"י הנ"ל וכתב בשם התשובה מאהבה שהרשב"א בתשובה נסתפק בנדון זה גופא וא"כ ליכא למסמך עלה דהנוב"י, וכיו"ב הקשה הקצוה"ח על דברי המהרי"ט מתשובת הרשב"א, ובאמת שיותר מכן יש להקשות דהא הרשב"א עצמו הסכים עם הסברא הנ"ל. ועיין שערי יושר (שער ו פרק יז) דבשליחות לכו"ע צריך שיחול בשעת המינוי (ועיין נמי בנתיה"מ שם). וע"ע שערי יושר (שער ג פרק כב) שהביא דברי הרשב"א בתשובה הנ"ל וכתב שלפי"ז מיושבת קושית השאגת אריה (סי' פט) דעיסה חציה של עיר הנדחת מותרת דאמאי לא נימא אין ברירה, וכתב השער"י שלסברא זו לא קשיא מידי (ולכאורה היא סתירה בדברי השאג"א גופיה), וע"ע במערכת הקנינים (סי' יד)..
וע"ע בנודע ביהודה (קמא אה"ע סי' צא) לענין אשה שממנה שליח קבלה בסתמא דל"ש לברירה כיון שהוא מכאן ולהבא. אלא שהוסיף דלפי שדיני ברירה צ"ע בכמה מקומות לא קבע מסמרות בזה, וכן איתא סברא זו בקצוה"ח ונתיה"מ (סי' סא סק"ג) בשם המהר"יט (ח"ב חו"מ סי' כג) לענין שטר שיכול לגבות בו כל המוציאו דל"ה ברירה כיון שהוא מכאן ולהבא. אמנם ראה פתחי תשובה (אה"ע סי' קמ סק"ב) שהביא את דברי הנוב"י הנ"ל וכתב בשם התשובה מאהבה שהרשב"א בתשובה נסתפק בנדון זה גופא וא"כ ליכא למסמך עלה דהנוב"י, וכיו"ב הקשה הקצוה"ח על דברי המהרי"ט מתשובת הרשב"א, ובאמת שיותר מכן יש להקשות דהא הרשב"א עצמו הסכים עם הסברא הנ"ל. ועיין שערי יושר (שער ו פרק יז) דבשליחות לכו"ע צריך שיחול בשעת המינוי (ועיין נמי בנתיה"מ שם). וע"ע שערי יושר (שער ג פרק כב) שהביא דברי הרשב"א בתשובה הנ"ל וכתב שלפי"ז מיושבת קושית השאגת אריה (סי' פט) דעיסה חציה של עיר הנדחת מותרת דאמאי לא נימא אין ברירה, וכתב השער"י שלסברא זו לא קשיא מידי (ולכאורה היא סתירה בדברי השאג"א גופיה), וע"ע במערכת הקנינים (סי' יד)..
114
קי״הוזהו ההבדל ג"כ בין האחים שחלקו, שפסקינן שלקוחות הן מצד דאין ברירה ובין השותפין שנדרו הנאה זה מזה דפסקינן דזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו – משום דבאחים שחלקו זהו כל החדוש שאין אנו אומרים שלמפרע, בשעת מיתת האב, עמד הדבר להתברר שחלק זה, של ראובן וחלק זה – של שמעון, אלא שהדבר נתברר רק עכשיו עפ"י הסכם הדדי שלהם, וממילא כבר אין על זה שם ירושה, כי ירושה ממילא קא אתי בבת אחת עם המיתה. ואם הדבר לא נתהווה תיכף בשעת מיתה אלא עפ"י הסכם שביניהם, זה כבר ענין של מקח וממכר – "לקוחות הן". אבל בשותפין שנדרו הנאה, אין אנו צריכים רק לברר שבשעת התשמיש כל אחד משתמש בשלו, כי מהנ"מ לן בברור למפרע. וכ"ז נאמר שפיר אפילו למאן דלא ס"ל ברירה601וע"ע לעיל (אות כז) ובהערות דרכים נוספות בהבנת שיטת רבנן..
115
קי״ווהגע בעצמך, באחים שחלקו גופא, הלא כל המחלוקת היא אם יורשין הן אי לקוחות הן, אבל עכ"פ הם לקוחות לכו"ע: מפני שס"ס הדבר עכשיו מתברר. וג"כ כאן עכ"פ בשעת השמוש מבורר הדבר ואין אנו צריכים יותר, ולהיפך – טעמי בעי לרבנן שאומרים שאסורים ליכנס לחצר מאחרי, שכאמור, במקום דבעינן רק ברור מכאן ולהבא, כו"ע מודים דיש ברירה? אך באמת שלש חלוקות בדבר: א) במקום דבעינן ברור הדבר למפרע ששם אנו פוסקים שאין ברירה, כנ"ל: ב) במקום דבעינן ברור רק מכאן ולהבא, ששם כו"ע מודים דיש ברירה: ג) האופן הממוצע שביניהם, ז. א. שלא בעינן ברור של העבר כא', אבל גם לא די בברור של העתיד לבד כב' אלא ברור בהווה, שם יש מחלוקת בין רבנן וראב"י.
116
קי״זוזהו ההבדל בין אחים שחלקו, ששם עכ"פ לקוחות הם והדבר מבורר מכאן ולהבא ובין השותפין שנדרו הנאה, כי שם, באחים שחלקו כאמור, די בברור מכאן ולהבא, ז. א. שהדבר מתברר אחרי החלוקה, משא"כ כאן בשותפין שנדרו הנאה שבודאי לא די מהברור שאחרי התשמיש, אלא בעינן שיהא מבורר שבשעת התשמיש וזה נכנס לתוך שלו, ובזה היא המחלוקת הנ"ל602וכ"כ בברכות חיים (גיטין סי' יד, סוגיא דברירה אות ו), עיין שם שכתב לדון גם דדלמא רבנן פליגי על יסוד זה של השאגת אריה, ועיי"ש מה שהוסיף עוד ליישב לפי היסוד הנ"ל. וע"ע בחי' הגרנ"ט (גיטין סי' פא)..
117
קי״חולפי ההלכה יוצא שגם בהחלוקה ב' ו-ג' אנו פוסקים שיש ברירה, ורק בחלוקה א' אנו פוסקים שאין ברירה ובשביל כך הלכה בזה כר' אליעזר בן יעקב, כי "כאמור" זה נכנס ג' כנ"ל.
118
קי״טובעצם החקירה בגדר שותפות הנ"ל כדאי להביא ג"כ את הסוגיא בב"ק (ד' מ"ו ע"ב), לא צריכא דפרה דחד וולד דחד, ואי דקדם תבעיה לבעל פרה תחילה, הכי נמי דאמר ליה לבעל פרה פרה דידך אזקתך הב לי ראיה דאית לך שותפי, אלא דהדים ותבעיה לבעל ולד תחילה וכו' ואיכא דאמרי אע"ג דקדים לתבוע לבעל פרה תחילה מצי מדחי ליה, דא"ל, מידע ידעי "דשותפי אית לי".
119
ק״כונאמר שגם כאן השקלא וטריא היא בהנקודה המרכזית הנ"ל במהות השותפות, דהא לכאורה יש לעמוד על הלישנא קמא דאמר "הב לי ראיה דאית לך שותפי". וכי דינא הכי, הלא להיפך כלל גדול הוא בכ"מ שהמוציא מחברו עליו הראיה? 603כן הקשה בשטמ"ק (שם) ותירץ בשם הראב"ד שהוא מדין אין ספק מוציא מידי ודאי, ולדברי הגהמ"ח יתבארו הדברים היטב, שכל מזיק מתייחס אליו כל הנזק ואין השותף השני אלא מגרע בו בשלילה, ודו"ק. וכך מבאר הגהמ"ח להדיא כדלהלן.
ועיי"ש עוד בשטמ"ק בשם הרא"ה שכתב שכיון שהפרה ריקנית לפניך והמזיק טוען בברי שהפרה הזיקה לבד הוי הניזק המוציא מחבירו עליו הראיה, וגם זה יש לבאר לדרכו של הגהמ"ח. ועיין שם בשיטמ"ק אי מהני מה דבסוגיא זו קיימינן אליבא דסומכוס דלא ס"ל המע"ה אלא חולקין.
ועיי"ש עוד בשטמ"ק בשם הרא"ה שכתב שכיון שהפרה ריקנית לפניך והמזיק טוען בברי שהפרה הזיקה לבד הוי הניזק המוציא מחבירו עליו הראיה, וגם זה יש לבאר לדרכו של הגהמ"ח. ועיין שם בשיטמ"ק אי מהני מה דבסוגיא זו קיימינן אליבא דסומכוס דלא ס"ל המע"ה אלא חולקין.
120
קכ״אאבל אם אנו תופסים, ששותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, הנה בשור של שני שותפים שהזיק באמת יש חיוב על כל אחד מהשותפים, ובפרט אם נתפוס שעיקר סבת החיוב הוא מצד "ממונך" כפי שהארכנו בזה במדת "שתי סבות"604מדה ג (אות ד והלאה)., ועוד נאריך בזה במק"א605מדה טו (אות לד והלאה)., כי לפ"ז הלא על כל אחד ואחד המשותפים אנו קוראים בזה, "ממונך" – אלא שכמובן שלא יתכן שהניזק יקבל פעמים בעד נזקו. על כן על כל אחד לתת רק המחצה, אכן אם יש לנו ספק בזה, אם יש עוד שותף להשור המזיק או הוא יהיה מחוייב מספק, דהא אין כלל ספק בסבת חיובו על הכל, דהא אפילו אם נתפסו שיש לו שותף בזה ג"כ סבת הפוטרת לו ממחצה מזה שהשותף השני ג"כ מתחייב בכל ההיזק כנ"ל, ובאופן שכזה זה הוה בגדר איני יודע אם פרעתי שכפי שהארכנו כבר במדת "שתי סבות" הנ"ל606מדה ג (אות ז והלאה). שהגדר הזה נאמר לאו דוקא במקום שכבר היה חיוב בפועל באיזה זמן ידוע, אלא בכ"מ שבסבת החיוב אין שום ספק, וכל הספק הוא בסבת הפטור שאין ספק סבת הפטור מוציא מיד ודאי סבת החיוב, וכאן עוד יותר עדיפא, כי לפ"ז אם יהיה ציור שאי אפשר בפועל לחייב את אחד מהשותפים, שאז ממילא מחוייב השותף האחד לשלם את כל ההיזק, וכיון שס"ס את בעל הולד אי אפשר לחייב מחצה בפועל מטעם הממע"ה, אז ממילא מחוייב בעל הפרה הכל607ראה בדומה לזה בברכת שמואל (סי' יג) לבאר סברת הלישנא קמא, וכתב עוד דלא תלוי במחלוקת אם אמרינן האי כולא היזקא עבד והאי כולא היזקא עבד או דכ"א עביד פלגא (וראה מש"כ הגהמ"ח לקמיה אות לה), וזה לשונו: "ונראה להסביר משום דמה דבשותפות אינו מוטלת התשלומין אלא על כל אחד לפי חלקו הוא חלות דין חדש, דודאי יש לכל אחד שם מזיק על החפץ אלא דחלות דין השותפות פוטרתו דאינו משלם אלא לפי חלקו, ואפילו ללישנא דהאי פלגא היזקא קעביד והאי פלגא וכו' הוא דוקא לענין אם יש שותפות בודאי אז נעשה פשיעתו רק בחצי הנזק, אבל לענין אם יש ספק בעיקר הדבר אם יש לו שותף, הזה אליבא דכו"ע שם מזיק עליו, דהא שם מזיק שלו הוא ודאי ודין השותפות שלו הוא ספק", עכ"ל. ועיין שם לבאר גם את השיטה בשטמ"ק שקושית הגמ' היא רק על חלק השמינית.. אך ה"איכא דאמרי" תפס שמהות השותפות היא מחצה לזה ומחצה לזה ובכן כל סבת החיוב היא רק על מחצה, וכשיש לנו ספק אם יש לו עוד שותף בזה או לא, הנה על המחצה השניה יש ספק, אם היתה סבת החיוב מעיקרה או לא, אז ממילא כמו בכל מקום ספק סבת חיוב פטור608הנה לדברי הברכת שמואל נראה דצריך לומר (ושמא זו גם כוונת הגהמ"ח), דדעת האיכא דאמרי היא דזה גופא הוי ספק, דנהי שיש לו ודאי שם מזיק, השם מזיק עצמו (אם יש לו שותף) אינו אלא על חצי (אך זה אפשר לומר לכאורה רק למ"ד האי פלגא היזקא עבד), ועל כן כל שיש ספק הוי המע"ה לאידך גיסא ולא ישלם המזיק יותר מחצי, דאומר מידע ידיע דשותפות אית לי וכו'..
121
קכ״בועלינו להוסיף בזה את דברי התוס' שם שכיון שיש שני דברים גם חזקת מעוברת וגם חזקת ממון גם סומכוס מודה.
122
קכ״גוגם עלינו להגיד שבאיני יודע אם פרעתיך גם סומכוס מודה דחייב ואע"פ שהוא חולק על חזקת פטור, שמה"ט הוא חלק על הכלל של הממע"ה, אינו חולק על חזקת חיוב ומה"ט גם לדידיה באיני יודע אם פרעתיך חייב ורק לפ"ז אפשר להסביר כנ"ל מה שהוא אומר "הב לי ראיה דאית לך שותפי"609וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק יג)..
123
קכ״דויתכן הדבר יותר לפי שכתבו בתוס' בב"מ (צ"ו ע"ב) ד"ה נימא "דלסוכמוס דאית ליה ממון המוטל בספק חולקין הוי כאילו תרוייהו מוחזקין בו" ואפשר שמה"ט חולק על חזקת ממון, דלדידיה לא שייך זה כיון דנחשב כאילו שניהם מוחזקים כנ"ל, אבל על חזקת חיוב שזה בא דוקא נגד חזקת ממון בזה אין הבדל בין סומכוס ובין רבנן, וע"ז גם לסומכוס אומר "הב לי ראיה דאית לך שותפי".
124
קכ״הואולי אפשר להגיד ג"כ שבזה אין מחלוקת בדבר וגם ה"איכא דאמרי". סוברים ששותפות הוא כולו לזה וכולו לזה, אלא של "איכא דאמרי" חולק סומכוס גם על הכלל של איני יודע אם פרעתיך, וגם בזה לסומכוס חולקין, וממילא כיון שיש ג"כ חזקת מעוברת כפי הנ"ל, אמרינן גם לדידיה הממע"ה.
125
קכ״ווהמחלוקת תהיה בהגדר דאיני יודע אם פרעתיך חייב אם דזהו מטעם חזקה דמעיקרא וסומכוס הלא אינו סובר בממון חזקה דמעיקרא, והראיה שגם במקום שיש חזקת מרא קמא ג"כ סובר סומכוס דחולקין, או שזהו מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי, כלומר, שאין ספק פרעון מוציא מיד ודאי חיוב, ובזה אין הבדל בין סומכוס ורבנן610עיין חי' רעק"א (בבא מציעא צה, א) בסו"ד שדן בשיטת הנמוק"י דבאיני יודע אם פרעתיך חייב אפילו בשמא ושמא ולא הו"ל למידע, והקשה עליו דהנה סתמא דמתניתין שם מיירי גם בתחילה שאולה ולבסוף שכורה דהוי איני יודע אם פרעתיך וא"כ היכי קתני סיפא זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו, הא בשמא ושמא וחזקת חיוב - חייב. ותירץ רעק"א שכל דברי הנמוק"י הם רק אליבא דרבנן, אבל אליבא דסומכוס מוציאין רק החצי בחזקת חיוב דכשם שמוציאין ממוחזק גמור בדררא דממונא כך 'מוציאין' מחזקת חיוב. ונראה דסברת רעק"א היא רק אם אמרינן דחזקת ממון היא בגדר 'חזקה' ואז אין חילוק בין חזקת חיוב לחזקת פטור, דאם מצד סברת אין ספק מוציא מידי ודאי, מה מקום לדמות זה לזה..
126
קכ״זועי' שם עוד "אלא אמר רבא, לעולם בפרה בחד וולד דחד והכי קאמרינן, איתא לפרה משתלם חצי נזק מפרה ליתא לפרה משתלם רביע נזק מולד – טעמא דלא ידעינן אי הוה ולד בהדה כי נגחה או לא".
127
קכ״חועי' במדת "במקום העצם"611לעיל (מדה ט אות לג), ועיין שם בהערות. ששם ביארנו, שלשיטת כמה ראשונים הא דתם אינו משתלם אלא מגופו אין זה מושג בעצם החיוב אלא רק בגביית החיוב, וע"כ לשיטת רש"י אם זהו ברי שהתם הזיק אלא שאין ידוע אם יש ה"מגופו" ממה לגבות שזה נחשב כאיני יודע אם פרעתיך612עיין בדרכי הקנינים (שם) ובמה שהביא משם הגהמ"ח לקמיה (אות לד)..
128
קכ״טאכן מכאן הלא ראיה להיפך, דהא כאן זהו ודאי שהוא בעל התם שהזיק, אלא שהספק אם הוה ולד בהדה כי נגחה הוא ספק אם יש המגופו ממה לגבות, ובכ"ז אמרינן שחולקין, ואין אנו אומרים שהוא מחוייב מטעם איני יודע אם פרעתיך, אך בכ"ז אין סתירה מכאן לשיטת רש"י, דהא כאן קאי לסומכוס, והוא ס"ל דחולקין אפילו באיני יודע אם פרעתיך כנ"ל.
129
ק״לועכ"פ אם נניח דספק אם יש "המגופו" או לא זה נקרא איני יודע אם פרעתיך ע"י זה תתישב הקושיא החמורה מאד שעמדנו ע"ז בספרנו ד"מ דהק"נ שמעתתא (פ' י"ג) בהסתירה שיש מהסוגיא בב"ק (ל"ה ב'), דתפסינן שם, דאפילו אם הניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי ג"כ סובר סומכוס דחולקין על המשנה בב"מ (צ"ז ב') ששם מבואר להדיא, דכשהתובע אומר שמא והנתבע ברי גם סומכוס מודה דפטור, ובין המקומות הנ"ל מיירי כשמודה במקצת?613בסוגיא בבבא קמא מבואר כן להדיא מהתוס' שם שכתבו דבהודאה במקצת איכא סברא דנימא יחלוקו גם כשהתובע שמא, וכיון דלמסקנה מעמידה הגמ' בהכי דניזק שמא ומזיק ברי, א"כ מוכח דגם בכה"ג אמרינן יחלוקו (וכן הוכיח הנצי"ב במרומי שדה ב"ק שם). ובבבא מציעא נמי מיירי בהודאה במקצת דהכי מוקמינן שם בגמ' כגון שיש עסק שבועה ביניהם, דאל"ה תקשי על רב נחמן דבברי ושמא אמרינן המע"ה. אכן יש מקום לחלק בין הדבקים, דהנה בסוגיא בבבא קמא אין ה'הודאה במקצת' בגדרי מודה במקצת, שהרי בכה"ג ליכא חיוב שבועה לכו"ע כיון שאין 'תביעה', וכל סברת ה'הודאה' שהביאו התוס' היא רק בשביל שתהיה דררא בעצם הנדון משום שהמזיק מודה במעשה הנזק אלא שטוען שהקטן הזיק, משא"כ בסוגיא בבבא מציעא, נהי שהיא שייכת להכות הודאה במקצת, מכל מקום אין בזה את הדררא שחדשו התוס' בבבא קמא, שהרי ההודאה באה שם ממקום אחר, שתובע אותו בב' פרות והוא מודה באחת וכופר בחיובה של האחרת ואין כאן דררא.
ועיין שם בספרו של הגהמ"ח שלא מצא מי שהקשה סתירה זו אף שהיא סתירה מבוארת. אכן כבר קדמו בזה התומים (סי' פח סק"ז), עיין שם מה שפלפל. ועיין דברות משה (בבא קמא סי' פט הערה ע).
ועיין שם בספרו של הגהמ"ח שלא מצא מי שהקשה סתירה זו אף שהיא סתירה מבוארת. אכן כבר קדמו בזה התומים (סי' פח סק"ז), עיין שם מה שפלפל. ועיין דברות משה (בבא קמא סי' פט הערה ע).
130
קל״אאך לפ"ז אפשר יהיה לחלק ולומר דבסוגיא דהמניח הנ"ל שמיירי שבעצם המזיק אין שום ספק, אלא שהספק הוא ב"המגופו", הנה גם כשהניזק אומר שמא הנה השמא הוא רק בהפירעון, ורק שם אנו אומרים שגם בשמא של התובע לברי של הנתבע סובר סומכוס דחולקין614ראה מה שנכתב לעיל מהרע"א..
131
קל״בואפשר להסביר את זה, שכיון שלפי דברי התובע אי אפשר לדעת אם גדול הזיק או קטן הזיק ובאופן שכזה הלא נקרא ספק בפרעון, והדין הוא שבכה"ג חייב, א"כ זה לא נקרא טענת שמא אלא טענת ברי, ואם כי אין זה ברי במציאות אבל הוא ברי בדין כיון שלפי דבריו דין הוא שחייבים באופן שכזה615בדומה לחידוש זה של הגהמ"ח (השייכת דרך אגב למדת 'מציאות' ו'דין'), מצאנו שיש מאחרוני דורינו שדנים כן לענין 'טענינן' שאף שאין ליתומים טענת ברי במציאות, מכל מקום מהני גם ברי בדין מכח טענת האב. אך כאן נוקט הגהמ"ח חידוש גדול יותר בהלכות ברי והוא מכח ההלכה עצמה (ומסתבר שזהו הטעם שהוצרך לבאר שטענת הניזק היא שאי אפשר לברר כלל את המציאות). והיה מקום לדמות זאת (והיא ראיה לסתור) למה שכתבו אחרוני דורינו שלענין תפיסה בטענת ברי לא מהני ברי בדינא וצריכים ברי במציאות..
132
קל״גאלא שעלינו יהיה להוסיף שמה דקאמר ניזק שמא אין הכוונה שרק הוא אינו יודע, אלא שאומר שבכלל אי אפשר היה לדעת מי הזיק את מי אם הגדול הזיק את הקטן או להיפך הקטן הזיק את הגדול.
133
קל״דוכהאי גוונא יש להסתפק בהיזק של שותפות, כלומר, ששני מזיקים הזיקו בבת אחת ולכל מזיק יש בעלים מיוחדים שאמנם אינם שותפים בהדבר המזיק, אבל המה שותפים בההיזק, שג"כ הדין הוא שכל אחד משלם מחצית ההיזק, ויש להסתפק אם עצם החיוב מעיקרו הוא רק על מחצית לכל אחד ואחד או שאמנם עצם החיוב מעיקרו הוא כל ההיזק על כל אחד ואחד, אלא שבודאי לא מן לא מן הדין הוא שהניזק יקבל כפלים ע"כ משלם כל אחד ואחד רק מחצית.
134
קל״הואמנם הספק הזה נכנס יותר למדת "בעצם ובפועל" הבאה בספרנו זה להלן616מדה יד., כי להצד הראשון אין בעצם על כל אחד ואחד מן המזיק רק מחצית החיוב, ולהצד השני הנה רק בפועל לא משלם רק מחצית בעוד שבעצם יש על כל אחד חיוב שלם.
135
קל״ואך כמובן, שזה שייך ג"כ להמדה שלפנינו מדת חיוב ושלילה, כי להצד הראשון יש הבדל בין מזיק אחד לשני מזיקים בחיוב הדבר, כי במזיק אחד יש חיוב שלם ובשני מזיקים יש רק חיוב מחצית, ולהצד השני כל ההבדל הוא רק בשלילה כי חיובו של השני אזל ממנו מחצית מחיובו, וממילא הוא נשאר מחוייב ג"כ רק מחצית.
136
קל״זומובן שבזה הוא המחלוקת בב"ק (נ"ג ע"א וע"ב) אי ליכא לאישתלומי מהאי משתלם מהאי או לא, שמובן שלהצד הראשון כל אחד הוא מחוייב רק בעד עצמו מחצית הנזק ואין שום סבה חיובית שתחייב לו את המחצית השניה אבל להצד השני לא דרושה בזה כלל סבה חיובית חדשה, דהא לכתחילה יש סבה חיובית לחייבו בכל הנזק, ורק אם "איכא לאישתלומי מהאי" יש סבה שלילית השוללת מחצה, אבל כ"שליכא לאישתלומי מהאי" אין הסבה השלילית הנ"ל וממילא הסבה החיובית בעינה עומדת617ראה ברכת שמואל (סי' יב אות ג) וזה לשונו: "דלישנא דהאי כוליה היזקא עבד סובר דכל אחד פשע בכל דבר הניזק, ומה שאינו משלם הכל הוא רק ע"י דשותפות עשה דין דאינו מתחייב רק בתשלומי חצי הדבר הניזק ואינו משלם כל פשיעתו. ועל כן כשהשותף הוא בר פטור וליכא טענת 'שותפאי מאי אהני לי' חייב ממילא בכל פשיעתו ואין צריך כלל לסברת 'כי ליכא לאשתלומי', וכן שמעתי מפי מו"ר זיע"א דללישנא דהאי כולי היזקא עביד לא נצרך לסברת כי ליכא לאשתלומי", עכ"ל. ומבואר מדבריו שהגם שפתח כסברת הגהמ"ח, מכל מקום בהבנת סברא 'כי ליכא לאשתלומי' דרך אחרת לו בזה. ועיין עוד שערי יושר (שער ז פרק כא)..
137
קל״חועי' בתוס' שם ד"ה הא כרבי נתן שאע"פ שהמחלוקת של ר' נתן ורבנן הוא בשור וכו' אבל באמת הוא הדין בשני שורים שהזיקו618ראה ב"ק (יג, א) שדמתה הגמ' מחלוקת רבנן ור' נתן לשלמים שהזיקו (והנדון הוא על האימורים כלפי הבשר), וכן בריש שור שנגח (שם מו, א) לענין פרה מעוברת שהזיקה. ובעיקר הסברות לענין מזיק בשותפות, ואם הוא חילוק רק בנזק עצמו או אפילו לבעצם הפשיעה (דנימא דלמ"ד פלגא עבד מתייחסים לא רק ל'עצם' הנזק אלא גם לסיבת הנזק, ומקרי דעביד רק פלגא), ראה ברכת שמואל (ב"ק סי' יב אות ג); חידושי רא"ל (סי' עב). וע"ע בשערי יושר (שער ז פרק כא) שליכא למימר כלל שכולא היזקא עבד כפשוטו דודאי שכל אחד עשה רק חצי, רק הכוונה היא שע"י 'מזיק בשותפות' מחייבים כל אחד גם על חלק חבירו כיון שעל ידו הושלם הנזק. מאידך יעויין בתבואות שור (סי' ב סקנ"ב) שהקשה להיפוך היאך שייך לומר למ"ד פלגא היזקא שכל אחד עביד רק חצי, דא"כ כיצד ניתן חייב בכל שנים שעשאוה באיסורים (אילולי דיש קרא מפורש כלענין שבת ועוד מקומות), הא לא עביד אלא חצי מעשה..
138
קל״טויש הרבה מושגים שאפשר להסתפק בהם אם המה מושגים שליליים או חיוביים. למשל, המושג הפקר, אם זהו מושג שלילי, כלומר, דבר שאין לו בעלות כלל, או מושג חיובי, כלומר, דבר שבעלות כל העולם כולו בכח על זה וכל הקודם וזכה בו הוא מוציא את הבעלות בכח לבעלות בפועל619הגם שלקמיה כתב הגהמ"ח שלצד זה כשיש זוכה יחיד אינו צריך מעשה קנין, מכל מקום כשיש זוכים רבים אינם נעשית שותפים, ובעלותם היא רק בכח ולא בפועל..
139
ק״מוהנ"מ לדינא הוא, אם יצוייר שמופקעה האפשרות מכל אנשי העולם – מאיזה סבה שהיא – לזכות בהדבר המופקר ותשאר האפשרות לזכות רק לאדם אחד, אם אותו האחד יצטרך לעשות קנין בדבר או לא, דאם נימא כהצד הראשון בודאי יצטרך לקנין ובלי זה גם הוא לא יקנה, אבל להצד השני בודאי יקנה גם בלי מעשה קנין, דהא לפי"ז מה שכל זוכה מהפקר צריך למעשה קנין הוא רק כדי שלא יזכה אחר, אולם מכיון שאי אפשר לאיש אחר בלעדו לזכות והדבר הוא קנין כל העולם כולו וכשהוא נשאר היחידי שיכול לזכות ממילא הדבר מוחלט לו, כי הוא בזה בבחינת כל העולם כולו620עפי"ז יש לבאר דברי המדרש תנחומא (בראשית סי' ט, ובדומה לזה בב"ר כב, טז) "אמר לו (קין להבל) נחלק העולם ואני בכור ואטול פי שנים וכו'", ולכאורה אינו מובן מה שייך 'ירושה' על כל העולם וכי אדם הראשון עשה מעשה קנין בכל העולם (ועיין ביפה תואר על המ"ר שם, הובא בעץ יוסף על התנחומא שם, היאך שייך חלוקת ירושה בחיי אדה"ר, ואכמ"ל), ולהנ"ל אתי שפיר, שכיון שאדם הראשון היה יחיד בעולם, זכה ממילא בכל העולם וקין והבל המה יורשיו ויכולים לחלוק את כל העולם (ונשאר כל העולם בירושה עד דור המבול שאז הופקר חלק הנמחים ולא היה זוכה בהם). וכסברא זו כתב כבר בספר המקנה (ח"א כלל ב פרט י) לבאר ענין מה שאדה"ר לא הקריב מהגזל שהכל 'שלו' (כן הוא לשון רש"י ריש ויקרא, וראה ספר להורות נתן שכתב דלסברא זו אתי שפיר מה ששינה רש"י מלשון המדרש דשם איתא שהכל 'ברשותו', דלפי זה היינו טעמא דהכל שלו לפי שהכל ברשותו), וראה מש"כ הגהמ"ח להלן (אות לז) לענין מכירי כהונה ומה שצויין שם.
נקודה נוספת עליה דן הגהמ"ח להלן (אות מא) ושניתן לבאר ע"פ חקירה זו היא המחלוקת בין ב"ש לב"ה (פאה פ"ו מ"א) אם אפשר להפקיר רק לעניים או לעשירים, ובירושלמי (שם הלכה א) דנו אם ניתן להפקיר רק לאדם ולא לבהמה או לאנשי עיר מסויימת וכדומה, וההבנה בזה תיתכן יותר לפי הצד שהפקר הוא ענין הקנאה, שאם הוא רק סילוק בעלות אינו מובן כיצד תסתלק הבעלות רק כלפי אנשים מסויימים (ואמנם מצינו בכעין זה בגירושי חוץ ויש לחלק ולדמות, ועיי"ש בירושלמי אם תלוי בגדר הפקר אם לא חל עד דאתי לרשות זוכה, ואכמ"ל). וראה בכל זה בשערי יושר (שער ה פרק כג)..
נקודה נוספת עליה דן הגהמ"ח להלן (אות מא) ושניתן לבאר ע"פ חקירה זו היא המחלוקת בין ב"ש לב"ה (פאה פ"ו מ"א) אם אפשר להפקיר רק לעניים או לעשירים, ובירושלמי (שם הלכה א) דנו אם ניתן להפקיר רק לאדם ולא לבהמה או לאנשי עיר מסויימת וכדומה, וההבנה בזה תיתכן יותר לפי הצד שהפקר הוא ענין הקנאה, שאם הוא רק סילוק בעלות אינו מובן כיצד תסתלק הבעלות רק כלפי אנשים מסויימים (ואמנם מצינו בכעין זה בגירושי חוץ ויש לחלק ולדמות, ועיי"ש בירושלמי אם תלוי בגדר הפקר אם לא חל עד דאתי לרשות זוכה, ואכמ"ל). וראה בכל זה בשערי יושר (שער ה פרק כג)..
140
קמ״אונראה שבזה היא מחלוקת הראשונים אם הפקר נחשב לדעת אחרת מקנה אותו או לא (עי' בב"מ י"ב ע"א מחלוקת רש"י ותוס')621כן דייק במשנה למלך (הל' מכירה פכ"ט הי"א), וע"ע נתיה"מ (רעג סק"א) שאף לרש"י לא מקרי דעת אחרת מקנה, ודברי רש"י רק שייחשב חצר המשתמרת דלענין זה סגי שמשתמרת לדעת המפקיר., וכמובן שלהצד הראשון אין כאן דעת אחרת מקנה, אבל להצד השני שפיר הוי בכלל דעת אחרת מקנה אותו622וצריך לומר דהגם שצריך לעשות מעשה קנין כדי לזכות (דלא מיירי כאן באיש יחידי), מכל מקום די במה שהוא שלו מצד ה'חיוב' כדי להיחשב דעת אחרת מקנה, הגם שבפועל אינו נקנה לו בלא מעשה קנין. ולפי זה אתי שפיר סברת הגהמ"ח הגם שהזכיה היא בשני שלבים, דהיינו שקודם נעשה ההפקר ונעשה בעלים בכח ורק אחר כך זוכה בפועל (וראה מה שדן הגהמ"ח לקמיה). וכבר דנו בזה לענין טבילת כלים שהיו של גוי והפקירם, שכיון שאין הזכיה בפועל ישירות מהעכו"ם אין צריך טבילה. וע"ע בענין זה בכלי חמדה (פרשת מטות) בשם הגאון מטשכענאב, ובשו"ת הר צבי (יו"ד סי' קט) מה שכתב בזה..
141
קמ״בוע' בספרנו "ד"מ דרך הקודש" ש"ה (פ' ט"ו) ששם הבאנו שמדברי הש"מ בב"מ (ח' ע"א) בתירוצו על הא דאמרינן שם "התם האי קאמר, כולה שלי ואנא אגבתיה כולה, והאי קאמר, כולה שלי ואנא אגבתיה "כולה" והקושיא היא, הא כל הדין דיחלוקו הוא מפני שאנו תופסים שתרוויהו בהדי הדדי אגבינהו, ואם המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו הא שניהם לא קנו ושניהם נשבעים על שקר?623ראה מה שתירץ בתוס' רא"ש. ועיין דברי חיים (ב"מ ב, ב) שכתב כהבנה זו גם למ"ד המגביה מציאה חבירו קנה חבירו, שכל זה הוא דוקא במתכוין לזכות לחבירו אבל במתכוין לזכות לעצמו לא קנה אף אחד מהם והיא גופא קושית הגמ' שם לימא מתניתין דלא כבן ננס. אלא שהגמ' שם מתרצת שהחלוקה יכולה להיות אמת ודלא כטענתם, והיינו שהגביהו כל אחד לצורך השני וזה לא שייך למ"ד המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו. והתירוץ הוא, שכיון שסו"ס כל אחד מהם אומר "אנא אגבתיה כולה" אבל שום איש אחר מלבד אלה השנים לא יוכל לבוא בטענה זו, אז ממילא שייך הדבר לאלה השנים גם בלי קנין מועיל624כן הוא ברמב"ן שם זה לשונו: "דהתם הא אמרי תרוייהו דחד מינייהו אגבהה ואם יבא אחד מן השוק לחטוף מידם לא זכה שהרי לדברי שניהם קנאוה, ואעפ"כ אנו אומרים שמא ליכא רמאי דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה ואין לאחד מהם בה יותר מחברו אבל מ"מ של שניהם היא ויכול לישבע חציה שלי, שכיון שאין אדם אחר יכול לזכות בה מפני טענותם, שלהם היא", עכ"ל הרמב"ן. ובפשוטו הכוונה היא שכיון שאדם אחר לא יוכל לזכות לפי טענתם – שלהם היא על פי דין וכבר כעת, ועל תירוץ זה נסובים דברי הגהמ"ח, עיין בריטב"א (הישנים) שגם מדבריו משמע כן והוסיף על כך שהוא דין גדול ומחודש. אך ראה בהערה הבאה..
142
קמ״גונראה ברור דתפסו כהצד השני הנ"ל, וכל נחיצות הקנין בהפקר הוא כדי שלא יזכו אחרים ואם זהו מן הנמנעות אז גם בלי קנין מועיל נמי הוא קונה625עיין שם בר"ן שביאר את תירוצו של הרמב"ן והוא בב' שלבים, בתחילה כתב זה לשונו: "כלומר לאחד מן השוק אין לו עסק בה דלפי טענותיהם או כולה דמר או כולה דמר ואנן הוא דאמרינן דדילמא ליכא ודאי רמאי דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה וזה וזה לא קנה אלא שכיון שממון הפקר הוא ומתוך טענותיהם אין אחר רשאי לזכות בה חולקין אותה בין שניהן שהרי על כרחך לכך עומדת", עכ"ל. ושוב הקשה הר"ן זה לשונו: "ואם תאמר מכל מקום חד מינייהו דאמר שבועה שיש לי בה משתבע לשקרא דהא או כולה דמר או כולה דמר ואי לאו הכי הוא אלא דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה ליתא לא לדמר ולא לדמר. אף בזו יש לומר שכיון שזו ממון הפקר היא ומתוך טענותיהם אי אפשר לו לאחר לזכות בה כי קא משתבע קושטא קא משתבע שהרי שניהם אוחזין בה והם יזכו בה ולא אחר", עכ"ל. ומבואר מדברי הר"ן שאין כוונת הרמב"ן דגם אם הגביהו שניהם זכו בה כבר, אלא שכוונתו היא שסופו של דבר יזכו בה מחמת שב"ד לא יתנוהו לשלישי אלא יחלקוה ביניהם, וזהו שבתחילה הועיל תירוצו של הרמב"ן לבאר מדוע חולקים את הטלית גם למה דנקטינן ששניהם הגביהו, אלא שאכתי קשה דשבועתם היא לשוא, שהרי באמת לא זכו בה, וע"ז תירץ דלענין שבועה סגי במה שאומר האמת שיחלקוה אף שבפועל עדיין לא זכו. ולפי"ז הראשונים שחולקים אפשר דלא סבירא להו החידוש הזה שמהני לענין שבועת שקר מה שיזכו לאחר השבועה אף שעדיין לא זכו בפועל. ועיין בריטב"א (החדשים) שהקשה כן על תירוץ הרמב"ן, דו"ק..
143
קמ״דועי' בספרנו "המדות" ח"א מדה ח' (אות מ') ששם חקרנו חקירה במהות הפקר שמקורה היא במדת "עצם והסתעפות" אם הצד החיובי שבהפקר, הזכות לכל העולם לזכות בו זהו מעצם ההפקר, או שעצם ההפקר זהו רק הצד השלילי שבו הפקעה הבעלות, והצד החיובי הנ"ל זהו כבר מסתעף ממילא דכיון שנפקעה הבעלות אין מי שמעכב בדבר שלא יזכה בו אחר626ראה רמ"א (אורח חיים רמו סעיף ג) לענין מפקיר בהמתו כדי לא לעבור על איסור שביתת בהמתו שכתב: "ואם רוצה, יכול להפקירה לפני ג' בני אדם כדין שאר הפקר, ואפילו הכי אין שום אדם יכול לזכות בה, דודאי אין כוונתו רק יא כדי להפקיע מעליו איסור שבת". ומבואר שישנה מציאות של 'הפקר' ללא שיכול אדם אחר לזכות בה. ואמנם במחנה אפרים (זכיה מהפקר סי' ב) תמה על הרמ"א, אלא שמלשונו משמע שאין החסרון בעצם אלא מצד שאם אין אדם יכול לזכות בה בהכרח שלא גמר להפקיר. ובעיקר הענין כבר דנו האחרונים (וכן דנו אם כוונת הרמ"א היא משום דהפקר לזמן הוא הפקר על התשמישים ולא על הגוף), ראה: שו"ת כתב סופר (יו"ד סוף סי' קנז); שו"ת מהר"ם שיק (או"ח סי' קט)..
144
קמ״הוכמובן שאין חקירה אחת נוגעת בחברתה כי שם החקירה היא אם נתפוס כהצד הראשון, שהמושג הפקר הוא מושג שלילי בכ"ז יש גם צד חיובי הזכות לכל העולם לזכות בהדבר, ועל הצד החיובי הזה נופל שמה הספק, אם זה בא מעצם ההפקר, או שזה כבר בא באופן המסתעף ממילא מצד השלילה שבדבר, מצד הפקעת הרשות של הבעלים627אכן לכאורה, להצד השני של החקירה הראשונה - דהיינו שכל הפקר הוא מסירת בעלות 'בכח' - בהכרח שמעצם ההפקר הוא מה שאחרים יכולים לזכות. ואולם יש לדחות, שגם צד זה בחקירה אינו מכריח מסקנה ביחס לחקירה השניה, כי שפיר יש לומר שאין הזכיה לאחרים מעצם מהות ההפקר, ועם כל זה כאשר יש אחרים - הם זוכים בדבר..
145
קמ״וומושג שכזה אנו מוצאים ג"כ בקנין השבט גבי מתנות כהונה ולויה למשל, שאפילו אם נתפוס שהפקר הוא מושג שלילי, דבר שאין לו בעלות כלל, בכ"ז בודאי במתנות כהונה ולויה, אע"פ שגם שם אין הדבר מיוחד רק לכהן או ללוי אחד והכהן או הלוי זוכה בדבר רק ע"י נתינה, אעפי"כ גם לפני הנתינה יש בזה משום קנין השבט, שבעלות כל השבט על הדבר ואם דרושה בזה נתינה, כאמור, אבל קנין לא נחוץ בזה, ואם יהיה ברי לנו שאין רק כהן אחד בעולם שיוכל לקבלו את המתנות כהונה ולויה, אז שייך לו הדבר אע"ג דלא מטי לידיה.
146
קמ״זויסוד הדבר פשוט, מכיון שלהבעלים יש רק טובת הנאה בזה ויש ספק בכלל, אם טובת הנאה ממון או לא, ש"מ שרשות הבעלים נפסקה תיכף בקריאת השם תרומה או מעשר וניתן לבעלות של השבט כולו.
147
קמ״חושם בודאי ג"כ לא שייך להכניס תחת מושג של חלקים ולהגיד שיש לכל כהן או לוי רק חלק בזה, אלא בודאי, שלכל כהן או לוי שייך כל התרומה והמעשרות שבעולם, אלא מאחר שכמו ששייך להאחד כן שייך זה גם להשני והשלישי, ממילא הדבר תלוי בהנתינה שע"י נתינת הבעלים נעשה קנין מוחלט של היחיד. וכאמור רק נתינה, אבל קנין לא בעינן.
148
קמ״טוראיה לזה מגטין (ל"א ע"א) שעל קושית הגמ' "ואע"ג דלא אתי לידיה"? מתרצים "במכרי כהונה ולויה" ופרש"י "שהם מכריו ואוהביו ואינו רגיל לתת תרומות ומעשרות אלא לכהן זה, הלכך כיון דמלתא דפשוטה היא, דלדידיה יהיב להו, אסוחי להו שאר כהנים דעתיהו מזה, והוי כמאן דמטי לידיה דהני" והדברים ברור מללו, שכדי שתהיינה התרומות והמעשרות שייכות רק לכהן אחד אינו צריך דוקא מעשה קנין מצד שאר הכהנים, אלא רק די בזה, שכל שאר הכהנים מסתלקים מזכותם באופן שלילי, ואז ממילא זה שייך להאחד שלא הסתלק, אעפ"י שלא מטי לידו כלום628סברא זו כבר כתב כן בבית אפרים (יו"ד סי' סו) דאם לא היה בן לוי אחר בעולם רק זה אין צריך שום קנין משיכה או מסירה, והוסיף נמי דהיינו טעמא דמכירי כהונה ולויה כיון דשאר כהנים ולוים אסחו דעתייהו ממתנות אלו דמסתמא לא יתנו לאחר רק להם ממילא זכו בהו הנך מכירין והוי כמאן דמטו לידייהו וא"צ שום קנין אחר, עכ"ל. ובספר המקנה (ח"א כלל ב פרט י) הביא דבריו וביאר לפי זה מה שזכה אדה"ר בכל העולם, ראה מה שצויין לעיל (אות לו).
אמנם ראה פרי יצחק (ח"א קונטרס ענף פרי סי' לא בהערה) שכתב שהגם שמתנות כהונה הוא ממון הכהנים, מכל מקום אפילו בכהן אחד בעולם כיצד יזכה בכולו, ואטו שני שותפים שהפקיר אחד חלקו יזכה השני בכולו. ואכן בזה גופא כתב הגהמ"ח לעיל (אות יא) שבודאי מהני כיון שהוא רק דבר 'שלילי', ובפר"י שם הביא דברי השער משפט (והובאו לעיל שם) שכתב שמהני והוא עצמו פליג על זה. מאידך גיסא עיין בנתיה"מ (סי' רעח סקי"א) שביאר ענין מכירי כהונה דלא כהקצוה"ח (שהוא רק מצד האיסור לחזור בו וכתב מכח זה שגם נשבע לתת לאחר הוי מוחזק), דבאמת המתנות כהונה הם של הכהן אלא שהתורה נתנה טובת הנאה לבעלים, וכשיש מכירי כהונה ונשללה זכות הבעלים ממילא הוי של הכהן, וכיון שהכהן יכול לתקפו בע"כ של הבעלים לקדש בו אשה ממילא הוי מוחזק. אמנם גם בדברי הנתיה"מ משמע שאינו זוכה ע"י מכירי כהונה, ומהני רק לאשוויי מוחזק. ועיין מש"כ בדברי הנתיה"מ והקצוה"ח ובגדר מכירי כהונה בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות שעד).
וע"ע קהלות יעקב (גיטין סי' כא, וציין לדבריו בנדרים סי' ד) שכתב כדברי הגהמ"ח שאם יש רק כהן אחד בעולם זכה בו ממילא, אלא שהוסיף שאין זכייתו בתורת איש פרטי רק בתורת כלל ממון השבט, ואם יוולד אחר כך כהן נוסף יחזור להיות של שניהם, שכל שלא עשה קנין ממש לא הסתיים הממון באופן פרטי וזכייתו בו היא רק באופן כללי, וביאר בזה גם גדר מתנות כהונה והטעם שיכול לחזור בו (ויש לדון אי מהני כה"ג לקידושי אשה, דלכאורה אין חילוק בגדר הזכיה בזה בין איש אחד לשני אנשים, והנפק"מ לפי דבריו תהיה רק לענין שם 'מוחזק' או לענין תשלומי נזיקין וכן תשלומי מכירה שבזה מיירי הקה"י הנ"ל, ובנתיה"מ הנ"ל מבואר שרק לאחר שיזכה בו יוכל לקדש אשה).
ראה קצות החושן (סי' רמג סק"ד) שהביא דברי הפרי חדש (שו"ת מים חיים סי' ה) בכפר מסויים שהיה בו רק כהן אחד ולא רצה לקבל מתנות כהונה, שזוכה בו בעל כרחו, דנתינה בע"כ שמה נתינה, והקצוה"ח השיג עליו דנתינה בע"כ מהני רק כדי שייפטר הנותן מחיובו ולא מהני לזכות בע"כ (ואמנם מבואר מזה דלדעת הקצוה"ח סגי בנתינה וא"צ קנין), ושניהם לא דנו שיזכה הכהן האחד כיון ששאר הכהנים אסחי דעתייהו..
אמנם ראה פרי יצחק (ח"א קונטרס ענף פרי סי' לא בהערה) שכתב שהגם שמתנות כהונה הוא ממון הכהנים, מכל מקום אפילו בכהן אחד בעולם כיצד יזכה בכולו, ואטו שני שותפים שהפקיר אחד חלקו יזכה השני בכולו. ואכן בזה גופא כתב הגהמ"ח לעיל (אות יא) שבודאי מהני כיון שהוא רק דבר 'שלילי', ובפר"י שם הביא דברי השער משפט (והובאו לעיל שם) שכתב שמהני והוא עצמו פליג על זה. מאידך גיסא עיין בנתיה"מ (סי' רעח סקי"א) שביאר ענין מכירי כהונה דלא כהקצוה"ח (שהוא רק מצד האיסור לחזור בו וכתב מכח זה שגם נשבע לתת לאחר הוי מוחזק), דבאמת המתנות כהונה הם של הכהן אלא שהתורה נתנה טובת הנאה לבעלים, וכשיש מכירי כהונה ונשללה זכות הבעלים ממילא הוי של הכהן, וכיון שהכהן יכול לתקפו בע"כ של הבעלים לקדש בו אשה ממילא הוי מוחזק. אמנם גם בדברי הנתיה"מ משמע שאינו זוכה ע"י מכירי כהונה, ומהני רק לאשוויי מוחזק. ועיין מש"כ בדברי הנתיה"מ והקצוה"ח ובגדר מכירי כהונה בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות שעד).
וע"ע קהלות יעקב (גיטין סי' כא, וציין לדבריו בנדרים סי' ד) שכתב כדברי הגהמ"ח שאם יש רק כהן אחד בעולם זכה בו ממילא, אלא שהוסיף שאין זכייתו בתורת איש פרטי רק בתורת כלל ממון השבט, ואם יוולד אחר כך כהן נוסף יחזור להיות של שניהם, שכל שלא עשה קנין ממש לא הסתיים הממון באופן פרטי וזכייתו בו היא רק באופן כללי, וביאר בזה גם גדר מתנות כהונה והטעם שיכול לחזור בו (ויש לדון אי מהני כה"ג לקידושי אשה, דלכאורה אין חילוק בגדר הזכיה בזה בין איש אחד לשני אנשים, והנפק"מ לפי דבריו תהיה רק לענין שם 'מוחזק' או לענין תשלומי נזיקין וכן תשלומי מכירה שבזה מיירי הקה"י הנ"ל, ובנתיה"מ הנ"ל מבואר שרק לאחר שיזכה בו יוכל לקדש אשה).
ראה קצות החושן (סי' רמג סק"ד) שהביא דברי הפרי חדש (שו"ת מים חיים סי' ה) בכפר מסויים שהיה בו רק כהן אחד ולא רצה לקבל מתנות כהונה, שזוכה בו בעל כרחו, דנתינה בע"כ שמה נתינה, והקצוה"ח השיג עליו דנתינה בע"כ מהני רק כדי שייפטר הנותן מחיובו ולא מהני לזכות בע"כ (ואמנם מבואר מזה דלדעת הקצוה"ח סגי בנתינה וא"צ קנין), ושניהם לא דנו שיזכה הכהן האחד כיון ששאר הכהנים אסחי דעתייהו..
149
ק״נ629סי' יט (אות ג).ועיין בס' "תקפו כהן" להש"ך שמפלפל בהסתירות שיש ברא"ש לענין קנין ספק בהפקר, שפסק "בגמל בהנהגה וחמור במשיכה" שיש בזה ספיקא דדינא ופסק "הלכך במכר או מתנה לא קני חד מינייהו, דכיון דמספקא לן אוקמינן בחזקת מרא קמא ובמציאה והפקר שניהם קונים, דהזוכה הוא המוחזק ואין להוציא ממנו בספק" וכן כתב גבי משוך בהמה לקנותה בכלים שעליו, שג"כ היא בעיא דלא איפשטא, שבמכר מוקמינן בחזקת מרא קמא, אבל בהפקר כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק מספק ואפילו אם בא אח"כ אחר ועשה בזה קנין ודאי שלא מוטל בספק, ג"כ הדברים שייכים להראשון - ומקשה קושית "ורמינהו", שהוא סותר את עצמו, שפסק בפ' חזקת הבתים630בבא בתרא (פ"ג סי' ס). לענין הספק בהחזיק בנכסי גר באחת לקנות חברתה, שיש על זה בעיא דלא איפשטה, ופסק, דאם בא אחר והחזיק בה בשניה זוכה האחר, משום דהוא ודאי, והראשון ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי?
150
קנ״אוע' ב"תומים" "בקיצור תקפו כהן" שמקשה ג"כ מהביא בפ"ק דב"מ (י"ב י"א) בזרק ארנק דרך הבית ויצא מפתח זה לפתח אחר – אם אמרינן אויר שסופו לנוח כמונח דמי, שפסק ג"כ, שמספק קונה הראשון ולא השני, אעפ"י שלהשני יש קנין ודאי ואין אנו אומרים "אין ספק מוציא מידי ודאי"?631גם הש"ך עצמו רמז לקושיא זו (שבאמת ב' הקושיות הם קושיות הפלפולא חריפתא על הרא"ש בבא מציעא פ"א סי' כד ס"ק ז), וראה לקמיה.
151
קנ״בוהקושיה השניה עוד יותר חזקה מהראשונה, שע"ז מביא הש"ך תירוץ בשם מהר"מ מינץ, שההבדל בין הראשון "גמל בהנהגה וחמור במשיכה" ובין השני לבין החזיק בנכסי גר, הוא משום דבהראשון אנו באים מטעם תפיסה, שס"ס הוא תפס מספק, וכיון שבהפקר אין חזקת מרא קמא ממילא הוא זוכה, משא"כ בהחזיק בנכסי גר בקרקעות, דשם אין תפיסה632דהלא החזיק רק בקרקע אחת. – אבל בהא דזרק ארנקי הנ"ל שיצא מפתח זה לפתח אחר הלא ג"כ לא הראשון הוא התופס אלא השני, ומדוע זוכה הראשון? וגם באמת התירוץ על הקושיה הראשונה ג"כ אינו מספיק, דלא תהא התפיסה של הראשון עדיפא מחזקת מרא קמא ממש, שהוא ג"כ מוחזק, ובכ"ז סוברים, דהתפיסה של השני מהניא – ומכש"כ שהיה צריך להועיל קנינו הודאי של השני, גם מטעם דאין הספק מוציא מידי ודאי וגם מצד התפיסה שתפס ממי שהדבר שייך לו רק מצד מוחזק בספק?633אמנם מדברי הש"ך מתבאר שהוא סובר שגם אצל הראשון מקרי מוחזק דסוף סוף היה הדבר בחזקתו, משא"כ בהחזיק בנכסי גר שלא היה כלל בחזקתו. ולא דמי לכל תפיסה מחזקת מרא קמא דמהני המוחזק להוציא, משום שהכא שורש הספק הוא בחזקת המרא קמא גופא, דאם נימא שהוא 'מרא קמא' ממילא הוא גם 'מרא בתרא', ואחר שהוכרע ע"י תפיסתו שהוא מ"ק לא שייך לדון יותר בספק. אכן עיין קונטרס הספיקות (כלל ח אות ג) שבאמת תמה על הש"ך בזה, ולדעתו תפיסת השני מועלת לעולם ולא דיבר הרא"ש אלא באופן שתפיסתו היא מתוך ידו של הראשון, אבל אם הניח הראשון את החפץ מידו מהני תפיסת השני, ואכמ"ל.
152
קנ״גאכן אם נניח, דמהות הפקר הוא מושג של בעלות כל העולם כנ"ל ומה שהזוכה צריך לעשות בזה קנין הוא רק כדי שלא יבוא אחר לזכות בזה – יש לנו למצוא טעם לשבח בדברי הרא"ש הנ"ל וגם לישב את הסתירות הנ"ל, כי לפי"ז יצא הנחה שכזו: שבכלל בהפקר די גם בספק קנין, ששום איש אחר לא יוכל כבר לזכות בזה, דכיון דאיננו דרושים בהפקר לקנין מצד החיובי שבו, אלא מצד השלילי שלא יזכה בו אחר, ואם אנו יודעים בברור ששום איש לא יכול לזכות בזה אלא אחד, אז זה האחד זכה בהדבר אף בלא קנין, וממילא כשאחד עשה אפילו ספק קנין, סוף סוף אסור לכתחלה לאדם אחר ללכת ולזכות בזה מצד ספק גזל שהוא ספק איסור ככל איסורין דעלמא – ממילא כבר נחלט הדבר להראשון שעשה את הספק קנין.
153
קנ״דבשלמא כל ספק ממון דאמרינן, אי תפס לא מפקינן מניה, ואין אנו באים בזה מצד ספק איסור של לא תגזול, הלא כבר האריכו בזה גדולי האחרונים, אבל כל הנימוקים שנתנו לזה לא יתכנו בנידון דידן, למשל, התירוץ שמתרצים634מהר"י בסאן, הו"ד בכנה"ג (סימן כה הגב"י כללי קים לי אות ז); תומים (סי' כה [קיצור תקפו כהן] סק"ג); קונטרס הספיקות (כלל א ס"ק ו) בשם מהר"י בסאן, וכן כתבו האחרונים רבים נוספים., משום דיש גם ספק גזל להשני – וכמובן שזה לא שייך בנ"ד, דלהראשון על כל פנים אין ספק של איסור לא תגזול, דהא הוא בכל האופנים לא לוקח הדבר משום איש, אלא מהפקר, וכה"ג שאר ההסברים שנתנו בזה, שלא שייכים בנדון דידן, משום דכל ההסברים שייכים רק בספק ממון שבין איש לרעהו, כלומר, שהספק הוא אם הכסף שייך לראובן או לשמעון, אבל כאן שכל הספק הוא: "אם זה שייך למי שעשה בזה ספק קנין ויש בזה משום גזל לאחרים או לא, כל ההסברים הנ"ל לא מספיקים635הנה לפי ההסבר בו נקט הגהמ"ח עצמו (והוא כהסברו של הגר"ש שקופ בשערי יושר ש"ה פ"ב ועוד אחרונים), שמשפטי הממון הם ענין של 'מציאות' בפני עצמה שעליהם חלים הדינים של איסורי לא תגזול וכדומה, בודאי אתי שפיר, שכיון שהנדון הקודם של משפט הממון נותר בספק, ממילא באופן זה שייך לומר ספק איסור גזל לחומרא. אמנם לפי הסברו של התומים (שם) שאיסור לא תגזול נאמר על הודאי ולא על הספק, א"כ הוא הדין הכא אף שהוא בזכיה מהפקר, מכל מקום אין זה אלא ספק גזל ושרי..
154
קנ״הואעפ"י שבדיעבד כשקדם אחר ועשה בזה קנין ודאי הרי מתעורר ספק ממון רגיל, אם זה שייך להראשון או לשני? אך מובן, שבנדון דידן אי אפשר להביט על הבדיעבד אלא על הלכתחילה לחודא, כי בהפקר בכלל אנו מביטים תמיד על הקודם, שכל הקודם זכה, וממילא נקרא הראשון שעשה ספק קנין בכלל "כל הקודם", מאחרי שבכל האופנים שלל ע"י כך את היכלת של האחרים לזכות בזה לכתחילה, וממילא מובן, שאי אפשר לבוא בזה מצד "אין ספק מוציא מידי ודאי", כי דוקא הראשון הוא בבחינת ודאי, שודאי הוא שהוא בכלל כל הקודם זכה כנ"ל636והיינו דוקא לפי הצד בו נוקט כעת הגהמ"ח שהפקר הוא בעלות של כל העולם, כי לפי הצד שמציאוצ ההפקר היא ללא בעלות כלל, אם כן גם לאחר זכיית הראשון והגם שיש איסור גזל, הנה לא נשתנה כלום שהוא רק ספק זוכה, וכיון שעשה השני מעשה זכיה (הגם שעבר על איסור) ישנו ספק לשני הצדדים ואזלינן בתר המוחזק. ורק לפי הצד של הגהמ"ח שדי בהסתלקות האחרים כדי לזכות בכולו בוודאי, מהני מה שהיה רגע אחד בו היה אסור לכולם לזכות כדי שיהיה החפץ ב'ודאי' שלו.
והנה נחלקו החזון איש (שביעית סי' ז) והגרשז"א (מעדני ארץ שביעית סי' ה אות ד) במקום ספק קדושת שביעית אי אזלינן בתר חנטה או בתר לקיטה, אם מותר לאחר ללוקטם, דעת החזון איש מצד אחד לבעלים אסור למחות הוי ספק איסור דדלמא הפקר הוא, אך מצד שני הוי ספק גזל דדלמא הוי הפקר, והגרשז"א ס"ל דהוי ככל ספק ממון שהוא לקולא לנתבע. והנה לשני הצדדים יש להקשות, לדעת החזון איש יש להקשות אמאי לא אזלינן בזה בתר מרא קמא והוי ודאי גזל ולדעת הגרשז"א יקשה מה שייך ספק ממון לקולא קודם שתפס. ונראה דאם ננקוט שענין מרא קמא אינו רק חזקה דמעיקרא אלא ענין משפטי, א"כ בהפקר של שביעית לא שייך לדון כלל ענין 'מרא קמא' וגם לא ענין 'מוחזק' שעל זה גופא אמרה התורה שאסור לו לנהוג כבעלים, ועל כן הוי ספק גמור של איסור גזל, אך מאידך גיסא יש לדון אם שייכת כאן סברת הגהמ"ח דבענין הפקר לא מהני משפטי הממון שאין אנו דנים בין איש לרעהו אלא האם יש כאן 'זוכה'. אמנם באמת לא דמי לנדון דהכא, דהכא מיירי בהפקר ודאי ושני זוכים ואנו נוקטים שכלפי הזוכה הראשון שמוחזקתו בספק היא כדין יש ספק גזל, משא"כ בנדון דהחזו"א כיון שהראשון בודאי אינו מוחזק מצד איסור שביעית, שוב אין איסור כלל אף שיש ספק אם זה שלו. ואולי בזה נחלקו דהחזו"א ס"ל שהנדון בספק גזל הוא מצד המציאות וכל שיש ספק מי הבעלים שייך איסור גזל (כל שאין דין משפטי אחר), ואילו הגרשז"א ז"ל שאיסור גזל שייך רק ממי שיש לו זכות להחזיק את החפץ כבעלים, אבל הכא שמספק אסור לבעלים להחזיק את החפץ כבעלים ואין לו תורת 'מוחזק' אין גם איסור לתפוס ממנו בספק. וצ"ת..
והנה נחלקו החזון איש (שביעית סי' ז) והגרשז"א (מעדני ארץ שביעית סי' ה אות ד) במקום ספק קדושת שביעית אי אזלינן בתר חנטה או בתר לקיטה, אם מותר לאחר ללוקטם, דעת החזון איש מצד אחד לבעלים אסור למחות הוי ספק איסור דדלמא הפקר הוא, אך מצד שני הוי ספק גזל דדלמא הוי הפקר, והגרשז"א ס"ל דהוי ככל ספק ממון שהוא לקולא לנתבע. והנה לשני הצדדים יש להקשות, לדעת החזון איש יש להקשות אמאי לא אזלינן בזה בתר מרא קמא והוי ודאי גזל ולדעת הגרשז"א יקשה מה שייך ספק ממון לקולא קודם שתפס. ונראה דאם ננקוט שענין מרא קמא אינו רק חזקה דמעיקרא אלא ענין משפטי, א"כ בהפקר של שביעית לא שייך לדון כלל ענין 'מרא קמא' וגם לא ענין 'מוחזק' שעל זה גופא אמרה התורה שאסור לו לנהוג כבעלים, ועל כן הוי ספק גמור של איסור גזל, אך מאידך גיסא יש לדון אם שייכת כאן סברת הגהמ"ח דבענין הפקר לא מהני משפטי הממון שאין אנו דנים בין איש לרעהו אלא האם יש כאן 'זוכה'. אמנם באמת לא דמי לנדון דהכא, דהכא מיירי בהפקר ודאי ושני זוכים ואנו נוקטים שכלפי הזוכה הראשון שמוחזקתו בספק היא כדין יש ספק גזל, משא"כ בנדון דהחזו"א כיון שהראשון בודאי אינו מוחזק מצד איסור שביעית, שוב אין איסור כלל אף שיש ספק אם זה שלו. ואולי בזה נחלקו דהחזו"א ס"ל שהנדון בספק גזל הוא מצד המציאות וכל שיש ספק מי הבעלים שייך איסור גזל (כל שאין דין משפטי אחר), ואילו הגרשז"א ז"ל שאיסור גזל שייך רק ממי שיש לו זכות להחזיק את החפץ כבעלים, אבל הכא שמספק אסור לבעלים להחזיק את החפץ כבעלים ואין לו תורת 'מוחזק' אין גם איסור לתפוס ממנו בספק. וצ"ת..
155
קנ״וובאמת נראה שהרא"ש בעצמו מדגיש את סברתנו זו, כי כך הוא לשונו בהבעיא "במשוך בהמה זו לקנות כלים שעליה" "אבל במציאה והפקר – וכו' – קני כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק בספק – וכו' – ותפיסת ספק מיקריא תפיסה כנגד אחר שאין לו שום טענה", והוא כדברינו, שעיקר הטעם הוא דבהפקר גם ספק קנין מהני כלפי כל האחרים שאין להם שום טענה בזה.
156
קנ״זויוטעם זה ביותר לשטת הרא"ש עצמו שסובר בזה כדעת רש"י שם בב"מ (י"ב) שההפקר נחשב כמתנה "בכלל דעת אחרת מקנה אותו"637כן ביארו הרשב"א (שם) והנמוק"י שם (ה, ב מדה"ר) בדעת רש"י. וע"ע משנה למלך (הל' מכירה פכ"ט הי"א); קצוה"ח (סי' רעג סק"א)., כי הלא גם הוא מפרש את הבעיא "זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר" שבעיא היא גם בהפקירו או נתנו לו במתנה, ואי אפשר לתפוס שיש בהפקר "דעת אחרת מקנה", רק אם נניח, שיש בהפקר בעלות של כל העולם כולו כנ"ל, שאז כמו שבמתנה הוא מקנה זאת להיחיד ככה בהפקר הוא מקנה זאת לכל העולם, וממילא הרא"ש אזיל שטתו בזה.
157
קנ״חאלא שעלינו עוד להוסיף בזה, שלשיטת הרא"ש יהיה הבדל בין הפקר ובין גר שמת ואין לו יורשין, דבהפקר שיש דעת אחרת מקנה אותו הרי על כרחך שהדבר נעשה קנין כל העולם כנ"ל, אבל בגר שמת שההפקר שבזה בא ממילא מפני שאין על זה בעלות, אין זה מושג של קנין כל העולם, אלא מושג של דבר שאין עליו קנין כלל.
158
קנ״טוההבדל הזה בא עפ"י הנחה הגיונית פשוטה: אין קנין בלי מקנה ובהפקר כשיש בזה מקנה יש בזה קנין כל העולם, ולא כן בגר שמת638ובאמת לשון הראשונים הנ"ל הוא דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת משמע דהפקר מאליו לא מקרי דעת אחרת, ראה: רמב"ן ושא"ר (בבא מציעא שם) בדעת רש"י; ריטב"א יבמות (נב, ב); , ובדומה לזה חילקו רבים מהאחרונים, ראה: שו"ת בית שערים (או"ח סי' קנה) שדקדק לשון התוספתא (בכורות פ"ב) בהמה מדבר והקדש וגר שאין לו יורשים פטורה מן הבכורה. והקשה אמאי נקטה התוספתא תרי גווני של הפקר הפחות מצויים, ולא נקטה הפקר כפשוטו שאחד הפקיר בהמתו. ויישב (בתירוצו השני) ע"פ הנ"ל דכל הפקר הוא דעת אחרת מקנה ולא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה, משא"כ בהפקר מדבר או גר שמת שאין שם דעת אחרת מקנה ואין בעלים כלל, על כן פטור מהבכורה. ועיקר החילוק כבר כתב החת"ס (יבמות נב, ב ושו"ת אה"ע א סי' קו) להקשות על הגמ' (שם) בהא דס"ל לרבי דמקדש יבמה לשם יבמות דא"צ ממנו גט וקאמר רב יוסף דעשאוהו כעודר בנכסי הגר דלא קני והקשה אביי דלא דמי דהתם לא מכוין למקני הכא מכוין למקני, וע"ז הקשה החת"ס זה לשונו: צע"ג וכי מן הגר קונה הלא מן ההפקר קונה ואפי' לדעת רש"י ונמוק"י ב"מ (יב, א ובתוס' ד"ה ויצא) ההפקר מקרי דעת אחרת מקנה אותו היינו במפקיר נכסיו מרצונו אבל גר שמת פקע לי' כח בעליו (ועיין רשב"א ב"ב פד, ב). וכן כתב הקצוה"ח (סי' סו סקי"ב) בדקדוק דברי הסמ"ג, עיין שם.
וע"ע בגט מקושר (לר"י אלגאזי סי' טו) שמכח חילוק זה יצא לחלוק על המשנה למלך הנ"ל דהפקר יש לו דין דעת אחרת, דהא בגיטין (לט, א) הוכיחה הגמ' כנגד אבא שאול הסובר דגר שמת ולו עבדים קטנים לא זכו בעצמם מהא דנתייאשתי מפלוני עבדי, דמה ראיה היא, דוקא נתייאשתי מפלוני עבדי שיש דעת אחרת שפיר זוכה משא"כ בגר שמת (ואמנם יש לדחות ד'יאוש' לא מקרי דעת אחרת אלא סילוק, ואכמ"ל).
וראה חוסן יוסף (למהר"י ענגיל, אות קמט) שכתב לדחות דברי האבני מילואים שדימה הפקר בדעת אחרת מקנה להפקר דקידושי אשה, וכתב הוא שקידושי אשה דמי ליאוש וגר שמת דהוי רק סילוק והוא הפקר מאליו, והכי נמי אשה שכך גזרה התורה דרצון האשה מסלק זכותה מעצמה ונעשית הפקר מאליה והבעל זוכה (ועיי"ש שכתב עוד, דאי נימא כהאבני מילואים דאשה הוי דעת אחרת, א"כ מהני סברא זו לכו"ע אף לאותם הסוברים שהפקר דעלמא אינו חשוב דעת אחרת, עיי"ש טעמא דמילתא), וכן כתב בחי' הגר"ש שקופ (קידושין סי' לד)..
וע"ע בגט מקושר (לר"י אלגאזי סי' טו) שמכח חילוק זה יצא לחלוק על המשנה למלך הנ"ל דהפקר יש לו דין דעת אחרת, דהא בגיטין (לט, א) הוכיחה הגמ' כנגד אבא שאול הסובר דגר שמת ולו עבדים קטנים לא זכו בעצמם מהא דנתייאשתי מפלוני עבדי, דמה ראיה היא, דוקא נתייאשתי מפלוני עבדי שיש דעת אחרת שפיר זוכה משא"כ בגר שמת (ואמנם יש לדחות ד'יאוש' לא מקרי דעת אחרת אלא סילוק, ואכמ"ל).
וראה חוסן יוסף (למהר"י ענגיל, אות קמט) שכתב לדחות דברי האבני מילואים שדימה הפקר בדעת אחרת מקנה להפקר דקידושי אשה, וכתב הוא שקידושי אשה דמי ליאוש וגר שמת דהוי רק סילוק והוא הפקר מאליו, והכי נמי אשה שכך גזרה התורה דרצון האשה מסלק זכותה מעצמה ונעשית הפקר מאליה והבעל זוכה (ועיי"ש שכתב עוד, דאי נימא כהאבני מילואים דאשה הוי דעת אחרת, א"כ מהני סברא זו לכו"ע אף לאותם הסוברים שהפקר דעלמא אינו חשוב דעת אחרת, עיי"ש טעמא דמילתא), וכן כתב בחי' הגר"ש שקופ (קידושין סי' לד)..
159
ק״סועי' זה מסולקת ממילא הסתירה מהא דהחזיק בנכסי גר באמת לקנות חברתה כנ"ל, שהתרוץ כבר מובן מאליו, כי שם לפי הנ"ל כבר אנו דורשים לקנין מצד החיובי שבו, שם ספק קנין לא מועיל כלפי מי שעושה בזה קנין ודאי, ואנו אומרים בזה, אין ספק מוציא מידי ודאי כנ"ל.
160
קס״אובאמת אנו צריכים להסביר גם את דברי הש"מ בב"מ הנ"ל גם כן עפ"י סברא זו, שכיון שכל אחד אומר "כולה שלי ואנא אגבתיה כולה", אז אעפ"י שאנו תופסים ששניהם הגביהו ביחד והמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, וממילא לא היה קנין אמתי לשום אחד מהם, אבל סו"ס יש על כל האחרים מלבד אלו השנים ספק של לא תגזול, ממילא המה קונים שניהם אפילו בלי קנין כלל.
161
קס״בושטת הרא"ש הנ"ל הוא מק"ו מדברי הש"מ הנ"ל כמובן.
162
קס״גועלינו עוד להוסיף על זה, כי לכאורה הרא"ש מדבר גם במציאה ולא רק בהפקר ושם הלא אנו באים מצד יאוש וביאוש יש בודאי רק משום סלוק הבעלות ולא הקנאה לכל העולם והוה כמו נכסי הגר? אכן בשני המקומות של גמל בהנהגה וחמור במשיכה ובמשוך בהמה לקנות כלים שעליה בודאי שאפשר להשתמש בהטעם של תפיסה, ואעפ"י ששאלנו שס"ס מי שבא אח"כ וזה בקנין ודאי הוא התופס ולא עדיפא זה מחזקת מרא קמא, שבכל זאת אי תפס לא מפקינן מיניה כנ"ל? אך על זה כבר בא תרוצנו הנ"ל, דשאני התם שאי אפשר לבוא מצד ספק איסור לחומרא כנ"ל, דזיל לאידך גיסא, שכמו שיש ספק להאחד ככה יש ספק לשני. משא"כ כאן, שסו"ס על הראשון שהוא היה בכלל כל הקודם זכה אין שום ספק גזל, ועל השני כן יש ספק גזל, ממילא תפיסת השני לא מהניא, ובזרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר, ששם אין לבוא מצד תפיסה כנ"ל, שם באמת מדובר רק בהפקר או במתנה כנ"ל, ושם באמת מדגיש הרא"ש את הטעם, שהפקר הוא בכלל דעת אחרת מקנה אותו", והעיקר הוא כנ"ל, מה שבהפקר סגי קנין כל דהו מטעם הנ"ל.
163
קס״דומלבד זה אפשר לחלק, לפי דברינו הנ"ל, בין מטלטלין לקרקע – כי כל היסוד שלנו הוא שספק אסור "לא תגזול" מונע מכל העולם כולו את היכלת לזכות, ובזה שאני אסור "לא תגזול" בקרקע מבמטלטלין. במטלטלין עובר על "לא תגזול" תיכף בהתפיסה ולא בהשימוש שאחרי זה, כי ע"י התפיסה לשם גזילה הוא קונה את הדבר להקנינים ולחיובים המיוחדים הכרוכים בהגזילה, ולא כן בקרקע, ש"קרקע אינה נגזלת", ואעפ"י שיש בודאי בזה האיסור של "לא תגזול", הנה אין האיסור על התפיסה שלא שייכת בקרקע, אלא על ההשתמשות בקרקע של חברו.
164
קס״הויוצא מזה, שאם יצוייר בקרקע ציור שכזה, שע"י ההשתמשות יהיה הקרקע שלו, תו אין בזה איסור של "לא תגזול", אעפ"י שלפני ההשתמשות שלו אפשר שהקרקע היה של חברו - . וציור שכזה יש לנו בנ"ד – כשהראשון עשה ספק קנין בנכסי הגר שהשני שמשתמש בזה ועשהו קנין ודאי, שסו"ס ע"י ההשתמשות עושה הקרקע לשלו מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי, תו אי אפשר לבוא בזה כמו שאנו באים במטלטלין מצד ספק "לא תגזול" הנ"ל. –
165
קס״ובקצור, רק במטלטלין הבדיעבד – אעפ"י שכבר זכה כל אחד בקנין ודאי – הולך אחרי הלכתחלה כי ע"י זה שיש לכתחלה ספק לא תגזול זהו המונע מכל אדם את האפשרות לזכות וממילא הראשון זוכה, - ולא כן בקרקע שכל איסור לא תגזול הוא רק מצד הדיעבד – מצד ההשתמשות, וכשהוא משתמש בזה כבר בדידיה הוא משתמש כנ"ל.
166
קס״זובעצם החקירה אם הפקר זהו מושג בעלות של כל העולם כולו או מושג דבר שאין לו בעלות כלל, לכאורה יש לומר639כן כתבו אחרונים רבים. אך ראה מש"כ בזה בשערי יושר (שער ה פרק כג) גדר אחר בענין הפקר הוא קביעת שם הפקר על הדבר, עיי"ש לבאר לפי"ז את מחלוקת ב"ש וב"ה (וראה מש"כ בענין זה התורת זרעים פאה פ"ה מ"א). ובעיקר הדבר ראה שו"ת ציץ אליעזר (ח"ב סי' יד אות ה) שכתב לסתור ביאור זה במחלוקתם מדברי הירושלמי שם דלדברי הכל הפקר לעשירים בלבד לא הוי הפקר, ואם מטעם הקנאה הוא מ"ט לא יהיה הפקר רק לעשירים כמו שהוא רק לעניים, וכן לאידך גיסא שהוא מטעם סילוק ובעינן לכל העולם, הלא הירושלמי מסתפק שם אליבא דר"י אם מהני הפקר לעניי עיר אחת, ואם בעינן לכל העולם מ"ט מהני (אך עיין אתוון דאורייתא כלל יז מה שביאר). והגהמ"ח עצמו עמד על נקודות אלו באותיות הבאות, עיין שם., דבזה נחלקו ב"ש וב"ה אם הפקר לעניים הוי הפקר או לא, שכפי המבואר במס' פיאה פ"ו (משנה א') דב"ש ס"ל, דגם בכה"ג הוי הפקר וב"ה חולקין על זה, דב"ש ס"ל כהצד הראשון, וממילא כשם שיש מושג קנין של כל העולם כך יש גם כן מושג קנין של איזה חלק ידוע מהעולם, חלק העניים. אבל ב"ה ס"ל כהצד השני וא"כ אי אפשר להכניס הפקר לעניים בסוג הפקר דבזה יש סתירה עצמית, דהלא כל מושג הפקר הוא שלילת הבעלות ואיך אפשר שיהיה לעניים ולא לעשירים, וע"כ דבזה יש בעלות של העניים, וממילא תו לו הוי בכלל הפקר, וכיון שהלכה כב"ה, הרי ש"מ כהצד השני.
167
קס״חועדיין יש לנו להסתפק לב"ה, אם הוא כנ"ל שע"ז לא שייך כלל סוג הפקר, או דהוא רק מטעם גזירת הכתוב שבכה"ג לא הוי הפקר, אבל לעולם עצם ההפקר הוא מושג קניני, אלא דזהו גופא אנו למדים מגזה"כ דצריך להיות קנינו של כל העולם ולא רק חלק ממנו.
168
קס״טונ"מ בפיאה גופא דשם הלא גם לכו"ע הוא לעניים ולא לעשירים, אם זהו נכנס אף לב"ה בסוג הפקר, או דזה לא נכנס כלל בסוג הפקר, ונ"מ גם לדינא, אם יהיה פטור בפיאה אף מתרומה או רק ממעשרות, דאם הוא מצד הפקר הלא הפקר פטור אף מתרומה, אבל אם זהו איננו בסוג דפקר אלא הפטור במעשרות הוא רק מצד גזה"כ של "ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך", הלא הגזה"כ הוא רק בלוי ולא בכהן640עיין בזה בקובץ שיעורים (ח"ב סי' יז אות ג) שדן אם מתנות עניים הוו 'ממון עניים' כמו במתנות כהונה דהוו 'ממון השבט', או דהוי 'הפקר לעניים', ונקט שמלשון הדמיון דב"ש דהפקר לעניים הוי הפקר כפאה מוכח דהוי בגדר הפקר, ומאידך הקשה דא"כ האיסור לעשיר ליטול אינו מטעם גזל הגם שלשון המשנה הוא שהנוטל שלא כדין הרי זה 'גוזל' את העניים. עוד הקשה מ"ט מהני ייאוש העניים ליטול אם באמת אינה שלהם, וביותר שכיון שכל מציאות ההפקר תלויה בחיוב ד'תעזוב' א"כ אם פקע חיובא דתעזוב ממילא חזר להיות של הבעלים הראשונים, דהא לגבי עשירים מעולם לא פקע זכותם של הבעלים. וראה נמי תורת זרעים (שם) מש"כ בכל זה, ועל פי הבנה זו אתי שפיר קושית רע"א (תוספות רע"א למשניות פ"ה אות עז) היאך מהני מה שהתייאשו העניים הלא יש קטנים וקטנים אינם יכולים להתייאש, אך אם נימא דמתנות עניים אינם אלא 'הפקר לעניים' ועדיין לא זכו בו העניים א"כ אין היאוש אלא סילוק אפשרות הזכיה ואינו סילוק בעלות. וכן תסתלק בזה קושית הרש"ש (על המשנה שם דלא שייך הפקר בדבר שאינו ברשותו), ודו"ק.
ואמנם לדרכו של הגהמ"ח אתי שפיר כל הנך קושיות, כי גדר הפקר לעניים היינו שנתן את הזכות לעניים, והרי הם בעלים כלליים על הממון (ויש לחלק בין זה לגדר הבעלות במתנות כהונה, הגם שלעיל דימה זאת הגהמ"ח ואכמ"ל), וממילא פקע זכות הבעלים גם כלפי עשירים, והעשירים נחשבים כגוזלים את העניים ולא את בעל הבית. ושפיר מהני ייאוש העניים להתירם לכל אדם, דהוי הפקר נוסף (של ייאוש) ואין טעם שתחזור הבעלות לבעלים הראשונים. אך מאידך גיסא יש לדון בקושית רע"א, אם בגדר זה מהני ייאוש של קטנים ודו"ק..
ואמנם לדרכו של הגהמ"ח אתי שפיר כל הנך קושיות, כי גדר הפקר לעניים היינו שנתן את הזכות לעניים, והרי הם בעלים כלליים על הממון (ויש לחלק בין זה לגדר הבעלות במתנות כהונה, הגם שלעיל דימה זאת הגהמ"ח ואכמ"ל), וממילא פקע זכות הבעלים גם כלפי עשירים, והעשירים נחשבים כגוזלים את העניים ולא את בעל הבית. ושפיר מהני ייאוש העניים להתירם לכל אדם, דהוי הפקר נוסף (של ייאוש) ואין טעם שתחזור הבעלות לבעלים הראשונים. אך מאידך גיסא יש לדון בקושית רע"א, אם בגדר זה מהני ייאוש של קטנים ודו"ק..
169
ק״עואמנם בירושלמי פאה פרק ראשון (הלכה ה') "מתניתא אמרה כן, לעולם הוא נותן משום פאה ופטור מן המעשר עד שימרח, הא אם מירח חייב, מה שאין כן בתרומה" ועי' ברידב"ז שם שהדיוק הוא דהבעה"ב פטור מלהפריש תרומה אף אחר שמירח, דרק מעשר הוא חיוב כשמירה כדי שלא יפסיד לעני, דאם היה נותן לו קודם מירוח היה העני פטור ממעשרות, משא"כ תרומה דאף אם היה נותן לעני קודם מירוח ג"כ היה העני מחוייב, ואמנם גם בתוס' בב"ק (צ"ד ע"א) נמי רצו להגיד על הא דאמרינן שם "מצות פאה להפריש מן הקמה וכו' מעשר ונותן לו", שג"כ דיקא "למה לא תני אף תורם ונותן לו? ואת"ל דתרומה בלא"ה יפרוש העני דכל פאה חייב בתרומה" וכו'. ואמנם התוס' שם סותרים את ההוה אמינא הזו אבל מהירושלמי הנ"ל משמע שזה הוא גם האמת.
170
קע״אובתוס' ב"ק (כ"ח ע"א) כתבו בפירוש ופאה דפטורה מן המעשר לאו מטעם הפקר הוא, דהא תנן במס' פאה בש"א הפקר לעניים הפקר ובה"א אינו הפקר עד שיפקיר אף לעשירים כשמיטה, אלא היינו טעמא דמפטרא כדרשינן בספרי ובא הלוי וכו' וע"כ מוכח מזה כהצד השני, דבלעניים ולא לעשירים אי אפשר שיכנס בסוג הפקר מפני שיש בזה סתירה עצמית כנ"ל, מאחרי דכל סוג הפקר הוא שלילת הבעלות לגמרי, דאי רק מצד גזה"כ, הרי הגזה"כ אומרת לנו רק שבעלמא לא הוי הפקר בכה"ג, אבל אין לנו גזה"כ שבפאה גופה לא יהיה זה בכלל סוג הפקר.
171
קע״בואמנם באמת דבר זה במחלוקת ר"י ורשב"ל בירושלמי פיאה פרק ששי (הלכה א') היא שנויה, שלר' יוחנן גם ב"ה לומדים המקור של הפקר מפאה, אלא מצד גזה"כ "תעזוב אותם" הוא ממעט "אבל מה שנאמר במקום אחר בין לעניים בין לעשירים", ולר"ל ב"ה חולקים על עצם המקור ולדידיה לב"ה כל מקור הפקר הוא משביעית וע"כ לר"י גם לב"ה אפילו אחרי הגזה"כ יש פאה נכנסת תמיד בסוג הפקר, אבל לר"ל לא נכנס כלל בסוג הפקר. והמחלוקת היא בחקירה זו, דהא בפאה אי אפשר להגיד שזהו סוג של שלילת הבעלות לגמרי דא"כ איך אפשר להגביל בזה גבולים של עניים ולא עשירים, וממילא לר' יוחנן ג"כ דהפקר בכלל הוא מושג קניני, אלא דהגזה"כ מורה דרק בפאה יש ציור של קנין החלק, חלק העניים ובכ"מ בעינן דוקא קנינם של כל העולם כולו641נראה שיש בקטע זה איזה שיבוש ודילוג, אבל תוכן הדברים (באות זו ובאו הבאה) הוא כך: לריש לקיש אליבא דב"ה הילפותא לדין הפקר היא רק משביעית, זאת משום שענין הפקר הוא סילוק הרשות והבעלות לגמרי, ולא שייך לחלק ולומר שההסתלקות היתה רק כלפי עניים ולא כלפי עשירים. ואם כן מצות פאה היא דין בפני עצמו שאינו שייך למושג 'הפקר'. לא כן דעת ר' יוחנן שענין הפקר גם לבית הלל הוא ענין 'קניני', אלא שיש גזירת הכתוב הנלמדת משביעית ומפאה שהזכות להפקיר היא מוגבלת, ובזה נחלקו ב"ש וב"ה, לדעת ב"ש היא מוגבלת רק בכך שלא תהיה לעשירים בלבד, ולדעת בית הלל ההגבלה גדולה יותר. ובזה סרה תמיהת הציץ אליעזר על מהלך זה..
172
קע״גובזה נבין את דברי הירושלמי שם התמוהים "הפקר לבהמה אבל לא לאדם, לגויים אבל לא לישראל, לעשירים אבל לא לעניים ד"ה אין הפקרו הפקר, לאדם אבל לא לבהמה, לישראל אבל לא לגויים, לעניי אותה העיר אבל לא לעניי עיר אחרת פלוגתא דר' יוחנן ורשב"ל, על דעתיה דר' יוחנן הפקירו הפקר, וע"ד דרשב"ל אין הפקרו הפקר".
173
קע״דולפ"ד ההסבר הוא פשוט, דלר"ל דס"ל שמושג הפקר זהו שלילת הבעלות, ואם שלילת הבעלות אין כאן לא נכנס בכלל הפקר, ואי אפשר ליכנס, וע"כ אין הבדל את מי הוא משייר ומוציא מן הכלל מהפקרו, דבהפקר לא יצויר כלל שיור, ולהכי אף אם אמר לאדם אבל לא לבהמה, לישראל אבל לא לגויים, ג"כ לא הוי הפקר, דבדבר שאין לו כלל בעלות לא שייך שיור, ואם יש שיור הרי זה סימן שעדיין נשארה הבעלות באיזו מדה שהיא ושוב לא הוי בכלל הפקר, כ"ז לר"ל "אבל לר' יוחנן, דאמנם הפקר הוא משוג קניני, וכמו שאפשר קנין של כל העולם כך אפשר ג"כ קנין של איזה חלק, אלא רק מצד גזה"כ דפאה אנו ממעטינן זאת ובאופן שכזה הוא רק בבחינת חדוש, וכלל גדול הוא בחדוש שאנו מקטינים את החדוש עד כמה שאפשר, ולכן אנו ממעטינן רק מה שמסתבר טפי, למשל, לבהמה אבל לא לאדם, לגויים אבל לא לישראל, ואפילו "לעניי אותה העיר אבל לא לעניי עיר אחרת" ג"כ לא ממעטינן, כי מפאה אנו ממעטינן רק מה שהוא כפאה ממש, שזהו לעניים ולא לעשירים כלל, אבל כאן שכדברי המפורשים שמה לא הוציא רק את עניי עיר אחרת אבל לא הוציא את העשירים בכלל, כבר אין לנו מיעוט על זה642הנה גם לבית שמאי ישנה הגבלה בהפקר, והוא שיהיה ההפקר לעניים גם כן, אבל המפקיר לעשירים ולא לעניים גם לב"ש אין זה הפקר כמבואר בירושלמי שם. וראה בחידושי הראי"מ (סלומון, פאה שם) שנתן בזה 'טעמא דקרא' וביאר שענין הפקר הוא גם כן מלתא דצדקה אלא שהוא צדקה לכל העולם (ויבואר בזה מה שכתב הרמב"ם דהפקר מטעם נדר), ולכן גם אליבא דבית שמאי אי אפשר שיהיה ההפקר רק לעשירים בלבד. וכתב שם שאדרבה אם היה הפקר רק סילוק רשות אין מובן מה טעם יש לחלק בין עניים לעשירים (ובאמת אם הוא מטעם סילוק אינו מובן כלל לא סברת ב"ש ולא סברת ר' יוחנן וכפי שהקשה הגהמ"ח). וסברא זו שייכת גם לדרכו של הגהמ"ח, שהגם שלשיטתו לדעת ב"ש אינו סילוק רשות אלא הקנאה ויש בזה סברא לומר שהקנאה יכולה להיות מוגבלת, מכל מקום להבנת הטעמא דקרא שגם לב"ש לא מהני לעשירים בלבד יש לומר שהוא גזירת הכתוב, ומטעם זה גופא שענין הנדר הוא ענין צדקה (ועיין אתוון דאורייתא שם, ודו"ק). ולפי זה יש להוסיף גם אליבא דב"ה ע"פ מש"כ החזון איש (ערלה סי' א סקט"ו) שלמד מדין זה לכל מסירת ממון לציבור שהוא סוג אחד של הפקר (ודימה זאת לסוגיא דהפקר היינו צדקה רק דהוי גם לעשירים), ולפי"ז יש לבאר בטעמא דקרא שאמנם הצריכו שיהא ההפקר כולל גם את העשירים משום שלמדים משמיטה שענין הפקר הוא לא רק צדקה אלא מסירת ממון לציבור ואי אפשר לשלות זכותם של עשירים, ומכל מקום אין לך בו אלא חידושו בשלילת כל עשירי העולם אבל לא כשמוסר לעיר מסויימת או לישראל ולא לעכו"ם. שכל אחד מהם הוא 'ציבור' בפני עצמו, ודו"ק..
174
קע״הושם בירושלמי "הפקר לעניים וזכו בהם העשירים מפלוגתא דר"מ ור' יוסי, ע"ד דר"מ דו אמר, כיון שאדם מפקיר דבר מרשותו המפקרו הפקר, ע"ד דר"י דו אמר, אין הפקר יוצא מתחת ידי בעלים אלא בזכה אין הפקרו הפקר".
175
קע״ווהמפרשים דחקו הרבה בזה, ועפ"י דרכנו גם הדברים הללו מובנים היטב, כי הנה הנחנו, דלב"ש, המושג הפקר הוא מושג קניני דבל"ז לא יצויר הפקר עם שיורים, אכן כ"ז אנו זקוקים רק לר"מ דסובר דתיכף כשמפקיר יוצא הדבר מרשות בעלות, ואז אחת משתי אלה, או שהדבר נשאר בשלילת בעלות לגמרי, או שזה נעשה קנינם של כל העולם כולו, ומאחרי שלב"ש לא יצוייר האופן הראשון ע"כ הוא תופס את הצד השני, אבל לר"י הלא מושג ההפקר הוא לא שלילת הבעלות לגמרי ולא קנין כל העולם הוא, דהא הדבר לא נשאר אף רגע בלי בעלות, דלפני הזכיה רשות המפקיר עליו, וכשבא אחד וזכה נעשה כבר קנינו של יחיד, באופן שלא היה אף רגע בלי בעלות לגמרי ולא היה אף רגע שיהיה בתור קנין כל העולם, אלא כמו שאומר "הפקר מתנה", כלומר, שאע"פ שיש דין הפקר, אבל אין מושג הפקר מיוחד, אלא כשמפקיר הוא נותן מתנה לכל מי שיבוא ויזכה בזה, וממילא מובן טעמו דב"ש באופן פשוט וקל כמובן, דכמו שיכול לתת במתנה לכל מי שיבוא ויזכה ככה יכול לתת זאת לחוגים ידועים, לחוג העניים לחוד.
176
קע״זוממילא יוצא מזה גם נ"מ לדינא לב"ש כשמפקיר לעניים ולא לעשירים שרק העניים יכולים לזכות בזה ולא העשירים, אם זהו מצד שכלפי העשירים רשות היחיד על זה, זאת אומרת, רשות הבעלים שאינם רוצים לתת להם את המתנה הנ"ל, או מצד שרשות העניים עליו, או במלים אחרות, את מי המה גוזלים העשירים כשבאים וזוכים בזה, אם זהו גזילת הבעלים או זהו גזל עניים, ומובן דלהצד הראשון גם בדיעבד כשזכה אחד מהעשירים יכולים הבעלים להוציא מידו, וז"ש "אין הפקרו הפקר", אבל להצד השני, בדיעבד כשזכה אחד אין מי שיוציא מידו לא הבעלים שכבר יצא מרשותו ולא העניים דה"ל ממון שאין לו תובעים643ראה שיעורי הגרש"ר (בבא מציעא סי' סט אות ג) לתלות בזה חקירת המשנה למלך (הל' תרומות פ"ב ה"ט) מאימתי חל פטור מעשר בפאה, אם משעת ההפרשה דאז חל שם 'מתנות עניים' ונפטר אפילו אם לא יזכה בזה עני, או דהוי רק בגדר 'הפקר לעניים' עד שיזכו העניים ורק אז חל פטור מעשר.
והנה לצד זה שהוא גוזל את בעל הבית הדרא קושית הקוב"ש לדוכתה. וע"ע בספר נר אברהם (סי' כו) מכתב הצפנת פענח שהעיר בנקודה זו גופא שהוא נחשב כגוזל את העניים ולא את בעל הבית ואעפ"כ מקרי 'הפקר לעניים', עיין שם. וע"ע שערי יושר (שער ה פרק ט) ומה שלמד מירושלמי זה לגדרי הפקר לדרכו שם..
והנה לצד זה שהוא גוזל את בעל הבית הדרא קושית הקוב"ש לדוכתה. וע"ע בספר נר אברהם (סי' כו) מכתב הצפנת פענח שהעיר בנקודה זו גופא שהוא נחשב כגוזל את העניים ולא את בעל הבית ואעפ"כ מקרי 'הפקר לעניים', עיין שם. וע"ע שערי יושר (שער ה פרק ט) ומה שלמד מירושלמי זה לגדרי הפקר לדרכו שם..
177
קע״חועי' מה שאמרנו על הירושלמי הנ"ל במדת "עצם והסתעפות", וכבר כתבנו (לעיל באות ל"ו), שאלו הן שתי חקירות נפרדות, כלומר, שיש לחקור בהפקר גם מצד מדת "עצם והסתעפות" וגם מצד מדת "חיוב ושלילה" ואת הירושלמי הנ"ל אפשר להכניס גם במדה הראשונה גם במדה השניה, והדברים עוד יותר מתאימים עפ"י המדה השניה הנ"ל.
178
קע״טובירושלמי קדושין פ"א (הלכה ג) ר' ירמיה בעי קומי ר' זעירא, הילך כסף זה שיצא עבדך לחרות? א"ל, יצא, שתצא שדך להפקר א"ל לא יצאת, מאי בין זה לזה? זה זיכה לבן דעת וזה לא זיכה לבן דעת"644ראה מש"כ בזה האור שמח (ערכין פ"ז ה"א) והוא בדומה לסברת הגהמ"ח שקנין כסף לא מהני להפקעת בעלות, עיין שם לדון אי יהני קנין כסף להפקיע הקדש בלא שייכנס לרשות אדם אחר. ועיין בזה גם בחי' הגר"מ זמבא (סימן ל)..
179
ק״פונראה דהירושלמי סובר בכאן דהפקר הוא מושג שלילי, שלילת הבעלות לגמרי, ובשביל כך הוא מבדיל בין חירותו של העבד ובין הפקר השדה, וההגדרה היא ככה, שכל קנין לא יצוייר בלי קונה ומקנה ביחד, ואי אפשר שיהיה מקנה לחוד בלי קונה, וציור שכזה הוא הפקר אם אנחנו תופסים כנ"ל, שיש בזה רק הפקעת הרשות בלי הכנסה לרשות אחרת, אבל להצד השני היה צריך להועיל בזה גם קנין כסף כמו למשל, אם יתן לאחד כסף בשביל שימסור את הדבר לצבור דצבור בכלל הוא בן דעת, ואם נימא דהפקר הוא מושג חיובי, קנין כל העולם כולו מ"ט לא יועיל הא ע"י הכסף נפיק הדבר מרשות היחיד ונכנס לרשות הרבים645דברי הגהמ"ח צריך עיון, כי גם אם הוא קנין הרבים, מכל מקום אינו ממש של הרבים כממון של ציבור (וראה חזו"א שם שאכן מחלק בין מפקיר לרבים להפקר דעלמא), ואינו אלא זכות העולם להיות בעלים על זה, ובכה"ג אפשר שלא מהני קנין., אלא ש"מ כנ"ל, והשקלא וטריא בזה אם נדמה עבד לשדה או לא הוא בזה שגם בשחרור העבד יש לחקור כנ"ל, אם זהו רק מושג שלילי הפקעת רשות הבעלות לחוד וממילא הוא נשאר בן חורין ככל בן אדם, או שיש בזה גם מושג חיובי ככל קנינים דעלמא, כי הוא יוצא מרשות האדון והוא קונה את עצמו כמו שמשמע גם כן מפשטות המשנה "וקונה עצמו בשנים וביובל" כו' (קדושין י"ד ע"ב)646הגהמ"ח דימה שחרור עבד עברי לעבד כנעני, והיה מקום לפלפל בזה, בפרט שאין עבד עברי נקנה ב'כסף' אלא ב'גרעון כסף' שהוא ענין אחר, ואכמ"ל. אמנם גם בעבד כנעני איתא במשנה (שם דף כב, ב) שהוא קונה את עצמו בכסף. ודו"ק., וכבר אמרנו במק"א, שיש בשחרור מעין דבר אמצעי בין מושג שלילי ובין מושג חיובי647ראה לעיל (אות ח-ט)..
180
קפ״אועי' בפנ"י בגיטין (ל"ח ע"א) שמאריך לפלפל בגדר הפקר בעבדים, שמתקשה בכלל איך מהני הפקר בעבדים אחרי דאין שום איש יכול לזכות בזה אלא העבד בעצמו, א"כ הלא לא עדיף זאת מהפקר לעניים ולא לעשירים? ובשלמא בעבד כנעני עוד ניחא, דשם עצם ההפקר הוא לכל דכמו דיכול למוכרו וליתן במתנה לכל מי שירצה כך יכול להפקירו לכל העולם, אלא שהעבד הוא תמיד בכלל כל הקודם זכה מאחרי דהוא קודם לכל. אבל עבד עברי שאין ביכלתו למוכרו ולתתו לאחר במתנה וההפקר לכתחילה בא רק בשביל העבד לבדו לא יהיה זה בכלל הפקר?648יש שכתב לבאר ע"פ מה שכתב הגרי"ז (הובא בחי' הגר"ח על הש"ס קידושין יח, א) שמה שא"א למכור עבד עברי אינו חסרון בעלות אלא מדיני עבד עברי שאינו עבד אלא לאדון שנמכר לו, נמצא שאין החסרון מצד ההפקר, כי מצד ההפקר הוא באמת מופקר לכל, ורק מדיני עבד עברי שהוא הראשון והיחיד שיוכל להיות בכלל 'כל הקודם זוכה'. אמנם לפמש"נ בהערה הבאה יש מקום לקושיה גם בכה"ג.
עיין בהמקנה (קידושין שם) שסובר שגם בעבד עברי יש לומר שקודם זוכה הוא בעצמו (ולא אכפת ליה מה דאינו במכירה ומתנה), אלא שהקשה שאין מי שיוכל לזכות שאין ממי לקנות (וצ"ע אם כוונתו להגרי"ז) וכיון שכן הדרא קושיה לדוכתה (ומבואר, שאף שמצד הבעלים היה ההפקר לכל, לא מהני היכא שאין יכולים לזכות בפועל, ונהי דאם אין גופו קנוי ליכא זכיה של אחרים במעשה ידים, אבל למ"ד גופו קנוי לא שייך כלל זכיה לאחרים והדרה קושיה לדוכתה. ובתוס' שם כתבו דגם בעבד עברי מועיל הפקר?649וע"ע קידושין (טז, א) ובראשונים שם ובפני יהושע. אמנם ברמב"ם (הל' עבדים פ"ב הי"ב) מנה את כל היציאות של עבד ולא מנה הפקר ביניהם, ומבואר (וכן דייקו האחרונים) שהרמב"ם סובר שמפקיר ע"ע אינו יוצא לחירות.
עיין בהמקנה (קידושין שם) שסובר שגם בעבד עברי יש לומר שקודם זוכה הוא בעצמו (ולא אכפת ליה מה דאינו במכירה ומתנה), אלא שהקשה שאין מי שיוכל לזכות שאין ממי לקנות (וצ"ע אם כוונתו להגרי"ז) וכיון שכן הדרא קושיה לדוכתה (ומבואר, שאף שמצד הבעלים היה ההפקר לכל, לא מהני היכא שאין יכולים לזכות בפועל, ונהי דאם אין גופו קנוי ליכא זכיה של אחרים במעשה ידים, אבל למ"ד גופו קנוי לא שייך כלל זכיה לאחרים והדרה קושיה לדוכתה. ובתוס' שם כתבו דגם בעבד עברי מועיל הפקר?649וע"ע קידושין (טז, א) ובראשונים שם ובפני יהושע. אמנם ברמב"ם (הל' עבדים פ"ב הי"ב) מנה את כל היציאות של עבד ולא מנה הפקר ביניהם, ומבואר (וכן דייקו האחרונים) שהרמב"ם סובר שמפקיר ע"ע אינו יוצא לחירות.
181
קפ״באכן לפ"ד מובן, דאין בזה אפילו התחלת קושיא, דאדרבא זו היא הנותנת, דכל טעמא דהפקר לעניים ולא לעשירים שלא הוה הפקר הוא מפני שמושג הפקר הוא שלילת הבעלות, וא"כ אדרבא מאותו הטעם גופא בא הגדר הפקר בעבדים, גם בעבדים כנענים וגם בעבדים עברים, דבשלילת הבעלות בעבדים נשארים הם ממילא בני חורין לעצמם650יסוד זה יהיה תלוי בהגדרת ה'סיבה והמסובב' שבהפקר, האם ההפקר הוא סילוק הבעלות וממילא מתייחד החפץ לכל העולם (לעניים ולעשירים) או להיפך, ההפקר הוא על ידי שמייחד את החפץ להשתמשות כל העולם וממילא פוקעת בעלותו, ראה שערי יושר (שער ה פרק כג), ולפי זה בעבד שאינו יכול לייחד אותו לשימוש כל העולם (וזה גם אליבא דהגרי"ז המובא לעיל), לא שייך הפקר, וראה ברכת שמואל (קידושין סי' מא) מה שביאר. וע"ע לעיל (מדה ח אות מח) שם הזכיר הגהמ"ח חקריה זו אם הפקר הוא מושג של 'רשות' בדומה לרשות ציבור, עיי"ש מה שכתב..
182
קפ״גועי' בתשובות הגאון רעק"א (ס' קמ"ה) שמפלפל בדברי הירושלמי651גיטין (פ"ז ה"ח). אי שייך בהפקר גוף מהיום ופירות לאחר מיתה, שאם הטעם הוא מחמת דילפינן משמיטה שבעינן שיהיה מופקר לגמרי, א"כ לא יועיל גם הפקר לזמן?652בסמ"ע (חושן משפט סי' רעג) כתב דגם שמיטה היא הפקר לזמן. ותמה על כך בשערי יושר (שער ה פכ"ג) שמה בכך שההפקר בשמיטה הוא לזמן, הא הפירות עצמם מופקרים לעולם גם כשתעבור שנת שמיטה, והדרה קושיא לדוכתה (ועיי"ש בהמשך דבריו שהביא את מש"כ הרעק"א, וכתב דאו שלא ראה הרעק"א את דברי הסמ"ע או שלא ניחא ליה בתירוצו מחמת קושיה זו). ועיי"ש בשערי יושר בהמשך דבריו דבאמת בכל שמיטה איכא ב' עניני הפקר, האחד הפקר הפירות והוא לא מוגבל לזמן, והשני הוא הפקר הקרקע להשתמשות לקיטת הפירות והפקר זה מוגבל לזמן, ולפי"ז ילפינן משמיטה את ב' אופני ההפקר הללו, עיי"ש באריכות. וראה חזון איש (ליקוטים חו"מ סי' יג סקי"ח). ובעצם הדין של הפקר לזמן שמבואר בנדרים (מ"ד ע"א) וברא"ש שם, דדוקא כל זמן שלא זכה בהם אחר יכול לחזור ככלות הזמן, אבל כשזכה בהם אחר בתוך הזמן כבר לא יוכל לחזור, הוא מתמה ממ"נ, אם מדמינן הפקר לקנינים הלא בקנינים יכול להקנות תמיד לזמן ידוע ואף אם יזכה בו אחר נמי יהיה ביכולתו לחזור, וע"כ עלינו לומר משום דהפקר ילפינן משמיטה וצריך להיות דומה בכל הענינים לשמיטה, א"כ גם אם לא זכה בו, אחר, נימא שלא יוכל לחזור, או להיפך שנימא שבאופן שכזה לא הוה הפקר כלל, כמו שאנו אומרים בעניים ולא לעשירים דלא הוה הפקר? ואם נימא דזהו מצד גדר תנאי, דאם לא יזכה אחר בתוך הזמן שלא יהיה הפקר כלל, א"כ איך מהני הפקר לענין שביתת בהמתו, הא אם לא זכה בו אחר נתבטל ההפקר למפרע, ומקשה ג"כ על עצם דינו דהירושלמי הנ"ל, הגע עצמך, אם נתן מתנה לגר מהיום ולאחר מיתה ומת הגר בחיי הנותן דודאי יכול כל אחד לבוא ולזכות את הזכות שהיתה לו לגר?
183
קפ״דאבל לפ"ד תתישבנה כל הקושיות הללו, כי הירושלמי סובר, דמושג הפקר הוא שלילת הבעלות לגמרי וכשמפקיר גוף מהיום ופירות לאחרי מיתה, הרי אין כבר בזה שלילת הבעלות לגמרי, אפילו בגוף, דהא סוף סוף יש לו איזו בעלות אף בגוף כדי לקבל את הפירות, אכן בגר שלכתחילה אין לו בעלות רק על הגוף הזה בעלות זו נפקעה לגמרי ע"י מיתתו. ובכן יהיה הדין לפ"ז גם בהפקר אם הגוף שייך לו והפירות לאחר ויפקיר את מה שיש לו היינו הגוף לבד שיהיה הפקר, אבל במפקיר שדה מהיום והפירות לאחר מיתה שאת הפירות הוא משייר בהבעלות הקודמת הלא אין בזה שלילת הבעלות לגמרי ממילא לא נכנס זה במושג הפקר653וראה שערי יושר (שם) מה שביאר לדרכו בגדר הפקר (וע"ע במש"כ בחידושיו לנדרים סי' כד), ושם ביאור ענין שביתת בהמתו בהרחבה. וע"ע אור שמח (הל' מכירה פ"א ה"ח); פרי יצחק (ח"ב סי' סה אות יג); חזון איש (שם)..
184
קפ״הוהא דמועיל הפקר לזמן, הנה אדרבא גם משם ראיה להנחתנו הנ"ל, דמדוע באמת אנו מחלקים בזה בין טרם שזכה בו אחר שיוכל לחזור ובין אחר שזכה בו אחר שלא יוכל לחזור אם לא מצד הנ"ל, שבאמת כיון דהפקר כזה הוא שלילת הבעלות, בע"כ שיצא הדבר מרשותו בלי שום שיור זמני, אלא כמו שביארנו במק"א דחזרה וקנין המה שני מושגים, ויש דברים שאע"פ שהקנין התהוה תיכף, בכ"ז ע"י החזרה הוא מבטל את הקנין כמו הציור של שכיב מרע (עי' בס' ד"מ דה"ק ש"ח פ' י"ב)654ראה עוד בהרחבה בספרו (דרכי הקנינים שמעתתא ד פרק ה ודרך הקודש שמעתתא ה), ובמש"כ להלן (מדה טז אות מ, ומדה יז אות נד-נו, ומדה יח אות עא-פ). שהגהמ"ח הרחיב במח' הראשונים בנקודה זו אם חזרה וקנין המה שני דברים שונים, כלומר שאין הקנין מחייב ביטול אפשרות החזרה, ולא מניעת החזרה מחייבת חלות קנין., והוא הדין ג"כ בהפקר שההוצאה מרשותו נעשית ע"י דבורו תיכף אלא שיכול להכניס הדבר שוב לרשותו ע"י חזרתו655ועיין בכל זה במש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ח אות מז ומח)..
185
קפ״ווכאן המקום כשאנו מדברים על מהותו של הפקר לדבר ג"כ על מהותה של שביעית, שכפי שידוע נחלקו בה גדולי עולם הב"י והמהרי"ט, אם מצות הפקר בשביעית היא מצוה המוטלת על קרקפתא דגברי ככל המצוות, או שזה בא מאפקעתא דמלכא, והב"י סובר כהצד הראשון והמהרי"ט כהצד השני.
186
קפ״זונ"ל להביא ראיה מהירושלמי כהצד השני656נקודה זו יחד עם ענינים נוספים הקשורים במדת 'אמצעי ותכלית' נדפסו ע"י הגהמ"ח בקובץ שערי ציון (שנה יח חוברת ד-ז סימן יג), ושם (חוברת ח-י) השיג עליו הגרש"י זוין, וכדלהלן.. עי' ירושלמי פרק שביעי ממס' פאה (הלכה ז') "הנוטע כרם להקדש פטור מן הערלה מן הרבעי ומן העוללות וחייב בשביעית וחייב במעשרות, ר"ז שם ר' יוחנן ושבתה הארץ שבת לד' דבר שהוא לד' שביעית חלה עליו וכו', א"ר ר' מתניא, למה לית אנן אמרין, כי הא דא"ר יוחנן דברי ר' יוסי מפני שקדם נדרו להפקרו וכא מפני שקדם הפקרו להקדשו". כלומר שלבסוף נותן טעם אחר לזה, דהקדש חייב בשביעית מפני שאין ההקדש חל לגמרי כיון שההפקר, הדין של שביעית, קדם להקדש", והדברים ברור מללו דשביעית אפקעתא דמלכא הוא ואינו תלוי כלל ברצונו של הבעלים אם רוצה לקיים את המצוה של הפקר או לא657קדמוהו בראיה זו הרידב"ז, ראה: קונטרס השמיטה להרידב"ז (דף ד, ובפירושו לפאת השולחן בית רידב"ז פ"ד הי"ג); מו"מ המהרש"ם עם החלקת יואב (בשו"ת מהרש"ם ח"ג סי' קו ושו"ת חלקת יואב יו"ד סי' מז). ובקונטרס הנ"ל הביא מש"כ הג"ר נחום וידענפלד, ונדפס גם בספרו שו"ת חזון נחום (ח"ב קונטרס תוספת שביעית) ליישב את ראייתו ולחלק בין זמן שהשביעית מדאורייתא שגם אליבא דהב"י היה שביעית אפקעתא דמלכא, וכל מחלוקתם היא רק בשביעית בזמן הזה, עיי"ש בהרחבה. וע"ע משך חכמה (פרשת בהר ויקרא כה, א-ב)..
187
קפ״חועיין במנחת חינוך במצוה פ"ד שמעיר לאלה הסוברים דמצות הפקר בשביעית איננה אפקעתא דמלכא, אך אקרקפתא דגברא הוא ככל המצוות שבתורה ואם עבר ולא הפקיר עבר רק של עשה, והפירות לא נעשו הפקר, א"כ תהיינה הנשים פטורות ממצוה זו מטעם מצות עשה שהזמן גרמא, ולהדיא מבואר בקדושין (נ' ע"ב) דגם שביעית של נשים ג"מ נעשות הפקר?
188
קפ״טואע"פ שפירות שביעית נשארו הפקר לעולם, ולאו דוקא בשנה השביעית, אך זה ניחא לדעת הר"מ בהל' ציצית658פ"ג ה"ז. דכסות יום פטורה בלילה, א"כ אפשר לנו להגדיר את ההגדרה של מ"ע שהזמן גרמא שזה נאמר רק כשהמשכת החיוב תלויה בזמן, כי גם בציצית החיוב נמשך רק ביום ולא בלילה, אבל לשיטת הרא"ש659ריש הל' ציצית. שזו היא גם שיטת התוס' בקדושין (ל"ד ע"א) דכסות יום חייבת אף בלילה, א"כ ראיה מזה, דהגדרה של מ"ע שהזמן גרמא באה לא על המשכת החיוב, אך על יסוד החיוב, אם היסוד בא ע"י זמן אז זהו בכלל מ"ע שהזמן גרמא, לפ"ז גם ההפקר בשביעית, אע"פ שההפקר נשאר לעולם יהיה בכלל מ"ע שהזמן גרמא, כיון דס"ס היסוד למצוה הוא הזמן של שביעית?
189
ק״צאך באמת גם את זה אפשר לישב, דיש הבדל בין אם הזמן משמש בתור יסוד להחיוב, בין אם הוא משמש רק בתור סבה להחיוב, דכבר הבדלנו בין שתי המדות הללו, מדת סבה ומסובב ומדת יסוד ובנין660ראה לעיל (מדה ז אות א) ובהערות., דכשנופל היסוד נופל הבנין, אבל כשמתבטלת הסבה לא מתבטל המסובב, דאין אנו זקוקים להסבה רק טרם שמסתבב המסובב, אבל אח"כ שוב הוא מתקיים בכח עצמי, וזהו ההבדל בין ציצית שנקראת מ"ע שהזמן גרמא אפילו לאלה הסוברים שכסות יום חייבת אף בלילה ובין המצוה של הפקר בשביעית, דבהראשונה סוף סוף יסוד החיוב והחזקתו הוא הזמן, מה שהכסות הוא כסות יום גם עכשיו, משא"כ במצות הפקר בשביעית הנה לא רק שאין הזמן משמש כיון ליסוד בהחזקת הדבר, אלא אפילו המצוה גופה אינה רק סבה לדבר אבל לא יסוד הדבר כלומר, דאע"פ שנאמר דמצוה זו היא אקרקפתא דגברי ככל המצוות, אבל ס"ס מהמצוה הזו נעשה דין ממוני מדין ההפקר, שזה כשהוא לעצמו לא נכנס בסוג המצוות אלא בסוג המשפטים של ממונות, והזמן משמש כאן רק בתור סבה ולא יותר ועצם החזקת הדבר איננו אפילו בסוג מצוה ומכש"כ שאין זה בסוג של מ"ע שהזמן גרמא661ראה אבי עזרי (שמיטה ויובל פ"ד הכ"ד) שחילק באופן אחר, והוא, דהא דפירות שביעית לעולם הם הפקר הוא משום שכך דינם שכל שגדלו בשביעית דינם הפקר, ומה שהם קדושים בקדושת שביעית הוא גורם חיוב ההפקר, ובכה"ג שהזמן הוא רק הסיבה למציאות זו של 'פירות שביעית' ולא עצם ה'גורם' של המצוה - לא הוי המצוה בגדר זמן גרמא, משא"כ בציצית שהחיוב בכל רגע הוא מה דהוי 'כסות יום' נמצא שהזמן גורם החיוב. וכיו"ב יש לדמות מה שדנו האחרונים, ראה חכמת שלמה על או"ח (סי' תכו, ושם במג"א), גבי קידוש לבנה דלא מקרי מ"ע שהזמן גרמא, שאין הזמן 'גורם' למצוה אלא רק היכי תמצי להיות הלבנה בחידושה, וכן דנו האחרונים סברות אלו במצות ספירת העומר שתלוי בקרבן העומר ומצות ביכורים שתלוי בזמן שמחה, ואכמ"ל.
אכן יעויין באפיקי ים (סימן כד) שכתב דכל מה שאפשר לומר שיסוד ההפקר נובע מקדושת הפירות הוא רק למ"ד דהוי אפקעתא דמלכא, אבל למ"ד שהוא חובת גברא אי אפשר לומר כן, שהרי הקדושה אינה תלויה בגברא אלא במה שהם פירות שביעית, עיי"ש..
אכן יעויין באפיקי ים (סימן כד) שכתב דכל מה שאפשר לומר שיסוד ההפקר נובע מקדושת הפירות הוא רק למ"ד דהוי אפקעתא דמלכא, אבל למ"ד שהוא חובת גברא אי אפשר לומר כן, שהרי הקדושה אינה תלויה בגברא אלא במה שהם פירות שביעית, עיי"ש..
190
קצ״אבקצור, הכוונה במ"ע שהזמן גרמא הוא שהזמן משמש בתור גורם שגורם גם את המשך החיוב של המצווה, ולא כשמשמש רק בתור סבה לבד.
191
קצ״בוהנה בר"ה (ט"ו ע"א) "אמר רבה, אתרוג בת ששית שנכנסת לשביעית פטורה מן המעשר ופטורה מן הביעור בת שביעית שנכנסת לשמינית פטורה מן המעשר וחייב בביעור, א"ל אביי בשלמא סיפא לחומרא, אלא רישא פטורה מן הביעור אמאי דאמרינן איזיל בתר חנטה, אי הכא תתחייב במעשר"?
192
קצ״גוהכוונה מאי דנאמר "סיפא לחומרא" הוא כדברי רש"י שם, דכיון דיש ספק אי אזלינן בתר חנטה או בתר לקיטה, הוה ככל ספיקא דאורייתא דאזלינן לחומרא וממילא הוא מחוייב להפקיר בשביעית, ושוב אין ספק כלל לענין מעשר שבודאי הוא פטור, אפילו אם נימא דמצד הדין אין בזה דין שביעית, אבל ס"ס הלא לא רק שביעית פטורה מן המעשר, אך הפקר בכלל פוטר מן המעשר, ואם אפילו ההפקר בא מצד ספק לא נ"מ לן, ולא שייך כאן למימר, זיל הכא לחומרא וזיל הכא לחומרא, מכיון שהחומרא הראשונה לענין שביעית כבר מסלקת לגמרי את הספק השני לענין מעשר כנ"ל.
193
קצ״דועכ"פ אנו רואים מזה, דמספק חל דין שביעית במה שנוגע לענין הפקר. ולכאורה הלא דין התורה הוא דאזלינן בכל ספיקא דממונא בתר חזקת מרא קמא והיא חזקה ככל חזקות דמעיקרא, וכשמסתפקא לן אי נעשה הפקר מצד שביעית או לא אמאי לא נימא דאוקי ממונא בחזקת מרא קמא ולא נעשה כלל הפקר? 662ראה שיעורי הגרש"ר קידושין (ב, ב אות לב), דגם למ"ד שהיא אפקעתא דמלכא, מ"מ יסוד ההפקר הוא חובת הבעלים, ובמקום שלא חל ההפקר מדין חזקת מרא קמא יהיה חיוב על הבעלים להפקיר.
194
קצ״הבשלמא אי נימא דהוא מצוה אקרקפתא דגברא ככל מצוות האמורות בתורה, הנה נשאר גם בזה הכלל של ספק מצוה לחומרא, אע"פ שכאן נוגעת המצוה לענין ממון663ראה חידושי רבינו משה מאימראן (ר"ה טו, א), דמיירי בענין אתרוג בת ששית דאזלינן לחומרא בתר לקיטה וזה לשונו: "וכי תימא היאך אפשר לחייבו בשביעית ובמעשר, דכיון דחשבינן ליה כשביעית והוי הפקר ממילא פטור מן המעשר מטעם הפקר, דלא יהא אלא הפקר בעלמא שאינו של שביעית". ותירץ שם זה לשונו: יש לומר דהני מילי בהפקר שהאדם מפקיר מדעתו או בפירות שביעית ודאים דהפקירא דמלכא נינהו, אבל הכא דאזלינן בתר לקיטה בשביעית אפשר לחומרא מספיקא הוא דאמרי הכי ואין האדם מפקירו מדעתו ורצונו וכיון דהוי ספק הפקר ספק גזל, מחמירנן ביה לחיוביה במעשר" עכ"ל.
ומדבריו עולים כמה חידושים. האחד, שגם אם שביעית אפקעתא דמלכא, מכל מקום בספק שביעית אין ההפקר חל מספק אך תלוי בדעתו ורצונו (וראה בהערה לעיל בשם שיעורי הגרש"ר), והשני, שאף שתלוי בדעתו ורצונו, מכל מקום להצד דהוי שביעית הוי הפקר ולא אמרינן בזה ספק ממון לקולא, אלא אדרבה, הוי ספק גזל, ובדומה למה שנתבאר לעיל (אות לח) בשם החזון איש, וע"ע במעדני ארץ (סי' ה אות ב והלאה) בענין חזקת ממון בספק שביעית., אך בכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדברים המסתעפים מזה, כידוע, אבל אם נימא דהוא אפקעתא דמלכא הנה עצם הדין הוא דין ממוני והדרא קושיה לדוכתא אמאי לא נשתמש בזה בחזקת מרא קמא?664כן הקשה באפיקי ים (שם), והוסיף ע"ז בהערה תנא דמסייע מדברי המהרי"ט (שו"ת סי' מג) דלגבי ביעור שהוא ג"כ חיוב הפקר שייכים כללי דיני ממונות ואין בזה כללי איסורים והנהגות בספק איסור, וא"כ הכי נמי לגבי הפקר בשביעית למאן דס"ל הכי. ועיין שם מה שתירץ הוא.
ומדבריו עולים כמה חידושים. האחד, שגם אם שביעית אפקעתא דמלכא, מכל מקום בספק שביעית אין ההפקר חל מספק אך תלוי בדעתו ורצונו (וראה בהערה לעיל בשם שיעורי הגרש"ר), והשני, שאף שתלוי בדעתו ורצונו, מכל מקום להצד דהוי שביעית הוי הפקר ולא אמרינן בזה ספק ממון לקולא, אלא אדרבה, הוי ספק גזל, ובדומה למה שנתבאר לעיל (אות לח) בשם החזון איש, וע"ע במעדני ארץ (סי' ה אות ב והלאה) בענין חזקת ממון בספק שביעית., אך בכל הספיקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדברים המסתעפים מזה, כידוע, אבל אם נימא דהוא אפקעתא דמלכא הנה עצם הדין הוא דין ממוני והדרא קושיה לדוכתא אמאי לא נשתמש בזה בחזקת מרא קמא?664כן הקשה באפיקי ים (שם), והוסיף ע"ז בהערה תנא דמסייע מדברי המהרי"ט (שו"ת סי' מג) דלגבי ביעור שהוא ג"כ חיוב הפקר שייכים כללי דיני ממונות ואין בזה כללי איסורים והנהגות בספק איסור, וא"כ הכי נמי לגבי הפקר בשביעית למאן דס"ל הכי. ועיין שם מה שתירץ הוא.
195
קצ״וועי' בירושלמי שביעית פרק שביעי (הלכה ב') דאיתא שם "תני, וכולן שנכנסו משישית לשביעית שישית וכו' והתניא הסאה והאזוב והקורנס שהובילו לחצר אם היתה שניה נכנסת לשלישית, שלישית משישית לשביעית שביעית, הכא את מני לחוריה והכא את מני לקומיה? אמר ר' אסי, שלישית ושישית אע"פ שאין בהן מע"ש יש בהן מעשרות שביעית אין בהן מעשרות כלל" ועי' שם במפרשים, אבל עכ"פ אנו רואים מהירושלמי, דהוא סובר להיפך, דבמקום דמספקא לן אם יש בזה שביעית או לא מכיון דבשביעית אין בה מעשר כלל יש בזה דין שישית וחייב במעשר. ואפשר דהירושלמי לשיטתו דשביעית הוא אפקעתא דמלכא ובספק אוקי ממונא בחזקת מרא קמא ולא הוי הפקר וממילא הוא חייב במעשרות665ראה מש"כ הגהמ"ח בחוברת שערי ציון (שם)..
196
קצ״זולפי דברינו הנ"ל נגיד, דבזה גופא הוא המחלוקת של הבבלי והירושלמי, שהירושלמי לשיטתו כנ"ל ששביעית הוא אפקעתא דמלכא, ושייך בזה להגיד אוקי ממונא אחזקת מרא קמא ולא נעשה הפקר וחייב במעשר, והבבלי סובר שזאת מצוה אקרקפתא דגברי וככל מצוה ספיקא להחמיר666ועיין באפיקי ים (שם) סברות הפוכות. וע"ע מקדש דוד (זרעים סי' ט) שדין ההפקר תלוי בקדושת שביעית, וכיון שקדושת שביעית היא רק כשנעשה פרי, ממילא יש לו חזקת מרא קמא. והביא ראיה לזה מהא דמודר הנאה מחבירו לפני שביעית דאינו אוכל מן הנוטות (להצד שאדם אוסר דבר שהוא ברשותו לכשיצא מרשותו), וחזינן שקודם שביעית יש לו זכות בנכסיו אף לפירות שביעית, אלא שאח"כ כשנעשה פרי אז יוצאין מרשותו, וא"כ בכל ספק יש לו חזקת מרא קמא..
197
קצ״חאכן לכאורה אפשר גם כן לומר בטעמא דהבבלי דחייב בשביעית ופטור מן המעשר, מפני שכיון שס"ס קי"ל דאפילו במקום דמוקמינן בחזקת מרא קמא מועלת תפיסה, א"כ אפילו בספק הפקר אם יבוא אחד לזכות בה ממילא הוא זוכה בה, דהרי יש בזכותו גם משום תפיסה, וממילא תו פטור ממעשרות מטעם ודאי דס"ס הלא גם ללוי יש בזה חלק ונחלה667אכן יש לדון בזה, כי הנה בהא דשביעית פטורה ממעשר ילפינן לה מהא דכתיב ואכלו אביוני עמך, והקשה בזה הטורי אבן (ר"ה טז, א) דמה אצטריך לפסוק מיוחד בשביעית תיפוק ליה דשביעית הוי הפקר וממילא נפטר ממעשר, עיין שם מה שתירץ, ובעיקר הקושיא כבר רמז לזה התוס' (נדרים מד, ב) וכתב דאפשר דתרוייהו צריכי, וע"ע ערוך לנר (ר"ה שם); באר אברהם (משכיל לאיתן, פסחים נז, א); רש"ש (פאה פ"א מ"ו); יוסף דעת (לרי"ש נתנזאהן יו"ד סי' שלא סט"ז); חי' הגרנ"ט (סי' צג); חזון יחזקאל (שביעית, בשיטת המבי"ט). ובאמת שהמהרי"ט גופיה (שם) מכח קושיה זו הוכיח דשביעית אפקעתא דמלכא ולכן אף אם גדר ולא הפקיר שדהו הפירות הפקר ופטורים מהמעשר. ועיין עוד בתשובת אביו המבי"ט (ח"א סי' יא) מה שכתב בנקודה זו. וא"כ תירוצו של הגהמ"ח וכן המו"מ דלעיל יהיה תלוי גם בזה אם פטור שביעית ממעשר הוא ענין אחר מפטור הפקר דעלמא, ודו"ק..
198
קצ״טאמנם זה נכנס במחלוקת האחרונים במקום שהספק הוא בתפיסה עצמה אי מועלת או לא, אם גם בזה נימא דאי תפס לא מפקינן מיניה, עיין בספר תקפו כהן (בס' נ"א נ"ב ק ולהאה) שהביא דעת מהרי"ט בתשובה, שבאופן שכזה לא מהניא תפיסה והש"ך מאריך שם להשיג על זה, ואמנם המחלוקת הזו תלויה בהחקירה במהות התפיסה, שכפי שנבאר להלן668להלן (אות נד). וע"ע במדה יח (אות נח) שהוסיף זה לשונו: והרמב"ם סובר שהתפיסה גופה מהוה דין מיוחד, לפיכך שייך בזה המושג "בכח" וכו' אבל הראב"ד שסובר שזהו העדר הדין אין על זה מושג בכח כנ"ל וכו'. ועכ"פ מלבד הציורים שהבאנו בספרנו במדת "שלילה והעדר", שאפשר להסתפק בהרבה דברים אם הם בבחינת שלילה או בבחינת העדר, יש לנו כעת ציור חדש, שהספק נופל אם זהו בבחינת העדר או בבחינת דבר חיובי, כי אם אנו אומרים שתפיסה גופה היא דין הלא זה נהפך למושג חיובי. או יותר נכון לומר, שהציור הזה הוא ציור של ספק אם זהו בבחינת העדר או בבחינת בכח, כי אם ישנו מרחק רק בין העדר וחיוב, אבל המרחק בין העדר ובין בכח לא רב הוא, ואם אנו אומרים שהתפיסה גופה הוא דין שאנו מחליטים שלא מפקינן מיניה, אין זה עדיין מושג חיובי אלא מושג של בכח שהוקבע הדין שיש לו בכח לתפוס. עכ"ל. יש בזה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד, שהראשון סובר דזהו גופא הוא דין, והאחרון סובר שזהו מחמת שאין בזה דין, ומובן דאם נימא כהצד הראשון, הרי לא שייך זה במקום שהמחלוקת הוא בדין התפיסה גופא, דהא על זה כבר אין דין, אבל אם נימא כהצד השני, הנה ס"ס כיון דלא ידעינן הדין לא עבדינן עובדא ואין אנו מוציאין מיד התופס, וה"נ ג"כ בספק הפקר הלא כל דין ההפקר הוא רק לזה שיכול לזכות, וממילא לדעת המהרי"ט אי אפשר לומר שבספק יהיה הדין כמו ודאי שכל הרוצה לזכות בה יבוא ויזכה, משא"כ לדעת הש"ך.
199
ר׳ואולי נאמר, דמחלוקת הבבלי והירושלמי היא בהחקירה על דבר מהות הפקר אם זהו מושג שלילי או מושג חיובי כנ"ל669ראה לעיל (אות יד ואות לו והלאה)., והנה מהא דילפינן שהפקר פטור ממעשר מצד דכתיב "כי אין לו חלק ונחלה עמך יצא זה שיש לו חלק ונחלה עמך" משמע לכאורה כהצד השני ונקרא שיש לו חלק ונחלה בתור אחד מן העולם אף טרם שזכה, ויש לו בזה מעין החלק לנחלה שיש לו במעשר ששם הוא קנין השבט וכאן הוא קנין כל העולם כולו, ולשיטה זו בודאי גם במעשר עני זהו קנין של כל העניים, וכמו שבאמת הבבלי מתרץ את התירוץ של מכירי כהונה גם על מעשר שני.
200
ר״אובזה אולי יחלקו הבבלי והירושלמי, דהבבלי סובר דס"ס אפילו מספיקא בשביעית יכול כל אחד לזכות בו בטעם ודאי תפס לא מפקינן מיניה וממילא זהו בכלל "יצא זה שיש לו חלק ונחלה עמך", והירושלמי סובר דכיון דכל הזכיה הוא רק מטעם תפיסה, הנה ס"ס טרם שתפס עדיין רשות בעלים על זה, וממילא זה לא הוי בכלל "ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך" משום דלפני הזכיה אין להם בזה כלום.
201
ר״בואפשר דהירושלמי אזיל בזה לשיטתו בשקלים פ"א (הלכה ב') שמסתפק שם אם בהפקר ב"ד הפקר הוא פטור ממעשרות, וכבר ביארנו בהמדה "בעצם ובפועל"670להלן (מדה יד אות לז), ושם בכל תקנות דרבנן אם הם 'בעצם' או 'בפועל'. שהספק הוא אם הפקר ב"ד הפקר הוא הפקר בעצם או רק בפועל, ואם נימא כהצד השני אין זה בכלל "יש לו חלק ונחלה" לפני הזכיה671וראה גם מש"כ הגהמ"ח במדה זו (אות ד ואות טז) בביאור ענין הפקר בית דין הפקר..
202
ר״גאע"פ שאנו מניחים שדעת רוב הראשונים הוא שבהפקר יש בעלות של כל העולם, שזאת אומרת, שהפקר הוא מושג חיובי, אבל יאוש בודאי אינו רק מושג שלילי672וכן כתב לעיל (אות יד וראה גם אות מ). כלומר, שהוא מתיאש מן הדבר ואינו חושב את זה לממונו, שזהו מורה הלשון "וי לחסרון כיס", וזהו ההבדל בין הפקר שאינו מועיל רק בדבר שברשותו, ודבר שאינו ברשותו כמו שלא יכול להקדיש ולמכור כך לא יכול להפקיר כמבואר בב"ק (ס"ט ע"א), ואילו יאוש כל עיקרו הוא דוקא בדבר שאינו ברשותו כמו באבדה גניבה וגזילה, מפני שהפקר הוא מושג חיובי כנ"ל, שמקנה את הדבר לכל העולם673הגהמ"ח הצריך שתהא הקנאה לכל העולם, ובזה חילק בין הפקר ליאוש לענין 'ברשותו'. אך יעויין בחזו"א (חו"מ סי' יח סק"א) וזה לשונו: הפקר הוא עושה מרצונו הטוב והוא אחד מהענינים שהתורה השליטה את הבעלים על ממונו, וכמו שהוא יכול למכור וליתן ולהקדיש - יכול להפקיר, ובזה צריך שיהיה הממון תחת כחו ושליטתו, ולפיכך גזל ולא נתייאשו הבעלים אין הבעלים יכול להקדיש ולא למכור ולא להפקיר וכו', אבל יאוש היא הפקעה בעל כרחו נגד רצונו, וכעין הפקר דשטפה נהר (ב"מ כב, א) ותרנגולים שמרדו (חולין קלט, א) אלא דהתם אפילו לא ידעו הבעלים, אבל בגנוב וגזול שאין אבוד מוחלט וצפויה לו הצלה, בעינן שידע ויתייאש ואז פקע בעל כרחו, וכן באבידה שאין בה סימן, ועיקר היאוש הוא בזמן ששליטתו נתורעעה, אבל לא שייך יאוש בממון שהוא שליט עליו, עכ"ל החזון איש עיין שם בכל דבריו., ולזה צריכים את כל הפרטים של הקנאה, שיהיה הדבר גם שלו וגם ברשותו, בעוד שיאוש שכאמור הוא רק מושג שלילי להסתלק מן הדבר. הזה יותר קל הוא להסתלק דוקא מדבר שאינו ברשותו, שהסילוק התחיל מאליו ע"י זה שהדבר אינו ברשותו674וראה לעיל (אות יד) בהערה מה שצויין בסברא זו מהאחרונים. ובעיקר הענין דיאוש הוי רק סילוק ולא הפקר ממש, ע"ע בקצוה"ח (סי' שסב ס"ק א), וכתב שם שאפילו לדעת רש"י שכתב דיאוש הוי הפקר, אין הכוונה שהוי הפקר ממש רק שהוא מסלק רשותו וממילא נקנה החפץ לזוכה כמו בזכיה מהפקר, וראה: מחנ"א (זכיה מהפקר סי' ז); נתיה"מ (סי' לז סק"ג, רסב סק"ג); שערי יושר (שער ה פרק יב), וחידושי הגר"ש שקופ (ב"ק סי' לח וב"מ סי' כ), ושם אם יש לחלק בזה בין גניבה לגזילה; קה"י (בבא קמא סי' לז); משנת ר' אהרן (ב"מ סי' יג)..
203
ר״דוזהו אנו רואים גם מהסוגיא דב"מ בענין יאוש שלא מדעת שמביא שם (דף כ"ב ע"א) ראיה שיאוש שלא מדעת הוי יאוש מתרומה בתורם שלא לדעת שתרומתו תרומה וכו' "הרי שבא בעה"ב ומצאו ואמר לו, כלך אצל יפות אם נמצאו יפות מהן תרומתו תרומה, אמאי בעידנא דתרם הא לא הוה ידע? תרגמא רבא אליבא דאביי, דשויה שליח" ואומר שם הגמרא "הכי נמי מסתברא, דאי סלקא דעתך דלא שויה שליח מי הויא תרומתו תרומה, והא אתם גם אתם אמר רחמנא לרבות שלוחכם מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם? אלא הכא במאי עסקינן, כגון דשויה שליח".
204
ר״הונראה שב"הכי נמי מסתברא" הוא בא להוכיח, שאפילו מי שסובר דיאוש שלא מדעת הוי יאוש מוכרח להגיד, שכאן מיירי דשויה שליח מטעם דבעינן בתרומה "לדעתכם" ולכאורה הלא מאן דסובר, דיאוש שלא מדעת הוי יאוש הוא משום "דלכי ידע דנפל מיניה מיאש וכו' מהשתא הוא דמיאש" ה"נ נימא בתרומה שמכיון שמגלי דעתיה אח"כ שניחא ליה בזה כבר מהשתא יש בזה משום "לדעתכם"? אלא שפשיטא ליה שאפילו מי שסובר יאוש לא מדעת הוה יאוש, לא יכול לסבר את זה גבי תרומה, מפני שביאוש הדעת הוא רק בשלילה שלא יקפיד בדבר, משא"כ בתרומה דבעינן דעת בחיוב, ויסוד ההבדל הוא גם בזה, שיאוש פועל רק בשלילה כנ"ל, משא"כ תרומה שיש בזה חלות החיובית ואם היאוש מועיל למפרע זהו מפני ששמה בעינן רק "ניחא ליה" ולא כן בתרומה דבעינן "לדעתכם ממש"675וכעין זה כתבו הגר"ש שקופ (שערי יושר שער ה פרק יב, ושער ז פרק יב), ובחידושיו לבבא מציעא (סי' כ); קובץ שיעורים (ח"ב סי' יז אות ד והלאה); חידושי הגרנ"ט (סי' קנא); שיעורי הגרש"ר (בבא מציעא סי' ז). וע"ע חידושי ושיעורי מרן הגרב"ב (בבא מציעא סי' לו); קונטרסי שיעורים (ב"מ סי' טז ונדרים סי' א)..
205
ר״וומכאן גם ההנחה המוסכמת אצל האחרונים676קצוה"ח (סי' תו); נתיה"מ (סי' רסב סק"ג), ועוד., דיאוש הוא עד דאתי לרשות זוכה, מפני שיאוש איננו לא מהות של קנין לכל העולם כנ"ל, וגם לא מהות של סילוק הבעלות כמו מהותו של הפקר שעכ"פ יש בזה אחד משני הצדדים הללו, אלא שיאוש הוא רק סילוק ההקפדה, שלא מקפיד בדבר אם יבוא אחר ויזכה בכך, וממילא כל זמן שלא בא אחר וזכה לא פעל היאוש כלום677ראה מה שהובא בזה בשם הצ"פ בספר מפענח צפונות (פרק יג סימן ג) שיש בענינים שצריכים רצון לחלות ג' גדרים: האחד, רצון. השני הסכמה. והשלישי אי הקפדה..
206
ר״זובאמת הא "דיאוש עד דאתי לראות זוכה" אין לזה ענין עם הא דר' יוסי שגם בהפקר הוא עד דאתי לרשות זוכה כי עי' בספרנו ד"מ דה"ק ח"א (שמעתתא ה') ששם הוכחנו שגם לר' יוסי חלות ההפקר נעשה תיכף, אלא דדינא הוא דע"י החזרה ישוב שוב הדבר לרשותו, אכן ביאוש אי אפשר להגיד ככה שהרי ראית האחרונים היא בעיקר מהג' בב"ק (ס"ו ע"ב) בטעמא של דבר, שגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, מפני ש"זה קא מתיאש וזה אינו רוצה לקנות" ואם יצא הדבר תיכף מרשותו מאי איכפת לן אם זה אינו רוצה לקנות, ס"ס לא יוכל לומר לו הרי שלך לפניך, ושם בודאי לא כדאי להנגזל לחזור מהיאוש, והוא מעונין דוקא שהיאוש יהיה מתקיים כדי שיוכל לתבוע תמורת חמץ כסף, אלא כמו שאמרנו, שכל עיקר היאוש איננו אפילו מהות של סילוק הבעלות אלא סילוק ההקפדה ועדיין זהו בכלל הרי שלך לפניך678ועיין היטב במש"כ הקהלות יעקב (חלקים ח"א סי' י) וציין שם לדברי הבאר יצחק (יו"ד סי' כג אות ד), ושם דלענין פטור ממעשר חלוק הפקר מיאוש, דהפקר הוא זכות חזרה וע"כ מקרי ביד הבעלים לענין גדר 'ובא הלוי' משא"כ ביאוש אף שהוא עדיין תחת שם הבעלים, מ"מ חל הדין יאוש בחפץ וכבר אינו יכול לחזור בו ושפיר קרינן ביה ובא הלוי, ודו"ק..
207
ר״חומכאן נובע ההבדל בין יאוש להפקר לענין דבר שאינו ברשותו כנ"ל אפילו לאלה הסוברים דהפקר הוא ג"כ רק מושג שלילי, דבר שאין לו בעלות לגמרי, כי ההפקר סוף סוף הוא בבחינת פעולה שלילית, בעוד שהיאוש הוא בבחינת העדר פעולה, העדר ההקפדה של הבעלות.
208
ר״טומעין החקירה בהפקר הנ"ל היא ג"כ החקירה במהות הדבר של תפיסה במקום שיש לנו ספק בממון ואנו אומרים אי תפס לא מפקינן מיני', שגם שם הספק כנ"ל אם זה הוא שלילת הדין, כלומר, שבאמת יש בממון רק שני מיני דינים שלו אינו שלו, או חיוב ופטור, אך במקום שאי אפשר לנו לפסוק את הדין ממילא נשאר שלילת הדין, ובלי דין כמובן אין להוציא מידי התופס, או דזה הוא גופא הוא דין כשהוא לעצמו, כלומר, שמלבד שני מיני הדינים הנ"ל יש עוד דין ממוצע, הדין שמחליט לא על שלו ולא על שאינו שלו, אלא על זה שהדבר תלוי בתפיסה, כי אי תפס לא מפקינן מיני'.
209
ר״יכאן ג"כ החקירה היא אם המושג "אי תפס לא מפקינן מיני'" הוא מושג שלילי או מושג חיובי.
210
רי״אובספרי "דרכי משה" דרך הקנינים שמעתתא ב' (פרק א') הארכתי בזה והראתי שאנו מוצאים בזה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בשני מקומות. א) המחלוקת בפרק ב' מהלכות גניבה (הלכה י"ג) אם גם בספקא דדינא בקנס אמרינן ג"כ אי תפס לא מפקינן מיניה שלדעת הראשון, הרמב"ם, אין הבדל בזה והראב"ד תמה על זה ואומר "לא מיחוור לי דתפיסה מהניא הכא, כיון דיותר ממה שהזיק הלא אין חיובו אלא בבי"ד ובי"ד פוסק, בלי שום ספק וזה כיון דספק הוא אצלם איך גמרו את דינו" – וכאן בולטת באופן הכי בהיר מחלוקתם והחקירה הנ"ל – הראב"ד הלא מנמק בפירוש את דעתו שאם תפס לא מפקינן מיניה ורק שלילת הדין679הנה הראב"ד כתב גם כיון שהוא יותר ממה שהזיק, אך כבר ציינו האחרונים דאין זה הטעם בפני עצמו שא"כ היה לו להראב"ד לחלוק בכל קנס שלא תועיל תפיסה (חוץ מחצי נזק), ועיין במש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ז פרק כב) ובקונטרס תפיסה בקנס (אות מג והלאה); אבן האזל (הל' עבדים שם)., ובקנס כשאין גמר דין אז בודאי אין כלל חיוב וממילא אי אפשר להגיד שמחמת ספק אי תפס לא מפקינן מיניה, והרמב"ם מובן שסובר שזה הוא גופא דין, וממילא אין הבדל בין ממון לקנס680ראה בינת ראובן (להג"ר ראובן טרופ, ב"ק סי' יג) שכתב לדייק הבנה זו ברמב"ם בלשונו של הראב"ד שכתב לתמוה "איך גמרו הב"ד את דינו", אך הוא עצמו לא ניחא ליה שזהו הכונה ברמב"ם, והבין בדעת הרמב"ם דאדרבה, מה דמהני תפיסה אינה בגדר פסק אלא בגדר הסתלקות, ועיי"ש שאף שהרמב"ם גופיה פוסק דתקפו כהן אין מוציאין מידו, הכא שאני דהוי תפיסה של בעלים..
211
רי״בב) מחלוקתם בפרק כ"א מהלכות עדות (הלכה ד') בספקא דדינא שהפסק הוא אי תפס לא מפקינן מיניה אם שייך על זה הזמה, שלדברי הראשון כן שייכת בזה הזמה ולדברי השני אין בזה הזמה – שמובן ג"כ לפי זה ששניהם לשיטתם אזלי אחרי הכלל הודאי שאין עדים זוממים נזומין עד שיגמר הדין על פיהם. ולשיטת הראב"ד הנ"ל אין כאן גמר דין בזה כמובן681עיין היטב במש"כ הגר"ש שקופ (בשערי יושר שם ובקונטרס הנ"ל) שדימה גם הוא ב' מחלוקות הרמב"ם והראב"ד להדדי, וכתב שני מהלכים להבנת מחלוקתם. ועיין שם אם דין 'תפיסה' הוא מדין עביד איניש דינא לנפשיה ולא שייך זה במקום שהב"ד עצמם לא הכריעו, וכן גדר תפיסה בקנסות בזה"ז אם גם הוא שייך לדין עביד איניש דינא דנפשיה או שהוא מטעם אחר, עיין שם היטב גם בגדרי קנס אם חיובם משעה ראשונה. וראה עוד בשב שמעתתא (שמעתתא ד פרק יא) ושם בביאורי הגרשז"א; קוה"ס (כלל ד אות ח והלאה); שערי טהר (ח"ז סי' יד).
וראה אבי עזרי (הל' מאכלות אסורות פ"ד הכ"ב) שביאר לדרך זו בראב"ד דין אחר של הרמב"ם והוא מה שמבואר מדבריו דשור הנסקל אינו נאסר מחיים ואעפ"כ אם נתערב באחרים כולם נסקלים, ובהכרח שמצות סקילה דוחה הדין ממון של הבעלים ולא שייך בזה ספק ממון לקולא. והק' על זה מהא דאיתא ברמב"ם (איסו"ב פ"א הי"ח) גבי ביאת שגגה בבהמה שהיא בעיא דלא אפשטא, שאין סוקלים את השור מספק, ואמאי לא נסקלהו מדין ספק מצות עשה. ועפי"ד הראב"ד הנ"ל שבפסק לא מקרי פסק דין אתי שפיר, דבבעיא דלא אפשטא ליכא פסק דין כיון שלא הוכרע הספק וממילא גם לא תתקיים המצוה, משא"כ בנתערב באחרים שעל אחד מהשוורים היה גמר דין שפיר יסקל השור דבכל אחד מהם אולי תתקיים המצוה. אלא שהוא הקשה על עצמו דזה ניחא בשיטת הראב"ד ולא בשיטת הרמב"ם וכתב שם לחלק בין קנס לנפשות, דבנפשות ליכא גמר דין מספק. אכן למש"כ הגהמ"ח אין צריכים לכל זה, דשפיר יש לומר שהרמב"ם מודה לראב"ד דליכא גמר דין בספק, אלא שלדעתו מה שתפיסה מהני היא עצמה 'גמר דין' וזה מהני רק לענין דין התפיסה עצמה או דין הזמה שבאה ע"י שהועיל לתפיסה, משא"כ כשצריכים פסק 'בית דין' סוף כל סוף אין התפיסה בגדר פסק בית דין, ודו"ק..
וראה אבי עזרי (הל' מאכלות אסורות פ"ד הכ"ב) שביאר לדרך זו בראב"ד דין אחר של הרמב"ם והוא מה שמבואר מדבריו דשור הנסקל אינו נאסר מחיים ואעפ"כ אם נתערב באחרים כולם נסקלים, ובהכרח שמצות סקילה דוחה הדין ממון של הבעלים ולא שייך בזה ספק ממון לקולא. והק' על זה מהא דאיתא ברמב"ם (איסו"ב פ"א הי"ח) גבי ביאת שגגה בבהמה שהיא בעיא דלא אפשטא, שאין סוקלים את השור מספק, ואמאי לא נסקלהו מדין ספק מצות עשה. ועפי"ד הראב"ד הנ"ל שבפסק לא מקרי פסק דין אתי שפיר, דבבעיא דלא אפשטא ליכא פסק דין כיון שלא הוכרע הספק וממילא גם לא תתקיים המצוה, משא"כ בנתערב באחרים שעל אחד מהשוורים היה גמר דין שפיר יסקל השור דבכל אחד מהם אולי תתקיים המצוה. אלא שהוא הקשה על עצמו דזה ניחא בשיטת הראב"ד ולא בשיטת הרמב"ם וכתב שם לחלק בין קנס לנפשות, דבנפשות ליכא גמר דין מספק. אכן למש"כ הגהמ"ח אין צריכים לכל זה, דשפיר יש לומר שהרמב"ם מודה לראב"ד דליכא גמר דין בספק, אלא שלדעתו מה שתפיסה מהני היא עצמה 'גמר דין' וזה מהני רק לענין דין התפיסה עצמה או דין הזמה שבאה ע"י שהועיל לתפיסה, משא"כ כשצריכים פסק 'בית דין' סוף כל סוף אין התפיסה בגדר פסק בית דין, ודו"ק..
212
רי״גכבר אמרנו682לעיל (אות ד)., שהכלל המוסכם "אונס רחמנא פטריה" אמרינן "אונס רחמנא חייביה" לא אמרינן אין הכוונה על פטור וחיוב ממש אלא הכוונה על שלילה וחיוב.
213
רי״דועלינו להרחיב מעט את הדברים בזה, כי המקור להכלל הזה הוא דברי הירושלמי בקידושין (פ"ג הל' ב') שאונסא כמאן דעביד לא אמרינן, ושם מדובר כשקדש את האשה עמ"נ שהנשואים יהיו ביום פלוני ובאותו היום היה אונס, שהאונס לא מועיל בזה מטעם הנ"ל ש"אונסא כמאן דעביד לא אמרינן".
214
רי״הולכאורה היה אפשר לפרש שכוונת הירושלמי היא לחלק בין בטול הפעולה לבין קיום הפעולה כלומר, שאם היה אונס בהקום ועשה שלו – שעשה איזה פעולה ע"י אונס אז אנו חושבים אותה כמאן דליתא, אבל אם היה אונס בשב ואל תעשה, שלא עשה איזה פעולה מחמת אונס אין אנו חושבים כאלו הפעולה נעשתה, ואפשר לנמק את הדבר, מפני שכל הדין של אונס אנו יודעים מ"ולנערה לא תעשה דבר" ושם מדובר על דבר מעשה שנעשה באונס שאנו מבטלים אותו ואי אפשר ללמוד מזה את ההיפך, את האי מעשה על ידי אונס שהאונס יועיל כמו שנעשה הדבר683בקובץ שיעורים (כתובות אות ה) הביא הגדרה זו בשם החמדת שלמה (או"ח סי' לח) אלא שהקשה הוא מנא לן הא, דלמא שפיר יש לייחס המעשה לעושה גם באונס אלא שאין מקום לחייבו בעונש כיון שלא פשע ואין להענישו אלא כשעובר במזיד וברצון. ואפשר שהדיוק הוא מלשון הכתוב אין לנערה 'חטא' מות, בשונה מהנאמר אצל גואל הדם (דברים יט, ו) שם מכנה הכתוב את ההורג בשגגה כאחד שאין לו 'משפט מות' (אכן עיין בחת"ס עה"ת מה שכתב בפסוק זה), עוד יש לדקדק מהמשך הכתוב המדמה זאת לאדם שנהרג על ידי השני, ומשמע שאין המעשה מיוחס כלל לעושה ולא רק שאין לו 'משפט' מות.
וראה (רמב"ם הל' סנהדרין פ"כ ה"ב) שלמד מכתוב זה לא להעניש אפילו מי שהיה צריך לקדש את השם, שאין לענשו, ואפשר דהא גופא הוא מטעם זה, כי הגם שהיה מצווה לקדש את השם, מכל מקום אין העבירה אלא במה שחילל את השם אבל העבירה החמורה עצמה אינה מיוחסת אליו וע"כ אינו נענש. משא"כ אם היה זה חטא אלא שאין מענישים כשלא היתה פשיעה, הכא היתה פשיעה שהרי היה מצווה על קידוש השם. ועיין בחמדת שלמה (שם)..
וראה (רמב"ם הל' סנהדרין פ"כ ה"ב) שלמד מכתוב זה לא להעניש אפילו מי שהיה צריך לקדש את השם, שאין לענשו, ואפשר דהא גופא הוא מטעם זה, כי הגם שהיה מצווה לקדש את השם, מכל מקום אין העבירה אלא במה שחילל את השם אבל העבירה החמורה עצמה אינה מיוחסת אליו וע"כ אינו נענש. משא"כ אם היה זה חטא אלא שאין מענישים כשלא היתה פשיעה, הכא היתה פשיעה שהרי היה מצווה על קידוש השם. ועיין בחמדת שלמה (שם)..
215
רי״ואכן הגדרה זו לא מתאימה, שהרי אנו מוצאים ג"כ "ההוא גברא דאמר, אי לא אתינא עד תלתין יומין להוי גיטה ופסקי מברא ואמר, חזו דאתאי, חזו דאתאי" ואם כי אנו אומרים שם "לא שמה מתיא" זה הוא רק מדרבנן כמבואר בריש כתובות (ב' ע"ב) ו"ומשום צנועות ומשום פרוצות". אבל מדאוריתא היה האונס מועיל שעל ידי כך נחשב ל"שמיה מתיא", ועל כן ההגדרה הרגילה בדברי הירושלמי הנ"ל הוא כאמור ש"אונס רמחנא פטרי" אמרינן אונס רחמנא חייבי' לא אמרינן" – כלומר, שהאונס משמש רק בתור נמוק להתנצלות שלא יתחייב שום חיוב בעד מעשה או אי-מעשה שבא על ידי אונס, אבל לא יכול לשמש בתור נמוק לחייב את השני מטענת אונס שלו684כדרך זו ביאר בקובץ שיעורים (שם אות ג), ותמה על הרא"ה המפרש את הגמ' באופן אחר מדוע התעלם מדברי הירושלמי הנ"ל..
216
רי״זוגם לזה יש מקור בתורה, כי כל המקור של אונס אנו מוצאים בהכתוב: "ולנערה לא תעשה דבר" ושם המדובר על דבר פטור, שהנערה אינה מתחייבת על המעשה שנעשה מצדה על ידי אונס. ואי אפשר ללמוד מזה שהאונס של האחד יהיה נמוק גם לחייב את השני685בקוב"ש (שם) כתב דלטעמא דהר"ן (שלדרכו אזיל הגהמ"ח ראה לקמיה), אין פטור אונס מטעמא דלונערה לא תעשה דבר אלא בגדר אומדנא ועל כן יש לחלק בין היכא שבעינן דעת שניהם וכדלקמיה. ברם הגהמ"ח מבאר שגם סברא זו מתלא תליא בביאור הפסוק הנ"ל..
217
רי״חולפי זה יוצא מהירושלמי הכלל הזה: שכל דבר שבין אדם לחברו המתהוה ממעשה ומרצון של שני הצדדים לא יכול להתהוות אם מצד אחד לא נעשה המעשה כפי שהיה המדובר ביניהם, אעפ"י שהיה אונס בזה, כי אונסו של זה לא מחייב את השני, ומכאן המקור של הראשונים686ראה ר"ן (קידושין פ"ג דף כה, א מדה"ר). אכן הרא"ה ועוד ראשונים פליגי על הגדרה זו ולדעתם 'חזו דאתאי' הוא דבאמת קיים את התנאי, וע"ע בקובץ שיעורים (שם), ואכמ"ל. וראה מש"כ הגהמ"ח לבאר בשיטות הראשונים לאור יסודתיו כאן, בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק יט והלאה), ושם שלכל שיטות הראשונים יש מקור מהפסוק ולנערה לא תעשה דבר. שראו בירושלמי הנ"ל הנ"ל הבדל בין גיטין לקדושין – כלומר, כי אמנם בגט אפשר להשתמש מדאורייתא באונס גם כדי לבטל את הגט וגם כדי לקיימו מאחרי שבגט לא דרוש רק רצונו של הבעל לבד, כי יכול לגרשה אף בעל-כרחה – אבל בקדושין אמנם יכול לשמש האונס מצד אחד כדי לבטל את הקדושין, כי בלי רצון של שני הצדדים אין קדושין, אבל האונס מצד אחד לא יכול להועיל לקיים את הקדושין מאותו הטעם, שלקיום אנו דרושים לרצון שני הצדדים, והאונס מצד אחד לא יכול לחייב את השני, כמו למשל בהא דירושלמי הנ"ל שהסכם האשה לקדושין היה באופן שהנשואין יהיו ביום פלוני, ומה שקרה אונס להבעל, זה אינו מחייב את רצונו של האשה.
218
רי״טאולם גם הגדרה זו אינה מתאימה עדיין לגמרי, דהרי גמרא ערוכה היא בנדרים (כ"ז ע"א) "ההוא גברא דאתפיס זכותיה דבי דינא אמר, אי לא אתינא עד תלתין יומין לבטלן הני זכותה איתנס ולא אתא – וכו' – אונס רחמנא פטרי' שזאת אומרת, שיכול לתבוע את התביעות שיש לו בזכויות הללו הרי דאונס מועיל אף לחייב את השני?687ועיין בזה במחלוקת הרמב"ם וההגהות מיימוניות (הל' סנהדרין פ"ז ה"י) וציין שם ההגה"מ לדברי הירושלמי, ועיין בש"ך (חו"מ סי' כא סק"א) שהעיר בזה שהוא סוגיא ערוכה בנדרים הנ"ל, וכתב שדברי הירושלמי אינם סתירה כלל, כי יש לחלק בין היכא שמחייב את עצמו בדבר שלא היה חייב לחבירו ואירע לו אונס דאמרינן אונס רחמנא פטריה, משא"כ בגוונא דהירושלמי שהוא בא לחדש קידושין ולקידושין בעינן הסכמתה ורצונה בזה לא יהני האונס להחשיבו כרצון. את דברי הש"ך הנ"ל הביא הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק טו) ויצא לדון בדבריו, ראה גם במה שביאר כאן. וע"ע במש"כ בזה הגר"ח (מגנזי הגר"ח סי' גכב).
219
ר״כאלא שההגדרה הכי נכונה היא להבדיל בין שלילה לחיוב, שכל דבר הנעשה באונס בין אם הדבר בא ממעשה ובין שהדבר בא מאי-מעשה איננו דבר, כלומר, שזה לא מביא לשום תוצאות, כי האונס שולל את התוצאות הללו, אי-אפשר שהאונס יסבב דבר חיובי להביא תוצאות חדשות וממילא נשאר תמיד הדבר אחרי כל מעשה או אי-מעשה באונס כמו שהיה מקודם, אם מקודם היה פטור הוא פטור גם עכשיו ואם מקודם היה מחויב נשאר מחויב גם עכשיו.
220
רכ״אכי המקור של אונס הוא "ולנערה לא תעשה דבר", שזאת אומרת, שלא מתחדש שום דבר על ידי מעשה האונס וכמו שהיתה פטורה מקודם לפני המעשה ככה היא פטורה גם עכשיו. והוא הדין "בההוא גברא דאתפיס זכותא דבי דינא" שמקודם היו לו זכויות לתבוע את השני אלא שהסכימו שניהם שאי ביאתו במשך תלתין יומין יפסיד לו את הזכויות גם על זה אנו אומרים שעל ידי האונס "לא תעשה דבר". ואי-הביאה שלו אינו מביא לשום דבר, לשום תוצאות חדשות, ונשאר הדין כמו שהיה מקודם.
221
רכ״בונמצא שההגדרה "אונס רחמנא פטרי' אמרינן אונס רחמנא חייבי לא אמרינן" איננה מדויקת כלל וכלל, כי לפעמים אנו מחייבים ג"כ לאחד על ידי האונס של השני כשהחיוב היה מקודם ולפעמים לא מועיל האונס גם לפטור אם החיוב היה כבר מקודם, כי כפי שאמרנו אין לנו באונס אלא חדושו של "ולנערה לא תעשה דבר" שזה הוא שאינו מתהווה חיוב חדש ממעשה של אונס, אבל לא שהאונס ישמש בתור סבה לסלק את החיוב שהיה מקודם688וע"ע במש"כ הגר"ש שקופ (כתובות סי' א-ד; גיטין סי' ו; שערי יושר ש"ב פרק ט-י; קונטרס בעניני תנאי)..
222
רכ״גבקצור, אין שום הבדל בין פטור ובין חיוב אלא ההבדל בין דבר שלילי ובין דבר חיובי.
223
רכ״דואעפ"י שכאמור יש מקום מן התורה גם לשתי הגדרות הראשונות יחד, כי הפסוק "ולא תעשה דבר" מדבר רק ש"אונסא כמאן דלא עבד" כפי המובן הפשוט, ורק שעל ידי האונס בא פטור ולא חיוב, בכל זאת אנו תופסים רק את ההגדרה השלישית שהיא הגדרה הגיונית ויש לזה יותר מקום בשכל.
224
רכ״הולפי זה לא נצטרך להבדיל באונס בין גיטין וקדושין כמו שחפצו לתת את ההבדל הזה בדברי הירושלמי הנ"ל, אלא שההבדל הוא בין קיום התנאי לבטול התנאי.
225
רכ״וונקוט הכלל הזה בידך, שבכל הדברים וגם קודשין וגיטין בכלל מועיל האונס אם קיום התנאי – בלי הבדל אם בקום ועשה ואם בשב ואל תעשה – נעשה על ידי אונס אז מועיל האונס שאנו חושבים את קיום התנאי כמאן דליתא – אבל אם בטול התנאי – וג"כ בלי הבדל בין אם זה בקום ועשה ובין אם זה בשב ואל תעשה – היה עפ"י אונס – אז האונס לא מעלה ולא מוריד והבטול התנאי מביא לידי בטול המעשה.
226
רכ״זוכל זה למה? מפני שתמיד קיום התנאי הוא המקיים את הדבר ובטול התנאי הוא שמבטל את הדבר וגדר האונס הוא ה"לא תעשה דבר" – שלילת הדבר ולא חיובו של הדבר.
227
רכ״חואם כי הירושלמי מדבר בבטול התנאי על ידי אונס בקדושין ואומר שלא מועיל בזה מפני שסו"ס לא נתקיים התנאי, אך הוא הדבר גם בגיטין ועל זה יש משניות שלמות. כמו למשל "הרי זה גיטך על מנת שתשמשי את אבא שתי שנים על מנת שתניקי את בני שתי שנים מת הבן או שאמר האב אי אפשי, וכו' אינו גט (גיטין ע"ה ע"ב). האומר לעשרה כולכם כתבו אחד כותב וכולם חותמים, לפיכך אם מת אחד מהם הרי זה גט בטל (שם ס"ו ע"ב) ואף על גב דאמר ר' יוחנן בגיטין (ס"ח ע"ב) "שנים משום עדים וכולם משום תנאי" או מחלוקת של רשב"ג ורבנן (שם ע"ד ב') בהרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז ומת אם נותנת לאביו או לאחיו או לאחד מן הקרובים "וכל המחלוקת היא אם לי ולא ליורשי או לי ואפילו ליורשי" – ומובן שבכל הדברים הללו אין לך אונס גדול יותר מזה – כי מה תעשה האשה לקיים את תנאה? אלא מפני שכל בטול התנאי אפילו אם נעשה באונס ג"כ נחשב לבטול והאונס לא מעלה ולא מוריד בזה689וראה אבני מילואים (סי' לח סק"א), והערות הקה"י (שם) ומה שהק' על האבנ"מ בקוב"ש (כתובות שם). וע"ע בביאור דברי הר"ן ואם החילוק הוא בין גיטין לקידושין או בין תנאי קיום לתנאי ביטול במש"כ בדבר המשפט (ח"ג על הרמב"ם פ"ז ה"י).
ולתוספת ביאור נביא כאן את דברי הגהמ"ח בספרו שם זה לשונו: "ועלינו להוסיף בזה עוד דבכל קיום ובטול, הנה קיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה אבל הבטול התנאי איננו סבה לבטול המעשה אך הוא העדר הסבה דכשאין סבה לקיום ממילא בטל המעשה, וכשיצויר הדבר שלא יהא לא קיום התנאי ולא בטול התנאי דממילא בטל המעשה והציור הזה הוא תמיד באונס, דכשאומר למשל 'חזו דאתאי' הנה אין רצונו לבוא עושה כאילו היה בא בפועל ממש דהרי אונסא כמאן דעביד לא אמרינן, אלא כיון דאי ביאתו זהו קיום התנאי שהרי זה מביא לידי קיום המעשה וכשלא בא עפ"י אונס אחרי שהאונס פועל שלא יתהוה המסובב הרי ס"ס חסר קיום התנאי ואע"ג שאין גם בטול התנאי אך כאמור כשחסרו גם שניהם גם הקיום וגם הבטול ממילא בטל המעשה. ועיי"ש בכל דברי הגהמ"ח להרחיב ולבאר שיטתו..
ולתוספת ביאור נביא כאן את דברי הגהמ"ח בספרו שם זה לשונו: "ועלינו להוסיף בזה עוד דבכל קיום ובטול, הנה קיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה אבל הבטול התנאי איננו סבה לבטול המעשה אך הוא העדר הסבה דכשאין סבה לקיום ממילא בטל המעשה, וכשיצויר הדבר שלא יהא לא קיום התנאי ולא בטול התנאי דממילא בטל המעשה והציור הזה הוא תמיד באונס, דכשאומר למשל 'חזו דאתאי' הנה אין רצונו לבוא עושה כאילו היה בא בפועל ממש דהרי אונסא כמאן דעביד לא אמרינן, אלא כיון דאי ביאתו זהו קיום התנאי שהרי זה מביא לידי קיום המעשה וכשלא בא עפ"י אונס אחרי שהאונס פועל שלא יתהוה המסובב הרי ס"ס חסר קיום התנאי ואע"ג שאין גם בטול התנאי אך כאמור כשחסרו גם שניהם גם הקיום וגם הבטול ממילא בטל המעשה. ועיי"ש בכל דברי הגהמ"ח להרחיב ולבאר שיטתו..
228
רכ״טובספרנו ד"מ דרך הקנינים חלק א' (שמעתתא ה) הארכנו בזה והראינו שגם ר"ל לא חולק על עצם ההנחה הזו ואם הוא חולק ב"על מנת מכניסיך ליום פלן", הנה יש בזה נקודה מיוחדת כאשר בארנו שמה ואין כאן המקום להאריך בזה690זה לשונו שם: ונוסיף עוד בזה, דלפי דברינו הנ"ל, הנה מחלוקת רבי יוחנן ור"ל בירושלמי הנ"ל איננה מחלוקת כללית בעצם הגדר אונס כמו דפרשו המפרשים, אלא היא מחלוקת פרטית רק באופן המדובר שם. דזהו הכל מודים דכחו של אונס יפה רק לשלילה ולא לחיוב כנ"ל, וממילא לא יועיל אונס לענין שעי"ז יחשב שהתנאי נתקיים, אחרי דקיום התנאי הוא סבה לקיום המעשה כנ"ל; אבל מאידך גיסא תנאי התלוי בזמן מועיל האונס לשלול את הזמן שהיה אנוס בו באופן שיש עוד בידו לקיים את התנאי גם אחרי שעבר הזמן המוגבל. אכן אם זהו גופא קיום התנאי תלוי בשני הצדדים יחד הנה יש פנים לכאן ולכאן; דיש לומר דהצד השני שאינו מרוצה בדבר תו אינו מחייב בקיום התנאי אחרי שס"ס עבר הזמן יהיה מאיזה טעם שיהיה, וזהו סברת רבי יוחנן. אבל יש ג"כ לומר כיון דהאונס שולל את תוצאות העברה והוה כלא עבר כלל ממילא כל החיובים שיש על הצד השני וגם קיום התנאי בכלל נשארו בתקפם גם עכשיו והאונס מועיל לזה גופא שנשאר חיוב קיום התנאי כמקדם וזהו סברת ר"ל. ועיין שם שדייק כן בלשון הירושלמי גופא והאריך ליישב קושית הקצוה"ח (סי' כא סק"א) על ריש לקיש..
229
ר״לועיין בחלק א' מספרנו זה מדה ג' (אות י"ח) ששם בארנו את סוגית הגמרא בריש כתובות (ב' ע"א) בהבעיות אם חלה הוא או חלתה היא מעלה לא מזונות או לא. ושם יש ציור מתאים להנחתנו שגם לפטור אינו מועיל אונס אם אנו דנים על דבר פטור חדש, כלומר לסלק חיוב שהיה מקודם691עיין שם וכן לעיל מיניה (מדה ב אות לה-לו).
230
רל״אבין הדברים שכוחם יפה רק בשלילה ולא בחיוב אפשר לחשוב גם את הכלל של בטול ברוב, שהאיסור נהפך להיות להיתר, כשההיתר הוא הרוב. אבל להיפך – כשהיסוד הוא הרוב – לא נימא שההיתר יהפך להיות לאיסור. ואם נתערב זית אחד של היתר בשני זיתים של איסור ולא אכל רק כזית מן התערובת – לא ילקה. ונהי שכל כזית מן התערובת אסורה באיסור תורה, אבל ס"ס לא נעשה לאיסור ממש. (עי' במנחת כהן בשער תערובות, והובא דבריו בפמ"ג בפתיחה להל' תערובות).
231
רל״בויסוד הדבר הוא בזה, שסבת הבטול מועילה רק לשלילה ולא לחיוב, ואיסור הוא יסוד חיובי, אבל היתר הוא יסוד שלילי כלומר: כי כשאנו מסלקים את האיסור – מותר הדבר ממילא, אבל לא נימא להיפך – שע"י סלוק ההיתר נעשה ממילא איסור, כי כל דבר הוא ממילא מותר באין מציאות או פעולה האוסרת אותו: והבטול הוא סבה לשלילה, לסלק את האיסור וממילא נעשה היתר. אבל לא שייך לומר להיפך, שהבטול מסלק את ההיתר וממילא נעשה אסור, כנ"ל692וזה לשון הגר"י ענגיל בספרו ציונים לתורה (כלל יד): והנה בטעמא דהך מילתא מדוע איסור בטל בהיתר ואין היתר בטל באיסור כבר דיבר ז"ל ג"כ בזה. ולענד"נ דיש אל רוב כח רק לסלק שם אבל לא לתת שם, דכל דבר בעצמותו הרי היתר הוא ואין ענין ההיתר דבר נפרד מעצם הדבר כי כל דבר שלא אסרתו תורה הוא מותר מאליו שהרי לא הוצרכה תורה להתיר שום דבר, ורק הדברים שחידשה תורה ופירשה שהם אסורים נתחדש להם שם איסור מלבד עצם הדבר, וע"כ כאשר יתערב איסור ברוב היתר א"כ בהסתלק ממנו שם איסור ע"י הרוב ממילא הוא מותר ואין צריכין עוד אל ענין הרוב כלל כי כל דבר הוא מותר מעצמותו ומאיליו, משא"כ בהתערב היתר באיסור א"כ יצטרך הרוב לחדש אל ההיתר שם איסור כמוהו ולזה אין לרוב כח. דאין לומר דגם כאן יסלק ממנו שם היתר וממילא יותסר דז"א דענין ההיתר איננו שם כלל כדי שיסתלק כי הוא הוא עצם הדבר, ואין לך לומר רק שהרוב יחדש על העצם הנתערב שם איסור וזה אין בכח הרוב דו"ק היטב מאוד. עכ"ל. ועיין בספרו זה (כלל לט) הרחבה נוספת בענין זה (הו"ד לקמיה), וראה גם להלן (אות עב).. (וכבר דברנו על זה בה"מבוא" פרק ד')693וע"ע לעיל (מדה יא אות פה), ועיי"ש בהערות אסיפת רבים מהאחרונים הדנים בכל זה. והנה שם שייך הגהמ"ח ענין זה למדת 'דין' ו'מציאות' והיינו שאם ביטול הוא ענין 'מציאות' לא שייך לחלק בזה בין סילוק דין לבין החלת דין, משא"כ אם הוא 'דין' בעלמא (ובהערות שם צויינו דברי המשיג על הגהמ"ח). אך פשוט שאין חילוק זה בא במקום החילוק המתבקש ממדה זו, כי כאן הנדון הוא בתוצאה שהרי סוף סוף השפעת הביטול היא רק ל'שלילה' ולא ל'חיוב', ואילו שם הנדון הוא על סיבת הדבר מדוע ביטול הוא בשלילה ולא בחיוב, והתשובה היא – משום שהביטול הוא דין ולא מציאות..
232
רל״גוזהו ג"כ ההסבר במס' ביצה, דאמרינן שם בתמיהא: "הרי שנתערב לו קב חיטין בשל חברו ואכל הלה וחדי" והקשו בתוס' דהא בכל דוכתי דקאמר חד בתרי בטיל מצי למיפרך הכי?
233
רל״דאבל באמת גם הדין שממון לא בטיל, בנוי על היסוד הזה, שאין בכוחו של הבטול לפעול רק בשלילה ולא בחיוב, ובכל איסור כשאנו מסלקים את האיסור, נעשה ממילא היתר, כנ"ל. אבל בממון – בעלותו של ראובן ובעלותו של שמעון עומדות במדרגה אחת, וע"י הפקעת בעלותו של ראובן עדיין לא נכנס לתוך בעלותו של שמעון694מדבריו כאן מתבאר כי גם אם יועיל ביטול לסלק בעלותו של שמעון עדיין לא יחול עי"ז דין ממון ראובן. ולכאורה יש להעיר מה בכך שעדיין לא חל ממון ראובן על החיטים, מכל מקום די בזה שסר שם ממון שמעון בשביל שיאכל הלה וחדי. ועל כרחינו צריכים אנו לבוא למה שכתבו התוספות שעל ידי הביטול "לא פקע שם בעלים" והיינו דלא מהני מה שלא חל שם ראובן אלא בעינן גם שלא יפקע שם שמעון.
והביאור זה אפשר לפי מה שכתה הגהמ"ל גופיה לעיל (מדה יא אות ה) וכפי שצויין בהערה לעיל שהביטול בא על הדין ולא על המציאות ובעלות הוא ענין 'מציאותי' ולא שייך עליו ביטול. ולפי זה אתי שפיר, וראה במהר"ם בריסק (דרשות לחנוכה ושו"ת ח"ד סי' ד) שביאר כן וציין גם לדברי הבית אפרים בתשובה שכתב כן.
ועיי"ש שכתב בשם בנו להקשות דהא כל עניני בעלות הם מצד איסור לא תגזול, וע"ע בשו"ת שם אריה (סי' טז) שדן בזה ג"כ וכתב דאיסור גזל הוא מה שאסור לגזול ממון חבירו וכיון שהממון לא בטל גם איסור גזל לא בטיל, אך תשובה זו תהיה תלויה אולי במש"כ הגהמ"ח בהמשך מדה זו (אות צ) שחילק בין הממון גופא שנתבטל לבין השווי הממוני שלא נתבטל שהרי סו"ס יש כאן י"א קבין, והנפק"מ בזה אם יצטרך להשיב לו חיטין ממש או שיוכל לסלקו בדמים (ושם בהערות צויינו דברי האחרונים בזה). אכן לשיטת הגהמ"ח מעיקרא דמלתא קושיה זו אינה שהרי חזר וכפל שם כמה פעמים שענין בעלות הוא מציאות בפני עצמה ואינה תלויה באיסור לא תגזול.
אכן יותר נראה לבאר כוונת הגהמ"ח כמש"כ הר"י ענגיל בספרו ציונים לתורה (כלל לט) עיין שם שהרחיב הרבה במדה זו של סילוק ושלילה אל מול חיוב, ובתו"ד שם דן גם לגבי ביטול ממון וז"ל שם בתו"ד (ד"ה עי"ל בישוב קושית האב"מ) "דכל ביטול ברוב הרי ענינו רק שהרוב מבטל ומהפך את המיעוט להיות כמוהו כדי שיהיה השתוות ולא יהיה הרוב חלוק מן המיעוט כמ"ש האחרונים בארוכה, וע"כ בהתערב ממון מיעוט של שמעון ברוב של ראובן לא שייך לומר שיפעול הביטול שיהיה גם המיעוט של ראובן כדי שלא יהיה התנגדות בין הרוב והמיעוט, וזה דבענין השלו של ראובן ושל שמעין הרי יש מיצוע דמה שאינו של שמעון הרי עדיין אינו של ראובן רק דאינו של שמעון ולא של ראובן ושיעשה מה שהוא של שמעון של ראובן הרי צריך איפוא ב' דברים אחד שיעשה אינו של שמעון ב' שיעשה של ראובן והדבר הב' א"א שיעשה רק אחרי העשות הדבר הא', דכיון דעתה הוא של שמעון הרי צריך תחלה להתבטל זה ולהעשות אינו של שמעון ועדיין אינו של ראובן מכח זה, דמה שאינו של שמעון הרי אינו של ראובן ממילא רק שאינו לא של שמעון ולא של ראובן, וע"כ צריך אח"כ להעשות הדבר הב' שיעשה של ראובן. ואפי' יופעלו ב' הדברים האלה כאחת בזמן מ"מ בטבע עכ"פ הא' קודם אל הב' וקדימת טבע שדבר קדום לדבר בטבע הרי הוא ג"כ כקדימה בזמן כמבואר בס' ביאור מלות הגיון להרמב"ם (וראה בזה מש"כ הגהמ"ח בהרחבה במדת סבה ומסובב - מדה א), וע"כ א"א כאן אל הרוב לפעול הביטול כיון דכל כח פעלו הביטול הוא רק כדי שישתוה המיעוט אליו, ואילו כאן שצריך שיפעיל תחלה האינו של שמעון היינו סילוק שם בעלים דשמעון ובזה הא עדיין אינו שוה אליו כיון דהוא של ראובן ואילו המיעוט אינו של ראובן וישתוה המיעוט אליו רק אחרי פעלו פעולה הב' לעשותו של ראובן, וע"כ א"א אל הרוב להתחיל לפעול הביטול כלל כיון דמתחלה צריך לו לפעול פעולה הא' היינו סלוק בעלים דשמעון ואין בכחו לפעול זה כלל כיון דכל כח פעלו רק מפאת ההשתוות, ואילו בפעולה זאת הרי אין השתוות עדיין וע"כ אין בכחו להתחיל לפעול כלל ואין מתחיל להתנתק כלל שם בעלים דשמעון דאין לו עבור מה להתנתק כיון דהביטול דרוב א"א לו שיפעול זה דכח פעולת הביטול הרי הוא רק מפאת השתוות המיעוט אליו, ואילו בניתוק זה הרי אין פועל השתוות. ורק בתערובת מיעוט איסור ברוב היתר דהיתר אינו שם חיוביי כלל רק שאינו איסור היינו כל שלא אסרתו תורה הרי ממילא הוא מותר שהרי לא הוצרכה תורה להתיר שום דבר ולא אמרה התורה שהכל מותר רק פירטה ופירשה שהדברים הללו והללו אסורין ואין עניין ההיתר רק שדבר זה לא אסרתו תורה וע"כ שמו רק שאינו אסור וא"כ שם הרוב איפוא שאי אסור ושם המיעוט שהוא אסור ובהתבטל שם אסור מן המיעוט ונעשה אינו אסור הרי הוא מיד כמו הרוב ולכן שפיר אמרי' ביטול, ומשא"כ בממון דבין של שמעון ושל ראובן הרי יש מיצוע אינו של שמעון ואינו של ראובן לכן שפיר אין מתחיל ביטול כלל וכנ"ל, ודו"ק היטיב מאוד כי הדברים עמוקים. עכ"ל הציונים לתורה, עיי"ש עוד, ועיין להלן (אות עב).. כי אמנם עצם הלשון "בטול" אומר על שלילה, שזה מביא תמיד לידי בטול ולא לידי קיום.
והביאור זה אפשר לפי מה שכתה הגהמ"ל גופיה לעיל (מדה יא אות ה) וכפי שצויין בהערה לעיל שהביטול בא על הדין ולא על המציאות ובעלות הוא ענין 'מציאותי' ולא שייך עליו ביטול. ולפי זה אתי שפיר, וראה במהר"ם בריסק (דרשות לחנוכה ושו"ת ח"ד סי' ד) שביאר כן וציין גם לדברי הבית אפרים בתשובה שכתב כן.
ועיי"ש שכתב בשם בנו להקשות דהא כל עניני בעלות הם מצד איסור לא תגזול, וע"ע בשו"ת שם אריה (סי' טז) שדן בזה ג"כ וכתב דאיסור גזל הוא מה שאסור לגזול ממון חבירו וכיון שהממון לא בטל גם איסור גזל לא בטיל, אך תשובה זו תהיה תלויה אולי במש"כ הגהמ"ח בהמשך מדה זו (אות צ) שחילק בין הממון גופא שנתבטל לבין השווי הממוני שלא נתבטל שהרי סו"ס יש כאן י"א קבין, והנפק"מ בזה אם יצטרך להשיב לו חיטין ממש או שיוכל לסלקו בדמים (ושם בהערות צויינו דברי האחרונים בזה). אכן לשיטת הגהמ"ח מעיקרא דמלתא קושיה זו אינה שהרי חזר וכפל שם כמה פעמים שענין בעלות הוא מציאות בפני עצמה ואינה תלויה באיסור לא תגזול.
אכן יותר נראה לבאר כוונת הגהמ"ח כמש"כ הר"י ענגיל בספרו ציונים לתורה (כלל לט) עיין שם שהרחיב הרבה במדה זו של סילוק ושלילה אל מול חיוב, ובתו"ד שם דן גם לגבי ביטול ממון וז"ל שם בתו"ד (ד"ה עי"ל בישוב קושית האב"מ) "דכל ביטול ברוב הרי ענינו רק שהרוב מבטל ומהפך את המיעוט להיות כמוהו כדי שיהיה השתוות ולא יהיה הרוב חלוק מן המיעוט כמ"ש האחרונים בארוכה, וע"כ בהתערב ממון מיעוט של שמעון ברוב של ראובן לא שייך לומר שיפעול הביטול שיהיה גם המיעוט של ראובן כדי שלא יהיה התנגדות בין הרוב והמיעוט, וזה דבענין השלו של ראובן ושל שמעין הרי יש מיצוע דמה שאינו של שמעון הרי עדיין אינו של ראובן רק דאינו של שמעון ולא של ראובן ושיעשה מה שהוא של שמעון של ראובן הרי צריך איפוא ב' דברים אחד שיעשה אינו של שמעון ב' שיעשה של ראובן והדבר הב' א"א שיעשה רק אחרי העשות הדבר הא', דכיון דעתה הוא של שמעון הרי צריך תחלה להתבטל זה ולהעשות אינו של שמעון ועדיין אינו של ראובן מכח זה, דמה שאינו של שמעון הרי אינו של ראובן ממילא רק שאינו לא של שמעון ולא של ראובן, וע"כ צריך אח"כ להעשות הדבר הב' שיעשה של ראובן. ואפי' יופעלו ב' הדברים האלה כאחת בזמן מ"מ בטבע עכ"פ הא' קודם אל הב' וקדימת טבע שדבר קדום לדבר בטבע הרי הוא ג"כ כקדימה בזמן כמבואר בס' ביאור מלות הגיון להרמב"ם (וראה בזה מש"כ הגהמ"ח בהרחבה במדת סבה ומסובב - מדה א), וע"כ א"א כאן אל הרוב לפעול הביטול כיון דכל כח פעלו הביטול הוא רק כדי שישתוה המיעוט אליו, ואילו כאן שצריך שיפעיל תחלה האינו של שמעון היינו סילוק שם בעלים דשמעון ובזה הא עדיין אינו שוה אליו כיון דהוא של ראובן ואילו המיעוט אינו של ראובן וישתוה המיעוט אליו רק אחרי פעלו פעולה הב' לעשותו של ראובן, וע"כ א"א אל הרוב להתחיל לפעול הביטול כלל כיון דמתחלה צריך לו לפעול פעולה הא' היינו סלוק בעלים דשמעון ואין בכחו לפעול זה כלל כיון דכל כח פעלו רק מפאת ההשתוות, ואילו בפעולה זאת הרי אין השתוות עדיין וע"כ אין בכחו להתחיל לפעול כלל ואין מתחיל להתנתק כלל שם בעלים דשמעון דאין לו עבור מה להתנתק כיון דהביטול דרוב א"א לו שיפעול זה דכח פעולת הביטול הרי הוא רק מפאת השתוות המיעוט אליו, ואילו בניתוק זה הרי אין פועל השתוות. ורק בתערובת מיעוט איסור ברוב היתר דהיתר אינו שם חיוביי כלל רק שאינו איסור היינו כל שלא אסרתו תורה הרי ממילא הוא מותר שהרי לא הוצרכה תורה להתיר שום דבר ולא אמרה התורה שהכל מותר רק פירטה ופירשה שהדברים הללו והללו אסורין ואין עניין ההיתר רק שדבר זה לא אסרתו תורה וע"כ שמו רק שאינו אסור וא"כ שם הרוב איפוא שאי אסור ושם המיעוט שהוא אסור ובהתבטל שם אסור מן המיעוט ונעשה אינו אסור הרי הוא מיד כמו הרוב ולכן שפיר אמרי' ביטול, ומשא"כ בממון דבין של שמעון ושל ראובן הרי יש מיצוע אינו של שמעון ואינו של ראובן לכן שפיר אין מתחיל ביטול כלל וכנ"ל, ודו"ק היטיב מאוד כי הדברים עמוקים. עכ"ל הציונים לתורה, עיי"ש עוד, ועיין להלן (אות עב).. כי אמנם עצם הלשון "בטול" אומר על שלילה, שזה מביא תמיד לידי בטול ולא לידי קיום.
234
רל״הובזה יש לישב קושית הש"ש695ש"ו פ"ד., שמקשה על דברי התוס' במעילה (כ"א ע"ב) שמקשים על המשנה שמה "נפלה פרוטה של הקדש בתוך כיסו, או שאמר פרוטה בכיס זה הקדש, כיון שהוציא את הראשונה – מעל" – ומקשים "תימא ולבטיל האי פרוטה של הקדש שנפלה?" ומקשה בס' ש"ש הנ"ל, דקארי לה מאי קארי לה, הא כלל הוא שממונא בממונא לא בטיל? אבל לפ"ד אתי שפיר, דבקדשים גם בממונא יש אותו הגדר של איסור, דע"י סילוק האיסור נעשה ממילא היתר, כך הוא ג"כ בקדשים, דע"י סילוק הקדשים נעשה ממילא חולין696ראה מערכת הקנינים (סי' יז) שכתב ג"כ בדרך זו אלא שהוסיף שאפילו אם הממון עצמו לא בטל (שיכול לברר איזה ממון שירצה) מכל מקום מצד האיסור בטל ברוב. ויצויין עוד מה שכתבו בשם הגר"י סלנט (קדוש ישראל יורה דעה) לדון אם להתיר איסור רבית בבנקים של עכו"ם משום שאף שהממון לא בטל איסור רבית בטל., ויחס הקדשים לגבי חולין הוא ג"כ יחס של חיוב כלפי שלילה, שבהסתלקות הקדשים נעשה ממילא חולין אבל לא נעשה קדשים ע"י הסתלקות חולין. וגם שם יהיה הדין כך, שקדשים המעורבין בחולין, הקדשים גופא נהפכים להיות לחולין, אבל לא נימא להיפך, שחולין שנתערבו בקדשים שהחולין יהפכו לקדשים.
235
רל״וובזה אפשר להסביר את הדין של "אין הולכין בממון אחרי הרוב", כי כיון שאין הרוב פועל רק בשלילה, לבטל את המיעוט, אבל לא בחיוב, כנ"ל, הנה ממילא מובן שזה יכול רק לגרום לפטור, שז. א. שהחיוב נשלל וממילא הוא פטור, אבל לא לחיוב, כי כל חיוב הוא מושג חיובי, כמובן.
236
רל״זומובן שבזה מסולקת קושית התוס' בב"ק (כ"ז ב') שהולכין אחרי הרוב גם לחייב ממון, כי שם הבטול של המיעוט הוא ג"כ רק בשלילה, שדעת המיעוט מתבטלת וממילא דעת הרבים קיימת, משא"כ לענין "כדא וחביתא" או ב"רדיא ושחיטא", ששם לא שייך בטול של אלה האנשים שקוראים לכדא חביתא – ולחביתא כדא כמובן, אלא שהדיון הוא ברוב ומיעוט, לענין בטול הדין של המיעוט בדין של הרוב, הנה לא שייך זה רק בנוגע לפטור, שאנו מבטלים את החיוב וממילא הוא פטור, אבל לא בנוגע לחיוב, כי גם אם אנו מבטלים את הפטור עדיין אין זה אומר חיוב697דברי הגהמ"ח נראים כמחודשים, הלא בנדון רובא לרדיא אין אנו באים מצד ביטול הדין. ובשלמא לענין סנהדרין שם ניתן לומר שדעת המיעוט כמי שאינה (אם מטעם ביטוןל ואם מטעם רובו ככולו ואכמ"ל במה שדנו האחרונים), וע"כ גם אם תחילת הנדון הוא מצד 'כל דפריש' מכל מקום סוף הנדון הוא בקביעת ההלכה, וממילא שאנו דנים רק את פסק בית הדין ופסק זה אחד הוא ומשקף רק את דעת הרוב, משא"כ הנדון של רובא לרדיא וכדומה, אינו שייך כלל ל'ביטול' אלא לסוגית הלך אחר הרוב, ושם אין הנדון מצד ביטול דעת האנשים אלא שאנו דנים אם אותו אדם הוא מאלו שקנו לרדיא או לשחיטה. ועיין בתומים (תקפו כהן סי' קכג-קכד), ואכמ"ל.
וגם למש"כ האחרונים שיסוד ביטול ברוב הוא מדין הלך אחר הרוב, סו"ס בביטול ברוב אכן מסתלק הדין משא"כ בהלך אחר הרוב אין זה סילוק האיסור אלא סוג של הכרעה או הנהגה שדבר זה מהרוב הוא ובכה"ג לא שייך כל נדון הגהמ"ח, וצ"ע..
וגם למש"כ האחרונים שיסוד ביטול ברוב הוא מדין הלך אחר הרוב, סו"ס בביטול ברוב אכן מסתלק הדין משא"כ בהלך אחר הרוב אין זה סילוק האיסור אלא סוג של הכרעה או הנהגה שדבר זה מהרוב הוא ובכה"ג לא שייך כל נדון הגהמ"ח, וצ"ע..
237
רל״חובזה אפשר לייש את קושית התוס' בכתובות (ט"ו ע"ב), על הא דאמרינן שם: "מצא תינוק מושלך בעיר, אם רוב ישראל – ישראל. למאי נ"מ? להחזיר לו אבדה", שמקשים698תוס' והראשונים שם., הלא אין הולכין בממון אחרי הרוב? אבל לפי ההנחה הנ"ל ובצירוף השיטה של ספר "יראים", שמחדש, שאע"פ שאנו אומרים גזל עכו"ם מותר, בכ"ז אינו יכול לצאת בזה בד' מינים, מפני שס"ס אין זה נקרא "לכם", כלומר: שבעלות אין בגזל עכו"ם, אלא רק שאין כאן איסור גזלה. ובכן, כאן ב"מצא תינוק" שאין כאן ספק בעצם הבעלות, שאפילו הוא עכו"ם ג"כ יש לו בעלות, אלא מאי? כל הספק הוא, אם יש כאן היתר. ובכן, כאן באופן שכזה לא משמש הישראל בתור סבה שבשביל זה צריך להחזיר את האבדה אלא להיפך, מה שהוא עכו"ם זה צריך לשמש בתור סבה להתיר699מלבד מה שגם כאן הוא סוגיא של הלך אחר הרוב ולא של ביטול ברוב, הרי שעצם הדברים טעונים ביאור. כי לכאורה גם למש"כ היראים אין דין השבת אבדה נובע ממה שהוא בעלים על הדבר (וממילא שבעינן 'היתר' בעכו"ם) אלא להיפך שכל ממון אבוד הגם שלא פקע שם בעלים ממנו, מ"מ כל שאינו ברשות הבעלים אין חיוב להחזירו אלא שאצל ישראל באה מצות השבת אבידה המחייבת את ההשבה, ונמצא שלו יצוייר שיהיה אדם שאינו גוי ואינו יהודי גם אז לא יצטרכו להשיב לו את אבידתו ודלא כהגהמ"ח. אמנם יש מקום לדון במה שהגמ' לא דנה, והוא באם יהיה מותר לגזול מהתינוק הנמצא, ובזה יש לדון בסברת הגהמ"ח שכיון שאיסור גזל תלוי במה שהוא בעלים, אלא שהותר איסור גזל בגוי, וא"כ יש לומר שההיתר הוא רק בגוי אבל אם אינו גוי אף אם אינו ישראל שייך בו איסור גזל, וא"ש מדוע נקטה הגמ' רק נפק"מ זו של השבת אבדה דלענין גזל ליכא חידוש במה דאזלינן בתר רובא, ויש לפלפל בזה.. ואם ביטול מועיל ז. א. שאנו שוללים בשלילה את הסיבה ממילא נשאר העדר הסבה. וכאן, אם נצייר ציור שכזה שלא יהיה לא יהודי ולא עכו"ם כן יצטרך להחזיר את האבדה. ומכיון שכל הטעם שאין אנו הולכין בממון אחרי הרוב כנ"ל, מפני שאין הרוב מועיל לחיוב רק לשלילה, וכאן, אם נשאר הצד השלילי, ממילא צריכים להחזיר, מאחר שעל עצם הבעלות אין שום ספק.
238
רל״טומובן ממילא שבזה מתורצת ג"כ קושית התוס' בסנהד' (פ' ע"א) על הא דאמרינן שם "הנסקלים בנשרפין, ר"ש אומר ידונו בסקילה שהשריפה חמורה", ומקשים – "אמאי קאמר ר' שמעון ידונו בסקילה שהשריפה חמורה, ניזל בתר רובא להחמיר בדיני נפשות, כדאיתא בפרק קמא דחולין (י"א ע"א)?"
239
ר״מאך לפ"ז אין בזה משום קושיא, דג"כ כאן אין המדובר על בטול באופן שלילי אלא על בטול באופן חיובי, שהדבר המבוטל ישיג דין חדש, דין חיובי של הדברים המבטלים אותו, ז. א. שהנסקלים המועטים ישיגו דין החיוב של הנשרפים המרובים – וזה לא יתכן כנ"ל700וכן תירצו האחרונים, ראה: עונג יו"ט (סימן ד), וכתב כן בדעת התוס'; זכר יצחק (סימן מו), ועוד. ועיין אור שמח (הל' ציצית פ"א הי"א) דלאחר שאינו בטל שוב הוי קבוע (אף שאינו ניכר) וגם אם יהיה כל דפריש לא יוכל לילך בתר הרוב וביאר בזה כוונת התוס' בסנהדרין שם..
240
רמ״אומובן שאי אפשר לשאול מכל חייבי מיתה ע"י רוב, כמו, למשל, ברוב של סנהדרין בדיני נפשות או מה שאין אנו חוששין בכל רוצח שמא הנרצח היה טריפה, וכדומה? דשם ס"ס מקור הבטול הוא ג"כ בשלילה, ואם כי מזה מסתעף דין חיובי חדש, לא איכפת לן, כידוע, שאנו מביטים תמיד בדברים שכאלה על עצם הדבר ולא על ההסתעפות, כפי שהארכנו למדי במדת "עצם והסתעפות" למשל בסנהדרין, שהרוב אומר חייב והמיעוט – זכאי, שם בא הבטול לבטל באופן שלילי את דעת המזכים, וממילא הוא חייב.
241
רמ״בוכן בחשש של מיעוט טריפות בבני אדם, שם בא הבטול, לבטל את החשש הזה שלא יבוא בחשבון, וממילא הוא חייב מטעם רוצח ודאי. אבל בהנסקלין בנשרפין, אם נבוא בזה מצד בטול, עלינו להשתמש בבטול כדי להקים דין חיובי חדש, וזה לא יתכן.
242
רמ״גואולי גם התוס' כוונו לזה בתירוצם "דלא אזלינן בתר רובא לחייב אותו שהוא זכאי מכל וכל שלא הרג, ולא דמי לאותו שהרגו ודאי, אלא דלא ידעינן אי טריפה הוה אי שלם"701גם בזכר יצחק (שם) דן שמא לזה כיוונו התוס'..
243
רמ״דומובן ג"כ, שאין להביא ראיה דבטול מועיל אף בחיוב וממילא אף להפוך לאיסור את ההיתר, מהא דמבואר בעירובין (כ"ג ע"א) "קרפף יותר מבית סאתים שהוקף לדירה, נזרע רובו, הרי הוא כגינה ואסור" שהמיעוט מצטרף כאן להרוב לקבוע על זה שם גינה, כדי לאסור, דגם שם כנ"ל מקור הבטול הוא דוקא בשלילה, לסלק שם דירה מהמקום. כי אין הזריעה בבחינת סבה לאסור של הוצאה קיים מצד עצמו702במאירי (עירובין שם) כתב דהואיל ומכל מקום רובו נזרע הלך מיעוטו אחר רובו והרי הוא כאילו הכל זרוע, ולדברי הגהמ"ח לשונו של המאירי צ"ע, דהיה לומר דהואיל ורובו נזרע נסתלק שם דירה גם מהמיעוט, ויש לדחות.
אך בלא"ה נראה דלא קשיא כלל. כי הנה רבים מהאחרונים ביארו שנזרע רובו, אף שרש"י כתב שהמיעוט בטל אין הכונה דמהני מדין ביטול ברוב אלא מדין רובו ככולו, ראה: דעת קדושים (או"ח סי' כז סק"ב); בני ציון (ח"ו סי' שנה); קה"י (עירובין סי' ט וסוכה סי' א וזבחים סי' לד); שם דרך (סוכה סי' א). וכן הוא לשון הריטב"א והר"ן להדיא שם. אמנם יש שציין לדברי האחרונים בבית האוצר (ח"ב מערכת ב כלל יח) ובנפש חיה (סי' ג) שמשמע מדברים שהוא מדין ביטול ואכמ"ל.
והנה בסברת רובו ככולו יש לדון אם המיעוט מקבל את מעלת המבטל ויהיה תלוי אם גדר רובו ככולו הוא דהוי כאילו כולו (ומוכח שגם המיעוט מקבל את מעלת הרוב) או דלמא דסגי ברובו וליכא הוכחה (אכן במאירי הנ"ל כתב להדיא דהוי כאילו הכל נזרע).
והביאור בזה יש לומר, דלענין ביטול ברוב אנו דנים את המיעוט מצד עצמו, ועל זה אמרינן שלא מהני הביטול לתת דין חיובי אלא רק לסלק דינים, משא"כ בנדון דרובו ככולו אין אנו דנים על הרוב או על המיעוט בפנ"ע אלא שאנו דנים את הכלל, האם נעשה בבהמה 'שחיטה' או האם גוף הטמא 'טבל', וכן האם נעשה מעשה 'שתיה' בכוס של ברכה. וכל כי האי גוונא אנו אומרים שיש חשיבות ברוב הדבר להיחשב כאילו נעשה מעשה ב'כל' הדבר נעשה ואין בזה החסרון של נתינת דין חיובי.
ולפי"ז במש"כ רש"י בריש סוכה (ב, א) דחמתה מרובה מצילתה היינו שהמיעוט חמה בטל ברוב סכך, אי נימא כמו שפירשו הרבה שהכוונה היא לביטול ברוב, א"כ הגם שאנו צריכים כאן לדבר 'חיובי' של 'צל' מכל מקום כיון דמטעם רובו ככולו קאתינן שפיר דמי. וכבר העירו כן בחידושי הרי"מ (יו"ד סי' ט); וקהלות יעקב (שם)..
אך בלא"ה נראה דלא קשיא כלל. כי הנה רבים מהאחרונים ביארו שנזרע רובו, אף שרש"י כתב שהמיעוט בטל אין הכונה דמהני מדין ביטול ברוב אלא מדין רובו ככולו, ראה: דעת קדושים (או"ח סי' כז סק"ב); בני ציון (ח"ו סי' שנה); קה"י (עירובין סי' ט וסוכה סי' א וזבחים סי' לד); שם דרך (סוכה סי' א). וכן הוא לשון הריטב"א והר"ן להדיא שם. אמנם יש שציין לדברי האחרונים בבית האוצר (ח"ב מערכת ב כלל יח) ובנפש חיה (סי' ג) שמשמע מדברים שהוא מדין ביטול ואכמ"ל.
והנה בסברת רובו ככולו יש לדון אם המיעוט מקבל את מעלת המבטל ויהיה תלוי אם גדר רובו ככולו הוא דהוי כאילו כולו (ומוכח שגם המיעוט מקבל את מעלת הרוב) או דלמא דסגי ברובו וליכא הוכחה (אכן במאירי הנ"ל כתב להדיא דהוי כאילו הכל נזרע).
והביאור בזה יש לומר, דלענין ביטול ברוב אנו דנים את המיעוט מצד עצמו, ועל זה אמרינן שלא מהני הביטול לתת דין חיובי אלא רק לסלק דינים, משא"כ בנדון דרובו ככולו אין אנו דנים על הרוב או על המיעוט בפנ"ע אלא שאנו דנים את הכלל, האם נעשה בבהמה 'שחיטה' או האם גוף הטמא 'טבל', וכן האם נעשה מעשה 'שתיה' בכוס של ברכה. וכל כי האי גוונא אנו אומרים שיש חשיבות ברוב הדבר להיחשב כאילו נעשה מעשה ב'כל' הדבר נעשה ואין בזה החסרון של נתינת דין חיובי.
ולפי"ז במש"כ רש"י בריש סוכה (ב, א) דחמתה מרובה מצילתה היינו שהמיעוט חמה בטל ברוב סכך, אי נימא כמו שפירשו הרבה שהכוונה היא לביטול ברוב, א"כ הגם שאנו צריכים כאן לדבר 'חיובי' של 'צל' מכל מקום כיון דמטעם רובו ככולו קאתינן שפיר דמי. וכבר העירו כן בחידושי הרי"מ (יו"ד סי' ט); וקהלות יעקב (שם)..
244
רמ״הועי' בסנהדרין (ג' ע"ב) מחלוקת של ר' יאשיה ור' יונתן בהמקור שדיני ממונות בשלשה, אם שהתורה בעצמה מקפידה דוקא על שלשה וזו היא דעתו של ר' יאשיה, או שהתורה בעצמה מקפידה רק על שנים, ורק מצד דאין ב"ד שקול מוסיפים עוד אחד והרי כאן שלשה.
245
רמ״וועי' בגיטין (ל"ב ע"ב): "אתמר, בפני כמה הוא מבטלו? ר' נחמן אמר בפני ב': רב ששת אמר בפני ג'. רב ששת אמר בפני ג' – ב"ד קתני: ור' נחמן אמר בפני ב' – לבי תרי נמי ב"ד קרי להו".
246
רמ״זואפשר שהמחלוקת נובעת ממחלוקתם של ר' יאשיה ור' יונתן הנ"ל, שרב ששת סובר כר' יאשיה הנ"ל, ובכן רק השלושה מהוים שם ב"ד. ור' נחמן סובר כר' יונתן שבעצם אין אנו צריכים רק לשנים והשלישי בא רק מצד "אין ב"ד שקול"703עיין שם בתוס' ובראשונים שדנו לומר דב' ההלכות לא תליא הא בהא. דאפשר שאפילו אם אין לם שם 'בית דין' בכל מקום, מכל מקום כיון דמהני לענין פרוזבול סגי להיחשב 'בית דין', אכן יש ראשונים שכתבו להדיא דרב נחמן שסובר בפני שנים הוא לשיטתו בשם שמואל ששנים שדנו דיניהם דין, ומשם הוכיחו דהלכה כשמואל, ראה שאלתות (שאילתא נח) ובה"ג (סי' נ). ואמנם אין זו הוכחה אלא לחד גיסא, אבל אפשר שגם הסובר דבעי שלשה לביטול מודה ששנים שדנו דיניהם דין, ודו"ק..
247
רמ״חונמצא שגם הם יחלקו בזה שהולכין בדיינים אחרי הרוב. ואם שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי – הוא חייב, אם זהו מפאת שאנו חושבים גם את הזכאי כאילו אמר חייב, או מפני שאנו רק מבטלים את הדעת היחיד וממילא נשארה דעת השנים. ומכיון שהמקור של רוב הוא מ"אחרי רבים להטות" – יוצא לנו מזה נפקא מיניה בהגדרה של בטול ברוב בכל מקום: אם זהו רק בשלילה, לבטל את המיעוט כמי שאינו, או גם בחיוב, שיהפך המיעוט גם הוא להצטרף אל הרוב, שלר' יאשיה ורב ששת נתפוס כצד השני: ולר' יונתן ור' נחמן נתפוס כצד הראשון.
248
רמ״טושם בסנהדרין מקשינן "ואלא הא דתנן שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי חייב, נימא דלא כר' יאשיה? אפילו תימא כר' יאשיה, מייתי לה בקל וחומר מדיני נפשות ומה דיני נפשות דחמירא אמר רחמנא זיל בתר רובא, דיני ממונות לא כל שכן ונראה שבאמת בזה היתה השקלא וטריא, שהמקשן סבר, שביטול מועיל רק בשלילה, וכיון שלר' יאשיה אנו צריכים מן התורה דוקא לשלשה אין גומרים את הדין כשרק שנים אומרים חייב? והתרצן מתרץ, דאמנם בטול ברוב הוא ג"כ באופן חיובי וממילא נחשב כאילו כל השלשה אומרים חייב704מה שתלה הגהמ"ח מחלוקת ר' יאשיה ור' יונתן בגדר ביטול אכתי צ"ת. וראה מה שכתב בדומה לזה בסנהדרין קטנה (סנהדרין ל, א), וע"ע במה שכתב בדבריו בכרם הצבי (פרשת משפטים עה"פ אחרי רבים להטות), וע"ע בפרדס יוסף (עה"ת בפסוק הנ"ל).
ובעיקר הדבר הנה ידועים דברי הגר"ח (לב"ק כז, א) דמסנהדרין ילפינן לכל הלכות רוב, דין הלך אחר הרוב, דין ביטול ברוב, ודין רובו ככולו (וכבר הקשו על דבריו דדין רובו ככולו ילפינן בנזיר מב, ב משיער נזיר, ואכמ"ל בכל זה). ועיין בחידושי הגרש"ר (סנהדרין סי' ו אות ב) שכתב שם וזה לשונו: לבאר בדבריו דודאי הדיין האחד שאומר חייב לא חשבינן כאילו אומר זכאי וכאילו יש כאן ג' דעות שאומרים זכאי דזה אינה סברא וגם דהרי הדיעה אינה בתערובת כלל, אלא הביטול הוא לענין השם בי"ד דכיון דבעינן שהבי"ד יפסוק ובי"ד הוא גוף אחד המורכב מג' חלקים שפוסק וכשיש בגוף זה ב' דיעות לחיוב ודעה אחת לזכות הוה גדר תערובת כיון שהוא בגוף אחד וממילא כשדנים על גוף זה אם הוא פוסק לחיוב או לזכות אמרינן דפסק לחיוב ומה שמעורב כאן דעה נגדית ה"ז בטל ברוב דכיון שהוא גוף אחד המורכב מג' דיעות שייך בזה ביטול ברוב, עכ"ל.
ועיין שם שהקשה עוד אמאי בעינן גם דין רובו ככולו וגם ביטול ברוב, וכתב דענין זה יובן דביטול ברוב אמרינן רק לענין שדין המיעוט מתבטל אבל לא אמרינן דהמיעוט יקבל את מעלת ודיני הרוב וכו' גם הכא לא הוי סגי בהלכתא דביטול ברוב לחוד דנהי שדעת המיעוט מתבטל וכמאן דליתא, אבל אכתי מיהת גם לא אמר כהרוב ואין כאן פסק מבי"ד של שלשה, ולהכי בעינן נמי להלכתא דרובו ככולו דאחר שנתבטלה דעת המיעוט המתנגדת שוב שפיר מהני בזה דינא דרובו ככולו דמה שרוב מהבי"ד של שלשה פוסק חשיב כאילו כולו פוסק. עכ"ל.
ומבואר מדבריו, דלא אמרינן רובו ככולו במקום שהמיעוט מתנגד לרוב, וגם זה יובן ע"פ יסודו של הגהמ"ח שלא מהני רוב ליתן דין 'חיובי', והיינו שאף שנתבער בהערה הקודמת שב'רובו ככולו' ליכא חסרון זה, היינו היכא שהמיעוט חסר את דין הרוב, וכיון שאנו דנים את ה'כלל' אם נעשה בכולו מעשה הרוב שפיר יש בכלל הזה את דין הרוב הגם שהוא 'חיובי', משא"כ כאשר המיעוט מתנגד לרוב אי אפשר שע"י הרוב יחול השם על הכל, ועל כן מוכרחים אנו קודם לדין 'ביטול' המסלק את ה'חיובי' מהמיעוט ושוב באים אנו מצד רובו ככולו לתת דין ושם הרוב על הכלל..
ובעיקר הדבר הנה ידועים דברי הגר"ח (לב"ק כז, א) דמסנהדרין ילפינן לכל הלכות רוב, דין הלך אחר הרוב, דין ביטול ברוב, ודין רובו ככולו (וכבר הקשו על דבריו דדין רובו ככולו ילפינן בנזיר מב, ב משיער נזיר, ואכמ"ל בכל זה). ועיין בחידושי הגרש"ר (סנהדרין סי' ו אות ב) שכתב שם וזה לשונו: לבאר בדבריו דודאי הדיין האחד שאומר חייב לא חשבינן כאילו אומר זכאי וכאילו יש כאן ג' דעות שאומרים זכאי דזה אינה סברא וגם דהרי הדיעה אינה בתערובת כלל, אלא הביטול הוא לענין השם בי"ד דכיון דבעינן שהבי"ד יפסוק ובי"ד הוא גוף אחד המורכב מג' חלקים שפוסק וכשיש בגוף זה ב' דיעות לחיוב ודעה אחת לזכות הוה גדר תערובת כיון שהוא בגוף אחד וממילא כשדנים על גוף זה אם הוא פוסק לחיוב או לזכות אמרינן דפסק לחיוב ומה שמעורב כאן דעה נגדית ה"ז בטל ברוב דכיון שהוא גוף אחד המורכב מג' דיעות שייך בזה ביטול ברוב, עכ"ל.
ועיין שם שהקשה עוד אמאי בעינן גם דין רובו ככולו וגם ביטול ברוב, וכתב דענין זה יובן דביטול ברוב אמרינן רק לענין שדין המיעוט מתבטל אבל לא אמרינן דהמיעוט יקבל את מעלת ודיני הרוב וכו' גם הכא לא הוי סגי בהלכתא דביטול ברוב לחוד דנהי שדעת המיעוט מתבטל וכמאן דליתא, אבל אכתי מיהת גם לא אמר כהרוב ואין כאן פסק מבי"ד של שלשה, ולהכי בעינן נמי להלכתא דרובו ככולו דאחר שנתבטלה דעת המיעוט המתנגדת שוב שפיר מהני בזה דינא דרובו ככולו דמה שרוב מהבי"ד של שלשה פוסק חשיב כאילו כולו פוסק. עכ"ל.
ומבואר מדבריו, דלא אמרינן רובו ככולו במקום שהמיעוט מתנגד לרוב, וגם זה יובן ע"פ יסודו של הגהמ"ח שלא מהני רוב ליתן דין 'חיובי', והיינו שאף שנתבער בהערה הקודמת שב'רובו ככולו' ליכא חסרון זה, היינו היכא שהמיעוט חסר את דין הרוב, וכיון שאנו דנים את ה'כלל' אם נעשה בכולו מעשה הרוב שפיר יש בכלל הזה את דין הרוב הגם שהוא 'חיובי', משא"כ כאשר המיעוט מתנגד לרוב אי אפשר שע"י הרוב יחול השם על הכל, ועל כן מוכרחים אנו קודם לדין 'ביטול' המסלק את ה'חיובי' מהמיעוט ושוב באים אנו מצד רובו ככולו לתת דין ושם הרוב על הכלל..
249
ר״נאבל סוף סוף אין מזה ראיה נגד הנחתנו הנ"ל, כי סוף סוף אנו זקוקים להתירוץ הזה רק לר' יאשיה ואולי ההלכה בזה כר' יונתן.
250
רנ״אואם נתפוס שבטול הוא רק בשלילה תתורץ ממילא קושית התוס' בב"מ (ו' ע"ב), שמקשין על הא דאמרינן שם: "קפץ אחד מן המנויין לתוכן – כולן פטורין" בתימה, דליבטל ברובא וליחייב במעשר? ומובן שלפ"ז אין קושיא כלל, כי הבטול יכול רק לשלול ולא לחייב, ואע"פ שיתבטל לא יהיה מחוייב במעשר705וכן כתבו האחרונים, ראה עונג יום טוב (שם) ועוד..
251
רנ״בועוד נ"ל לחדש ולומר, דכל הכלל של "אי עביד לא מהני" נאמר רק במקום "שהמהני" הוא בחיוב שה"עביד צריך להביא לידי תוצאות חיוביות, אבל במקום שה"מהני" הוא בתוצאות שליליות על זה אין אנו אומרים את הכלל הזה.
252
רנ״גוהחידוש הזה הוא ג"כ על היסוד שאין לדמות חיוב לשלילה ומכאן שכל הסוגיא בתמורה (מדף ד' ב' עד ו' ע"ד) מוצאים שהמדובר הוא רק בתוצאות חיוביות, כמו למשל, חלות התמורה, חלות התרומה בתורם מן הרעה על היפה, חרמי כהנים שנאמר לא ימכר ולא יגאל, פדיון בכור ומעשר, שכמובן דנים שם לענין תוצאה חיובית שהקדושה תחול על הפדיון, או קדושין באלמנה לכהן גדול וכדומה, או קנינים בגזילה706בנקודה זו יש לדון בממש"כ הגהמ"ח, לפי מה שדנו גדולי האחרונים בגדר שינוי קונה אם השינוי עצמו קונה או שרק מסלק בזה חובת ההשבה וממילא מתקיים הקנין גזילה שנעשה בתחילה, ולפי צד זה קנין שינוי הוא בשלילה ושפיר היה לו להיות מהני גם למ"ד אעל"מ. ראה: קובץ שיעורים (בבא קמא פרק מרובה, ועוד) שנקט שהוא רק סילוק, ומאידך בפרי יצחק (ח"ב סי' סג) ובאמרי משה (סי' לב סק"ג בהגהה) שהוא פעולה חיובית.
ואם כנים הדברים יש להביא אולי סימוכין מכאן לסברת הגהמ"ח, דיעויין בנתיה"מ (סי' לד סק"ה) שכתב להוכיח דשינוי מקרי גזילה חדשה מהא דבתמורה קאמר דרבא ואביי פליגי בשינוי קונה, וכתב על זה וז"ל: אלמא דבשעה שמשנה את הגזילה עובר על לא תגזול. ומבואר מדבריו, דבלא זה לא היה שייך לומר אעל"מ, והביאור בזה אתי שפיר לסברת הגהמ"ח, כי אם היה השינוי רק העדר חיוב השבה לא היה שייך הזה כללא דאי עביד לא מהני. אכן הקצוה"ח במשובב נתיבות (שם) השיב על דבריו וכתב שקושית הגמ' היא מצד הגזילה עצמה שהיא לא תהני לקנות וממילא גם אח"כ לא יהני שינוי דשינוי לא מהני אלא במי שקנה קניני גניבה, וגם זה מתבאר היטב לסברת הגהמ"ח דשינוי מצד עצמו לא הוי אלא 'סילוק' ולא שייך בזה אעל"מ, ולכן הוצרך הקצוה"ח שיהיה ה'לא מהני' מצד קניני הגזילה, ודו"ק., רבית ומשכון כשמשכנו שלא כדין, וע"ז אנו אומרים דלא מהני והתוצאה החיובית לא חלה, אבל מזה אין ללמוד שגם התוצאה השלילית לא תחול, כי כאמור יותר קל לשלול מאשר לחייב707אין כוונת הגהמ"ח למה שכתבו האחרונים, ראה קובץ הערות (סי' עד) ובמו"מ של הגר"ש היימן עם הגרא"ו בהגדרת החילוק (בחי' הגר"ש היימן בסוף הספר, כתבים סי' מז-נ), לחלק בין 'חלות' הנפעלת על ידי האדם דאמרינן בזה אי עביד לא מהני לחלות הנפעלת ממילא שלא שייך בזה אעל"מ, וכתבו דשחיטה אינה חלות הנפעלת ממילא אלא מידי דממילא, דלשיטתם יקשה משחיטת קדשים כמו שעמדו בזה הם עצמם, אבל כוונת הגהמ"ח לחלק בין חלות שבאה בחיוב לבין מציאות המסתעפת מסילוק ושלילה, ולכן מחלק הגהמ"ח לקמיה בין שחיטת חולין שהיא לדעתו רק 'סילוק איסור' לבין שחיטת קדשים שהיא פעולה חיובית של 'מתיר'..
ואם כנים הדברים יש להביא אולי סימוכין מכאן לסברת הגהמ"ח, דיעויין בנתיה"מ (סי' לד סק"ה) שכתב להוכיח דשינוי מקרי גזילה חדשה מהא דבתמורה קאמר דרבא ואביי פליגי בשינוי קונה, וכתב על זה וז"ל: אלמא דבשעה שמשנה את הגזילה עובר על לא תגזול. ומבואר מדבריו, דבלא זה לא היה שייך לומר אעל"מ, והביאור בזה אתי שפיר לסברת הגהמ"ח, כי אם היה השינוי רק העדר חיוב השבה לא היה שייך הזה כללא דאי עביד לא מהני. אכן הקצוה"ח במשובב נתיבות (שם) השיב על דבריו וכתב שקושית הגמ' היא מצד הגזילה עצמה שהיא לא תהני לקנות וממילא גם אח"כ לא יהני שינוי דשינוי לא מהני אלא במי שקנה קניני גניבה, וגם זה מתבאר היטב לסברת הגהמ"ח דשינוי מצד עצמו לא הוי אלא 'סילוק' ולא שייך בזה אעל"מ, ולכן הוצרך הקצוה"ח שיהיה ה'לא מהני' מצד קניני הגזילה, ודו"ק., רבית ומשכון כשמשכנו שלא כדין, וע"ז אנו אומרים דלא מהני והתוצאה החיובית לא חלה, אבל מזה אין ללמוד שגם התוצאה השלילית לא תחול, כי כאמור יותר קל לשלול מאשר לחייב707אין כוונת הגהמ"ח למה שכתבו האחרונים, ראה קובץ הערות (סי' עד) ובמו"מ של הגר"ש היימן עם הגרא"ו בהגדרת החילוק (בחי' הגר"ש היימן בסוף הספר, כתבים סי' מז-נ), לחלק בין 'חלות' הנפעלת על ידי האדם דאמרינן בזה אי עביד לא מהני לחלות הנפעלת ממילא שלא שייך בזה אעל"מ, וכתבו דשחיטה אינה חלות הנפעלת ממילא אלא מידי דממילא, דלשיטתם יקשה משחיטת קדשים כמו שעמדו בזה הם עצמם, אבל כוונת הגהמ"ח לחלק בין חלות שבאה בחיוב לבין מציאות המסתעפת מסילוק ושלילה, ולכן מחלק הגהמ"ח לקמיה בין שחיטת חולין שהיא לדעתו רק 'סילוק איסור' לבין שחיטת קדשים שהיא פעולה חיובית של 'מתיר'..
253
רנ״דונשאר לנו עוד גירושין, שגם בזה אנו משתמשים בהכלל הנ"ל לענין אונס שגירש, שאנו מקשים מזה שנאמר "אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה" לרבא דאמר ד"לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא"?
254
רנ״האכן לפי מה שביארתי בח"א מדה ח' (אות מ' מ"ב), שכו"ע מודים, שהגירושין אין זה רק מושג שלילי לבד, לסלק את האישות שלו, אלא שיש בזה ג"כ מושג חיובי להתירה לכל אדם ובשביל כך, "והרי את מותרת לכל אדם" הוא מתורף הגט, הנה גם בזה יש תוצאה חיובית, ובכל האופנים אין אנו מוצאים בדברים שיש בהם רק תוצאות שליליות שנשתמש בהכלל הזה708בלאו הכי היה מקום לומר שיש כאן תוצאה חיובית מצד איסור גרושה לכהן (וכן מחזיר גרושתו, אך י"ל דבזה אין האיסור קשור לגירושין כלל אלא למה שנשאת לאחר) שהוא הפועל בה חלות 'גרושה', כי אין נראה לומר שיהיה איסור גרושה לכהן כדרך שחקר האתוון דאורייתא (כלל ח) באיסור קורבה שהוא המשך האישות ונימא שאף כאן כלפי הכהן יש מעין המשך האישות הקודמת (וממילא לא היתה כאן תוצאה חיובית), דפשטות הדברים היא שיש איסור מחודש של גרושה לכהן החל בשעת גירושין. ואולם יש לדחות דאיסור גרושה לכהן אינו בא על ידי 'חלות' ותוצאה חיובית אלא שהוא דין המסתעף מהמציאות, דהיינו שהתורה החילה איסור על אשה שהתגרשה. ועיין גיטין (פג, א) במגרש את אשתו חוץ מכהן פלוני ומת שאסורה גם לכהן דשם גרושה עליה, והמשמעות הפשוטה היא שחל על אשה זו שם 'גרושה' ולא שנאסרת ממילא. ועיין להלן (אות סב) ובהערות..
255
רנ״וובזה היה אפשר לתרץ קושית התוס' מצורם אזן בכור שאינו אסור אלא מטעם קנס, שמובן ששם הוא רק תוצאה שלילית לסלק את קדושת הגוף שיש בו709יש לעיין בזה, דהלא מלבד סילוק הקדושה עוד חל בו דין של פסולי המוקדשין לענין דינים רבים, אכן יש לדון בתרתי. חדא, אם דין פסולי המוקדשין הוא דין מחודש, דשפיר יש לומר שהוא רק שיירי קדושה, ועיין חזון איש (קדשים סי' יח סקי"ז) שהוא דין מחודש ויש בו איסור יותר מקדשים, וע"ע משנת ר' אהרן (נדרים סי' יד ענף ג); . ועוד יש לומר שגם אם הוא דין מחודש מכל מקום הוא מידי דממילא שקרבן שנפל בו מום יש בו דין פסולי המוקדשין והוא הסתעפות מעצם הדין, ובכה"ג כיון שמצד הטלת המום היה זה פעולה בשלילה, לא אכפת לן אם בהסתעפות יש בו דין מחודש וחיובי של פסולי המקודשין..
256
רנ״זוהיה אפשר לתרץ את הקושיות הידועות710מהרי"ט (ח"א סי' סט); שער המלך (פ"ג מהל' קידושין); ש"ך ונתיה"מ (חו"מ סי' רח); רעק"א (חולין יד, א ושו"ת ח"א סי' קכט), ואחרונים רבים נוספים. מהשוחט בשבת, או השוחט אותו ואת בנו, וכדומה, אמאי לא נימא שם "אי עביד לא מהני? מפני שבשחיטה יש רק מושג שלילי לסלק את איסור אבר מן החי ואיסור נבילה. (ולהלן711להלן מדה יג (אות לא והלאה), וע"ע לעיל מדה יא (אות כא). וראה מש"כ הגהמ"ח לעיל במדת סבה והעדר סבה (מדה ב אות יט ואות ל והלאה; ושם בהערות) וכן במש"כ בסוף מדת שתי סבות המתנגדות זו לזו (מדה ה אות לא-לב), אם שחיטה היא רק 'סילוק' איסור או 'מתיר מחודש'. וראה גם מה שכתב הגהמ"ח בענין זה ביחס לכלל 'ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף' במדת סבה אריכתא (מדה ד אות א-ג ובהערות שם), אם נדון זה שייך לנדון האם שחיטה היא פעולה בשלילה או בחיוב. עוד נאריך בזה, אם השחיטה פועלת רק בשלילה, לשלול את האיסור או שגם פועלת בחיוב בתור מתיר).
257
רנ״חואמנם בשחיטת פסח על החמץ אנו כן משתמשים בהכלל הנ"ל כי ע"כ אנו צריכים למקרא מיוחד "דם זבחי" כמבואר בירושלמי פסחים פ' תמיד נשחט (הלכה ד) והובא בתוס' תמורה שם ובלי זה היה הפסח פסול, אבל מובן שמשם אין סתירה, כי בפסח שהוא בכלל הקרבנות השחיטה שפיר פועלת בחיוב, כי אע"פ ש"שחיטה לאו עבודה" אבל הלא הסכין מקדיש את הדם כמבואר במנחות (ט"ז ב') ושם שייך שפיר הכלל א"ע לא מהני712ועיין עוד לעיל במדת סבה והעדר סבה (מדה ב אות כד ובהערות) ובמדת שתי סבות (מדה ג אות כה, ומה שנכתב שם בהערות) בגדר 'שחיטה בקדשים' והפעולה החיובית שיש בה..
258
רנ״טולהיפך מזה עוד ראיה, דמשמע בירושלמי דלולי המקרא היינו אומרים שפסול הפסח, אבל לא נגיד שע"י זה יהיה נבלה לגמרי, מפני שלטהר מידי נבלה יש בזה רק מושג שלילי לבד, כנ"ל, אלא כמו בכל הקרבנות שאם עושה השחיטה שלא כדין הקרבנות אז פסול, אבל לא הוה נבלה, כי הפסול איננו בעצם השחיטה מכיון שבכה"ג כשר בחולין, אלא הפסול הוא בהקדשת הדם שזהו דבר מיוחד רק בקדשים713וע"ע בענין שחיטה מטהרת מידי נבלה בשוחט על החמץ במש"כ האחרונים: שער המלך (קרבן פסח פ"א ה"ה) בשם הפרי חדש; בית אפרים (יו"ד סי' נד); שו"ת נודע בשערים (ח"ב סי' יז ד"ה והנה אמרתי לבאר); בית הלוי (ח"א סי' ל); נזר הקודש (תמיד, בסוף הספר, להלכות קרבן פסח ד"ה ויש לעיין)..
259
ר״סובנוגע לאונס שגירש אולי דוקא מתוך הנחתנו הנ"ל, אפשר היה למצוא תירוץ על קושית התוס' שם שהקשו באמת קושיה חזקה, אם יש בזה הכלל של לא מהני הרי יחייב הבא עליה משום אשת איש וגם בכהן שגירש יוכל להחזירה כי הגט לא חל כלל? ותירוצם "דאיתקש גירושין למיתה כדאמר פרק מא דקדושין וכו' מה מיתה מוציאה מרשות הבעל אף גירושין וכו' ומיהו להכי לא מהני שאין שילוח זה כל ימיו שהרי הוא צריך להחזירה" והדוחק בולט וניכר בתירוצם והאחרונים כבר הרבו לתמוה על זה, כי איך הדין תמיד בגט פסול האם נימא דאיתקש למיתה, וכיון שיש כלל של "א"ע לא מהני" יהיה זה כמו גט פסול?714וראה מש"כ בזה הגהמ"ח לעיל (מדה יא אות כה) ומה שצויין שם בהערות.
260
רס״אאבל לפ"ז אפשר לומר, דאמנם בגט אין להשתמש בהכלל של לא מהני מפני שבתוצאה שלילית לא שייך הכלל הזה, ואע"פ שכאמור, יש בגט גם מושג חיובי להתירה לאחרים ולא רק לסלק את האישות, אכן זה רק בנוגע למהות הפעולה שפעולת הגט היא גם כן בחיוב, כנ"ל, אבל בנוגע להתוצאה, כלומר התכלית ס"ס יש בזה רק תכלית שלילית, כאשר כבר ביארנו שכל היתר זהו שלילת האיסור715אמנם לפי מש"נ לעיל (בהערה באות ס) אין הגירושין רק בחינת הפקעת האיסור אלא יצירת מציאות חדשה האוסרת את האשה לכהונה, ונראה שהגהמ"ח סובר שאיסור גרושה לכהן הוא הסתעפות דין ממציאות, כלומר שה'גרושה' אינו 'דין' מחודש אלא 'מציאות' שעליה חלים הדינים ובכה"ג אי עביד מהני., וע"ז לא שייך הכלל של לא מהני, ומה שיצטרך הוא לא מצד "הלא מהני", אלא משום שנאמר "ולו תהיה לאשה" והקושיא לרבא הוא רק בהמחצית השניה של המחלוקת אם לקי גם במקום שאנו אומרים לא מהני משום "דעבר אמימרא דרחמנא", ומובן שהמקשן לא סבר שה"אינו לוקה" הוא משום לאו הניתק לעשה.
261
רס״בובאופן שכזה נצטרך עוד להוסיף בחדושנו הנ"ל כי כל הענינים שאנו משתמשים בהכלל של לא מהני יש לא רק מהות חיובית אלא גם תוצאה חיובית כנ"ל, משא"כ באונס שגירש.
262
רס״גואז יהיה תירוצנו על השוחט בשבת, וכדומה, תירוץ מספיק אפילו אם נימא שהשחיטה משמשת לא רק לשלילת אסור אבר מן החי ונבלה, אלא גם כן בתור מתיר באופן חיובי, כי סוף סוף התכלית של ההיתר הוא שלילת האיסור לבד.
263
רס״דומכלל דברינו אלה יוצאת לנו עוד הגדרה הגיונית במדת חיוב ושלילה, שיש פעולה שמהותה היא חיובית אבל התוצאה שלה היא שלילית כמו הציור של הגט, ודוק ותשכח עוד הרבה ציורים שכאלה716ועם כל זה שכל היתר אינו אלא 'שלילת האיסור', יש לחלק בין שחיטת חולין לשחיטת קדשים, כי הגם ששחיטת קדשים היא 'מתיר' אך פשוט שההיתר בשחיטת קדשים אינו רק שלילת איסור, אלא פעולה חיובית המקדשת את הקרבן ומכשירה אותו להקרבה באופן שקודם להיתר היה הקרבן חסר וע"י ההיתר הוא הושלם..
264
רס״ההרמב"ם פ"ב מהל' גניבה (הלכה ד') "ואם הקדיש ואח"כ טבח או מכר אע"פ שהקדישו קדשים קלים משלם תשלומי כפל ואינו משלם ד' וה', בד"א, כשהקדיש אחר יאוש, אבל אם הקדיש לפני יאוש אינו קדוש" – ובהשגת הראב"ד א"א קיצר בכאן, שאם הקדישו הקדש בדק הבית משלם דו"ה מה לי מכרו לשמים מה לי מכרו להדיוט.
265
רס״ווסברת הראב"ד היא משום דכל הטעם הא דלא אמרינן מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים הוא כמבואר בב"ק (ע"ו ע"א) משום "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" וזה לא שייך רק בקדשי מזבח, אבל לא בקדשי בדק הבית, וכן אומר שם גם בתוס'717ראה חת"ס (חו"מ סי' קפח) שכתב דגבי קדושת הגוף מקרי שאין לו בעלים (לגבי מקדיש שור שהזיק) אבל מקדיש קדושת ממון לא מקרי שאין לו בעלים דהגזבר הוא הבעלים, ונהי דלא מקרי 'רעהו' מ"מ מקרי שיש לו בעלים. וע"ע בכלי חמדה (פרשת שמיני) מה שתמה על החת"ס ומש"כ ליישב באמבוהא דספרי (פרשת שלח). וע"ע בקה"י ב"ק (סי' יד) דגם בקדושת הגוף המתכפר הוא הבעלים, ויש לפלפל בכל זה לאור חילוקו של הגהמ"ח, ודו"ק..
266
רס״זואפשר לבאר המחלוקת הנ"ל עפ"י מה שבארנו בספרנו ד"מ דהק"ד שמעתתא ה' (פ' י"א) מחלוקת רש"י וראב"ד עם הרשב"א בב"ק (קי"ג ב') בגזלן שמוסר את הגזילה לצבור אם זה נקרא שינוי רשות או לא, דאלה הראשונים הנ"ל סוברים דלא הוי שינוי רשות והרשב"א סובר דכן הוי שינוי רשות, וביארנו משום דהראשונים סוברים, דצבור הוי מעין שותפות אם כי בכמות יותר גדולה, והרשב"א סובר, דצבור, הוא מהות בעלות בפני עצמו, ולכאורה הכי נמי בגנב שימכור את הגנבה לצרכי צבור שאם נתפוס שצבור הוא מעין שותפות אלא בכמות יותר גדולה הנה כמו שאם הגנב יקבל שותף על גנבתו כ"ז שלא חלקו לא יתחייב משום מכירה, כי הדבר לא יצא עדיין מרשותו718בספרו (שם) כתב הגהמ"ח להוכיח כן ממש"כ הרמ"א (חו"מ סי' שסא סעיף ה) שיש אומרים שאם מכרו באחריות לא מקרי שינוי רשות, ואם כן כל שכן בשותפות שעדיין שמו של הגנב עליו.
אכן לכאורה, כן הוא הדבר באם נתפוס ששותפות היא בעלות משותפת אשר לכל אחד יש את הכל (ראה לעיל אות יא והלאה, דתלוי בדברי הר"ן בנדרים בענין שותפין שנדרו הנאה). ובאמת היה מקום לדון גם בזה ותליא אם גדר שינוי רשות הוא מה שלא יצא מרשות הגנב או מה שנכנס לרשות אחרת, ואכמ"ל, אבל באם ננקוט שבשותפות לכל אחד יש את החצי בלבד, לכאורה פשיטא שייחשב שינוי רשות כלפי מחצית החפץ. ואולי יש לומר כי כיון שאין חלק השותף מסויים לא מקרי שינוי רשות, וצ"ת.
ואכן להלן (אות סט) דן בזה הגהמ"ח וכתב שאם כולו לזה וכולו לזה יש לדון אם אזלינן בתר המוכר או בתר הלוקח, עיי"ש שתלה זאת בדינא דהירושלמי, וראה מה שצויין שם., הכי נמי ג"כ בשמוסר את הדבר לרשות צבור, אבל אם אנו תופסים שצבור הוא מהות בעלות בפני עצמו והזכות לכל יחיד בזה הוא מן הכלל אל הפרט, כלומר, בהיות שהוא אחד מן הכלל ע"כ יש לו זכות להשתמש בכל הכלל, באופן שאם הגנב מוסר את הגנבה להצבור יצא הדבר מרשותו לגמרי והועבר להצבור, ולו לא נשאר בזה שום חלק בתור יחיד, ואפילו בהחלק שהוא משתמש הנה לא בחלקו הוא משתמש, הנה באופן שכזה הוא צריך להיות חייב ד' וה' כמו בכל מכירה719יסוד זה לחלק בין ממון שותפים לממון ציבור כבר הוזכר ע"י הגהמ"ח בספרו שם (פרק י-יא) ובמקומות נוספים אשר צויינו לעיל (אות טו), עיין שם בנקודה זו בהלכה ובאגדה. וראה גם בהערות שם על האופן בו הגדיר את החילוק הנ"ל הצ"פ.
אכן מענין לציין כי בעוד במקומות הנ"ל נקט הגהמ"ח שהרמב"ם הוא המחלק בין ממון ציבור לממון שותפים, הרי שכאן מפרש הגהמ"ח להיפך, שדוקא הראב"ד הוא המחלק ביניהם ולכך הוי שינוי רשות, משא"כ להרמב"ם לא נשתנה דבר ואין זה שינוי רשות. וביותר, כי לדבריו כאן נמצא סתירה גמורה בדברי הראב"ד עצמו, כי בעוד שמהראב"ד הדן לענין הקדש מבואר שממון ציבור שונה מממון שותפים, הרי שמהראב"ד לענין מסירת גשרים לציבור מבואר שהוא אינו מחלק בין שותפים לציבור. וראה בהערה לקמיה..
אכן לכאורה, כן הוא הדבר באם נתפוס ששותפות היא בעלות משותפת אשר לכל אחד יש את הכל (ראה לעיל אות יא והלאה, דתלוי בדברי הר"ן בנדרים בענין שותפין שנדרו הנאה). ובאמת היה מקום לדון גם בזה ותליא אם גדר שינוי רשות הוא מה שלא יצא מרשות הגנב או מה שנכנס לרשות אחרת, ואכמ"ל, אבל באם ננקוט שבשותפות לכל אחד יש את החצי בלבד, לכאורה פשיטא שייחשב שינוי רשות כלפי מחצית החפץ. ואולי יש לומר כי כיון שאין חלק השותף מסויים לא מקרי שינוי רשות, וצ"ת.
ואכן להלן (אות סט) דן בזה הגהמ"ח וכתב שאם כולו לזה וכולו לזה יש לדון אם אזלינן בתר המוכר או בתר הלוקח, עיי"ש שתלה זאת בדינא דהירושלמי, וראה מה שצויין שם., הכי נמי ג"כ בשמוסר את הדבר לרשות צבור, אבל אם אנו תופסים שצבור הוא מהות בעלות בפני עצמו והזכות לכל יחיד בזה הוא מן הכלל אל הפרט, כלומר, בהיות שהוא אחד מן הכלל ע"כ יש לו זכות להשתמש בכל הכלל, באופן שאם הגנב מוסר את הגנבה להצבור יצא הדבר מרשותו לגמרי והועבר להצבור, ולו לא נשאר בזה שום חלק בתור יחיד, ואפילו בהחלק שהוא משתמש הנה לא בחלקו הוא משתמש, הנה באופן שכזה הוא צריך להיות חייב ד' וה' כמו בכל מכירה719יסוד זה לחלק בין ממון שותפים לממון ציבור כבר הוזכר ע"י הגהמ"ח בספרו שם (פרק י-יא) ובמקומות נוספים אשר צויינו לעיל (אות טו), עיין שם בנקודה זו בהלכה ובאגדה. וראה גם בהערות שם על האופן בו הגדיר את החילוק הנ"ל הצ"פ.
אכן מענין לציין כי בעוד במקומות הנ"ל נקט הגהמ"ח שהרמב"ם הוא המחלק בין ממון ציבור לממון שותפים, הרי שכאן מפרש הגהמ"ח להיפך, שדוקא הראב"ד הוא המחלק ביניהם ולכך הוי שינוי רשות, משא"כ להרמב"ם לא נשתנה דבר ואין זה שינוי רשות. וביותר, כי לדבריו כאן נמצא סתירה גמורה בדברי הראב"ד עצמו, כי בעוד שמהראב"ד הדן לענין הקדש מבואר שממון ציבור שונה מממון שותפים, הרי שמהראב"ד לענין מסירת גשרים לציבור מבואר שהוא אינו מחלק בין שותפים לציבור. וראה בהערה לקמיה..
267
רס״חועלינו יהיה להוסיף, שכל קדשי בדק הבית נכנס ג"כ בסוג בעלות צבורית כיון שהמקדש וכל כליו קנינו של כל ישראל, ואף שאפשר להסתפק בזה לומר, שלבהמ"ק יש מושג אחר, מושג של רשות גבוה, ואין לזה שייכות עם קנין צבורי, שזאת אומרת, שאף אם נתפוס שצבור הוא מושג של שותפות בכמות יותר גדולה, וכשמוסר הגנב את הגנבה לרשות צבור אינו חייב משום מכירה, אבל כשמוסר את זה לבדק הבית זה כך נקרא מכירה, וזהו שאמרו "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים", ולשמים דוקא, אך מהמשנה בנדרים (מ"ח ע"א) "ושניהם מותרים בדבר של עולי בבל, כגון הר הבית והעזרה והבור שבאמצע הדרך" משמע שבחדא מחתא מחתינהו והבור הוא מושג צבורי כמבואר בביצה (ל"ט ע"ב) למאן דסובר דבירא דשותפי הוא אך, כמובן, שאין מזה ס"ס ראיה גמורה720לאור התחבטות זו של הגהמ"ח יש ליישב את ההערה דלעיל ולומר, כי ד' גדרים בדבר: ממון יחיד, ממון שותפים, ממון ציבור, ממון גבוה. והרמב"ם המחלק בין ממון שותפים לממון ציבור, סובר שאין הקדש דומה לממון ציבורי כיון שהוא רשות אחרת רשות גבוה (אלא שלקמיה הוקשה לגהמ"ח שמצד זה נמי שנתחלפה רשות הממון מממון יחיד לממון גבוה יש לו ייחשב שינוי רשות וע"כ חזר בו מתירוץ זה). ואילו הראב"ד סובר שממון ציבור כמוהו כממון יחיד ועכ"ז מודה הוא בממון גבוה דהוי שינוי רשות..
268
רס״טולהיפך אפשר להביא ראיה מהמשנה הנ"ל, דהא הגמרא מקשה בביצה למ"ד בירא דשותפי הוא, מדוע מותר "והא תנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר" ולא מקשה מהר הבית והעזרה גופא, ומשמע דתפסינן, שאפילו אם נימא שבמודר הנאה זה מזה אסורין בדבר של צבור, בכ"ז הר הבית והעזרה שאני, וע"כ משום דאין על זה רשות צבור, אלא רשות גבוה721בעיקר הענין ראה מה שצויין לעיל (אות טו) בכל זה, ובפרט במש"כ הגר"מ זמבא בספר חידושי הגרמ"ז (סי' לח אות יא והלאה, מובא גם בספר זרע אברהם סי' ד אות כא בהערות).
ועיין שם סברא נוספת בדעת הרמב"ם דלענין נדרים דבר שיש לכל ישראל שותפות בו, אינו שוה לכל אחד הרבה וין לחוש. והעירו על מהלך זה, שלפי"ז ה"ה בנודר בעיר גדולה שיהיו מותרים, ואילו התוספתא והרמב"ם סתמו דבריהם וחילקו רק בין ממון העיר לממון המקדש. ואמנם עיין בלשון הרמב"ם שכתב: "הדבר שיש בו שותפות לעולי רגלים וכו' אע"פ שהוצאה והבנין שלהם, ממון כל ישראל ולכל אחד מהן יש בהן זכות, אין זה כי אם זכות מעט מאוד שאין לאחד מהם רשות", עכ"ל (אמנם בתרגומים המחודשים תרגמו שהדבר מועט ואין לחוש, וכ"כ המאירי בשם הרמב"ם. אמנם עיין במאירי גופיה שמחלק בין ביכנ"ס של כפרים לשל רבים, ודו"ק). ועיין חזון יחזקאל על התוספתא (חלה פ"א בחדושים), שמבואר מדבריו שהכוונה היא שכיון שאין לכ"א שוה פרוטה הוי כמו הפקר, וכבר קדמו בזה הרש"ש סוכה (כז, ב) וכתב לדמות לזה את דברי רש"י בסוכה שם דבפחות משו"פ לא מקרי לכם, וכ"כ אחרונים נוספים, וע"ע זרע אברהם (שם אות כב), צ"ת. ועוד בענין זה ראה: דבר אברהם (ח"א סי' א סוף ד"ה אכן אמרינן); ירושת פליטה (בסוף הספר, סי' לז).
ובאבן האזל (הל' גניבה פ"ב ה"ו) כתב שכיון שהמקדש והקרבנות הכל הם בשביל ישראל, לא מקרי מכירה לענין ד' וה', עיין שם..
ועיין שם סברא נוספת בדעת הרמב"ם דלענין נדרים דבר שיש לכל ישראל שותפות בו, אינו שוה לכל אחד הרבה וין לחוש. והעירו על מהלך זה, שלפי"ז ה"ה בנודר בעיר גדולה שיהיו מותרים, ואילו התוספתא והרמב"ם סתמו דבריהם וחילקו רק בין ממון העיר לממון המקדש. ואמנם עיין בלשון הרמב"ם שכתב: "הדבר שיש בו שותפות לעולי רגלים וכו' אע"פ שהוצאה והבנין שלהם, ממון כל ישראל ולכל אחד מהן יש בהן זכות, אין זה כי אם זכות מעט מאוד שאין לאחד מהם רשות", עכ"ל (אמנם בתרגומים המחודשים תרגמו שהדבר מועט ואין לחוש, וכ"כ המאירי בשם הרמב"ם. אמנם עיין במאירי גופיה שמחלק בין ביכנ"ס של כפרים לשל רבים, ודו"ק). ועיין חזון יחזקאל על התוספתא (חלה פ"א בחדושים), שמבואר מדבריו שהכוונה היא שכיון שאין לכ"א שוה פרוטה הוי כמו הפקר, וכבר קדמו בזה הרש"ש סוכה (כז, ב) וכתב לדמות לזה את דברי רש"י בסוכה שם דבפחות משו"פ לא מקרי לכם, וכ"כ אחרונים נוספים, וע"ע זרע אברהם (שם אות כב), צ"ת. ועוד בענין זה ראה: דבר אברהם (ח"א סי' א סוף ד"ה אכן אמרינן); ירושת פליטה (בסוף הספר, סי' לז).
ובאבן האזל (הל' גניבה פ"ב ה"ו) כתב שכיון שהמקדש והקרבנות הכל הם בשביל ישראל, לא מקרי מכירה לענין ד' וה', עיין שם..
269
ר״עובכן בכל האופנים אי אפשר לנמק את טעמו של הרמב"ם הנ"ל עפ"י הנימוק הנ"ל, שהמכירה לצבור לא נקראת מכירה לחייב ד' וה' מפני שגם לו יש חלק בצבור, דא"כ גם במודר היה אסור, ואם לא אסור ע"כ משום דקנין צבור אין זה דבר המצורף מחלקים, אלא זהו מהות בעלים בפני עצמו, או מה שיותר נכון, שהקדש בדק הבית אין זה בכלל רשות צבור אלא בכלל רשות גבוה, ובכן הדרא קושיה לדוכתה כפי השגתו של הראב"ד "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" ויתחייב ד' וה' מצד ההקדש בהקדש בדק הבית?
270
רע״אועי' בתוס' ב"ק (ט"ז ע"א) ד"ה מעיקרא חולין והשתא הקדש שכתבו לדבר ודאי, דהקדש בדק הבית נחשב לשינוי רשות, אולם משום הא לא איריא, דהיה אפשר לומר שהרמב"ם חולק גם על זה וסובר שבשביל כך הגמ' באה בזה רק מטעם שינוי השם "מעיקרא חולין והשתא הקדש" ולא מטעם שינוי רשות, אבל כפי שאמרנו בכלל אין מקום לסברא זו722עייו בכתבי הגר"ח (לבבא קמא שם); ברכת שמואל (ב"ק סי' לד)..
271
רע״באכן נ"ל לנמק את שיטת הרמב"ם הנ"ל כדלקמן: מאחר דכל הדין של טביחה ומכירה הוא דוקא בשור או שה, ואם ימכור איזה מין אחר של גניבה אין חיוב של ד' וה' א"כ כשמקדיש לבדק הבית אע"פ שאנו תופסים "שמה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" אבל ס"ס אין זה בכלל מכירה של שור ושה דהא מה זו קדושת דמים? הלא הלשון בעצמה אומרת, שלא את גוף הדבר הוא מקדיש אלא רק את השווי הממוני שבזה הוא מקדיש, ובכן אם גם ההקדש הוא כמכירה, אבל לא את גוף השור והשה מכר אלא רק את השווי הממוני שבזה מכר, וד' וה' נאמר רק בשור או שה, ועל כן רק על קדושת הגוף שואלת הגמרא "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" כיון ששם לפ"ז הלא מוכר את גוף השור והשה, ועל זה יש התירוץ של "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן".
272
רע״גוכמו שלא נגיד לר"ש שסובר גורם לממון כממון דמי – ואפילו אם נתפוס שלדידיה אפילו באיתא בעינו ג"כ סובר שגורם לממון כממון דמי, כי כידוע יש שקלא וטריא בזה באחרונים723ראה: מהרי"ט אלגאזי (חלה אות י); צל"ח פסחים (ה, ב); עונג יו"ט (סי' כד), שלמדים מהכתוב דגורם לממון הוא גם כשהממון בעין. אכן דעת השאג"א (סי' עז) שדוקא בחמץ אמרינן כן ולא בשא"ד. ועיין אחיעזר (יו"ד סי' מו) שבגורם לממון שעדיין לא חלה האחריות (כגון בשומר) לא אמרינן גורם לממון כשהממון בעין, משא"כ כשכבר חלה האחריות (כגון בקרבן), כעי"ז כתב החזון יחזקאל (ב"ק פ"ד) בשם הגר"ח. ועיין בכל זה במש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ט אות כח והלאה), וע"ע להלן (אות סו). – שאם ימסור את השור או את השה לשומר, שיתחייב ד' וה' משום מכירה, כי סוף סוף גוף השור או השה הוא של הגנב המפקיד ורק "כממון דמי" אצל הנפקד, וה"נ בקדושת דמים כנ"ל724וכסברא זו כתב האור שמח (פ"ד מהל' חמץ ומצה ה"ג), עיין שם..
273
רע״דאכן בכל זאת אין הדבר כל כך מוכרח כנ"ל שגם לפני הפדיון יש לההקדש בזה רק השווי הממוני ועצם הדבר של הבעלים הוא, כי הלא יש לומר, שלעולם לפני הפדיון יש בעלות ההקדש בגוף הדבר, ואם אנו קוראים לזה קדושת דמים הוא מפני שע"י פדיון דמים מסתלקת בעלות ההקדש725ועיין עונג יום טוב (סי' פב) שכתב סברא להיפוך, דבקדושת הגוף שעדיין שם בעליו עליו מקרי שהוא ברשות הבעלים ויכול להקדישו (ולהפקיע בזה מידי שעבוד) משא"כ קדושת דמים אין לו שום בעלות על הדבר ואינו יכול להקדישו, עיי"ש. ועיקר הדבר תלוי במח' הראשונים אם קדושת דמים מפקעת מידי שעבוד, ראה פסחים (לא, א) ברש"י ותוס', ועיין בזה בשו"ת הריב"ש (סי' שנה), ואכמ"ל..
274
רע״הונגיד שבזה באמת חולקים הרמב"ם והראב"ד, והרמב"ם סובר, כהצד הראשון, והראב"ד סובר כהצד השני.
275
רע״וואם נתפוס אם הנמוק הזה בשיטת הרמב"ם אפשר להגיד, שבכ"ז נקרא הקדש שינוי רשות, כי זהו ההבדל בין מכירה לענין ד' וה' ובין שינוי רשות, שד' וה' נאמר רק בשור או שה ובהקדש דמים לא יצא גוף השור או השה לרשות אחר כנ"ל, משא"כ שינוי רשות, שזה לאו דוקא בדבר מיוחד, וכאן שס"ס השווי הממוני יצא לרשות אחר נקרא זה שינוי רשות726וע"ע בחי' הגרי"י מפוניבז' (בבא מציעא סי' לד); ברכת שמואל (סי' לד) בשם הגר"ח; קובץ שיעורים (קידושין אות לד), אופן אחר לביאור החילוק בין קדושת דמים לקדושת הגוף לענין דו"ה ולענין הפקעה מידי שעבוד, ואכמ"ל..
276
רע״זובאמת אנו מוצאים בזה שקלא וטריא בירושלמי בפ' מרובה (הלכה ד') "ר' יוסטא בר' מתיון שאיל, הפודה כלכלה מן הגזבר מהו שתטבל למעשרות, השיב רשב"ל מהא, תנינן, גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר כמה דאתמר תמן, המקדיש אינו כמכר ודכוותיה הפודה אינו כלוקח" ואת הירושלמי הנ"ל מביא הרמב"ן בפ' הגוזל ומאכיל בתור ראיה לדעת הרי"ף, שג"כ אינו מחלק בין קדשי מזבח לקדשי בדק הבית ושגם בקדשי בה"ב לא מחייב ד' וה' מצד ההקדש.
277
רע״חוברור, שהשקלא וטריא של הירושלמי סובבת על זה727ראה ביאורים נוספים בדברי הירושלמי בפני משה וגליון הש"ס שם, הובאו דבריהם באבן האזל (הל' גניבה פ"ב ה"ו) ודחה דבריהם וכתב ביאור אחר בדברי הירושלמי. וע"ע במש"כ הרידב"ז (בפירושו ובתוס' הרי"ד).. כי לכאורה קשה מאי ענין זה לזה? אך לפ"ז מובן דהא בהא תליא. דאם נימא כהצד הראשון, הנה הפדיון כשהמקדיש בעצמו הוא הפודה אינו כלוקח, כי בכל לקוח יש גם הוצאה מרשות המוכר והכנסה לרשות הלוקח, אך בזה, בפדיון, הנה לכתחילה עצם ההקדש לא הוקבע אלא על הפדיון, על השווי הממוני וגוף הדבר לא יצא מעולם מרשותו, והדין של לקוח למעשרות הלא הוא רק כשהלקוח הוא בגוף הדבר. אבל להצד השני יש בודאי בזה המושג של לקוח וכמו בכ"מ דגם כאן יוצא ע"י הפדיון הדבר מרשות ההקדש ונכנס לרשות המקדיש הפודה, וכמו בכ"מ דגם כאן יוצא ע"י הפדיון הדבר מרשות ההקדש ונכנס לרשות המקדיש הפודה, וכמו בכ"מ כשקונה המוכר את הדבר שוב מהלוקח, אלא שבכ"מ צריכים לזה מחדש דעת שניהם, וכאן דינא הוא שע"י הפדיון מתהוה הדבר ממילא, ומביא שפיר ראיה מהמשנה, שהאמת הוא כהצד הראשון ובשביל כך לא מחייב מצד ההקדש על ד' וה', וממילא ג"כ לא נחשב ע"י הפדיון כלקוח.
278
רע״טבאופן שספיקא של הירושלמי הוא ספק השייך למדת חיוב ושלילה כלומר, הספק הוא אם פדיון זהו רק מושג שלילי שהפדיון שולל את ההקדש שלכתחילה הוקבע רק להפדיון ולא לגוף הדבר, או שזהו מושג חיובי ענין של מקח וממכר כמו בכל מקח וממכר דעלמא728זה לשון הצפנת פענח (הל' מאכ"א פ"ט הט"ו) עיין בירושלמי דמבעי שם אם פדיון הוי כמו גדר מקח או רק סילוק האיסור של הקדש, וציין לדברי התוס' בבב"ק )שם) ובתמורה (לב, א) שכתבו דבקדשי מזבח יש שם הבעלים לפדותן כשהוממו, אבל קדשי בה"ב שהקדישן אין לבעלים עליהן יותר משאר בני אדם. והצ"פ שם העיר דבאמת בקדשי בדק הבית יש לחלק, שאם הבעלים עצמם פודים הוי רק סילוק האיסור וציין לירושלמי מעשרות (פ"א ה"א) דלא יצא מתחת יד הבעלים דאומרים לו פדה אתה ראשון. ויישב לפי"ז השגת הראב"ד על הרמב"ם בהל' מעשר (פ"ז הי"ח) דהפודה במה שלקח מדמי מעשר לשלמים מוסיף חומש והקשה הראב"ד מאי קמ"ל ומאי שנא מכל שלמים. ולהנ"ל אתי שפיר שכיון דמע"ש ממון גבוה היה מקום לומר שאין הבהמה שלו ולא הוא הבעלים הגם שהוא המקדיש, קמ"ל. וע"ע בדומה לזה בירושלמי באור שמח (הל' מעשר שם ה"ג). וראה כתבי הגרי"ז (בכורות לב, א) שחילק נמי בכעי"ז בין פדית האדון לפדית כל אדם, דפדית אדון שהוא היה הבעלים הוי מצות 'גאולה' ואין זה כמקח משא"כ פדית שאר אדם הוא גדר 'פדיון' והוי כמקח..
279
ר״פאכן יש ג"כ לומר שגם בקדושת דמים יש רשות הקדש בעצם הדבר והפדיון מוציא מרשות הקדש לרשות הדיוט ובכ"ז לא חייב מצד ההקדש ד' וה' כמו בכל מכירה עפ"י ההנחה של התוס' בגמ' מנחות (כ"ז ע"ב וע"א ע"ב) שהא דהקדש שוה מנה שחילל על שוה פרוטה מחולל, הוא דוקא כשהבעלים בעצמם המה הפודים, ובכן הלא כל השווי הממוני מלבד הפרוטה עוד נשאר ביד הבעלים729ראה טורי אבן (מגילה כג, א) שכחם של הבעלים הוא רק משום שבידם להשאל, אמנם ראה שו"ת באר יצחק (יו"ד סי' כח ענף ג) שהביא דברי הטורי אבן הנ"ל ושמטעם זה גופא נחשב שלא יצא עדיין מתחת יד הבעלים גם לענין גנב והקדיש שפטור מדו"ה., וכמו שאנו אומרים שם בב"ק, שלר"ש שאמר, גורם לממון כממון דמי לא מחייבים משום מכירה בקדשים שחייבים באחריותם מצד שאצל הבעלים עדין יש בזה הגורם לממון, א"כ ק"ו הדברים במקום שעצם השווי הממוני עדיין נשאר ביד הבעלים730ראה לבוש מרדכי (ב"ק סי' יז) שכתב ג"כ בדרך זו, אלא שהוא הוסיף שמטעם זה מקרי שלא מכרו 'כולו' ובדומה לדרך שהביא הגהמ"ח באתיות הקודמות. ורא שם בלבוש מרדכי לענין שריפת קדשי בדק הבית בעיר הנדחת שכיון ששם הבעלים עדיין עליהם מחוייב לפדות ולשרוף..
280
רפ״אוכפי שביארנו כבר בח"א מספרנו במדת "במקום העצם"731מדה ט (אות לב)., שגם לר"ש לא נחשב גורם לממון בתור שלו ממש, אלא רק "כממון סתם" שהשווי הממוני שייך לו, ורבנן דחולקים הוא מטעם זה שאומרים שגורם לממון לאו כממון דמי". אבל במקום שיש לו השווי הממוני ממש לא רק מצד "גורם לממון" כהציור הנ"ל שלהבעלים עדיין נשאר השווי הממוני, שם הלא לא שייכת המחלוקת של גורם לממון, וכו"ע מודים. שבציור שכזה אין חיוב משום מכירה בדו"ה כיון להמקדיש עדיין נשאר השווי הממוני של הדבר732ראה בהערות שם שכן כתב הגרא"ו בקובץ שיעורים לפסחים (אות יח) וקובץ שמועות (מד, א אות י) וע"ע במה שהובא בשמו בקובץ מוריה (שנה כח, ח-ט)..
281
רפ״בונראה שבאמת זוהי כוונת הירושלמי שם בב"ק הנ"ל "מלתא דריש לקיש אמרה מכירה כפדיון? אמר ראוי הוא לפדותו" ועיין במפרשים שמה והדוחק שבפירושם גלוי ובולט, אבל נראה שבאמת חוזר הירושלמי מהראיה ממתניתין שפדיון אינו כמקח שהביא מהמשנה להתחייב בד' וה', כי הא בהא לא תליא וכדברינו האחרונים שמכיון ש"ראוי הוא לפדותו" א"כ עדיין השווי הממוני נשאר ביד המוכר ובכה"ג לא חייבים ד' וה' כנ"ל733עיין ברידב"ז שם שפירש בדרך זו. וע"ע באר יצחק (יו"ד סי' כח ענף ג); אור שמח (בכורים פ"י ה"ב), שהביאו ג"כ מירושלמי זה ששם בעלים עליו..
282
רפ״גוזהו ג"כ כוונת הירושלמי במס' מעשרות פ"א (ה"א) "אף ידי בלעים לא יצאה מאחר שאמר לו פדה אתה ראשון", ואין הכוונה רק מפני שיש לו משפט הבכורה בדיון, אלא מפני שכאמור השווי הממוני לא נפקע לכתחילה ממנו, מאחר שרק לו הזכות לפדות הקדש חברו שוה מנה על שוה פרוטה ויקחנו לעצמו וע"כ אומרים לו "פדה אתה ראשון" מפני שהוא בעל השווי הממוני שבדבר734ועיין באות לעיל שדברי הירושלמי במעשרות צויינו ע"י האחרונים כביאור לדברי הירושלמי דידן..
283
רפ״דועלינו להוסיף ג"כ, שמלתא דפשיטא הוא שהדין שהבעלים יכולים לפדות אפילו בפרוטה, הנה במקום שהגנב הקדיש זה שייך להגנב, מכיון, שס"ס הוא היה המקדיש וכמו שלענין חומש ג"כ אזלינן בתר המקדיש "המקדיש מוסיף חומש"735באבן האזל (שם) העיר על זה דלא שייך לומר שהגנב ייחשב כבעלים לענין חומש כיון שההקדש חל רק על ידי יאוש ושינוי רשות. אמנם ראה תוס' רי"ד ב"ק (שם) שסובר דגם בהקדיש לבדק הבית שייכא סברת מעיקרא תורא דראובן וכו' וכתב שם בטעמא דמלתא "שאם הקדישו לבדק הבית נמי שמו עליו שהרי הבעלים מוסיפין חומש בפדיונו וכל אדם אינן מוסיף חומש", ויש לדון בכוונתו אם הוא על הבעלים הראשונים או על הגנב, ועיין דבר אברהם (ח"א סי' יד ענף א סוף אות ב) בדעת המחנ"א אם מקדיש בלא בעלים ג"כ מוסיף חומש. וע"ע אור שמח (הל' מעילה פ"ה סוף הלכה ו); מראה אש (על הירושלמי שקלים פ"ה ה"ד)..
284
רפ״הועיין בשו"ע סי' כ"ח (סעיף א') כשמקדש אשה בגזילה אחר יאוש דמקודשת מדרבנן והמהרש"ל והב"ש והדרישה תמהו על זה, דהא יש בזה יאוש ושינוי רשות, ומוקמי להאי דינא בקדשה בגזל דידה, אבל בגזל דאחרים שפיר מקודשת מן התורה משום דהוה יאוש ושינוי רשות, ותופסים, שגם בשינוי רשות אנו אומרים שהשינוי רשות והקנין באים כאחד, כמו שמסביר הרשב"א לגבי הקדש, שאנו אומרים שההקדש נעשה ע"י יאוש ושינוי השם "מעיקרא חולין והשתא הקדש" באופן שע"י שינוי הרשות קונה הגזלן גופא את הגזילה, וע"כ חלים הקדושין, דא"כ אין כאן נתינה של כסף קדושין, וממילא בנ"ד כשהקדיש הגנב יש לו להגנב הזכות לפדות בפרוטה, וביתר כאן שאחרי ההקדש הגזלן ס"ס מחוייב לשלם את הדמים להבעלים, הנה בודאי בכל מה שנוגע להבעלות של הדמים כמו הפדיון, אזלינן אחר הגזלן.
285
רפ״וובהיסוד הזה שבקדשי בדה"ב נשאר השווי הממוני עדיין ביד המקדיש תרצתי בס' ד"מ דהק"ד שמעתתא ח' (פ"ח) את קושית הא"מ (ס' כ"ח736סקנ"ג.), שמקשה על סוגית הגמ' בנדרים (כ"ט ע"א) בהשקלא וטריא, אם קדושת הגוף פקעה בכדי, ומקשה איך יתכן דקדושת הגוף תפקע בכדי, הא גם בממון אמררינן לפי שיטת הרא"ה הובאה בר"ן גיטין "כיון דפסקה פסקה"? – ומדוע באמת קדושת דמים פקעה בכדי מ"ש זה מקנין מתנה לזמן שאמרינן כנ"ל "כיון דפסקה פסקה"?
286
רפ״זאך באמת אין כאן קושיה, דבקדושת הגוף לא שייך לבוא מצד "כיון דפסקה פסקה" עפ"י מה שאנו אומרים "מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" וכמו שאנו אומרים בחולין (מ"א ע"א) "כיון דקני ליה לכפרה כדידיה דמיא" ובקדשי בדה"ב לפ"מ שאמרנו שהשיווי הממוני עדיין נשאר ביד הבעלים, וכל המושג של "כיון דפסקה פסקה", זהו מה שניתק ממנו כל הבעלות וכאן עדיין בעלותו קיימת לכה"פ לענין השיוו הממוני בודאי לא שייך לבוא מצד "כיון דפסקה פסקה" כנ"ל.
287
רפ״חשבתי וראיתי דמה שתפסנו לדבר פשוט דאם הגנב ימכור לאחר שיהיה שותף בהשור או השה שאין בזה החיוב של מכירה737ראה לעיל (אות סג) ומה שנכתב שם., הנה באמת אין הדבר פשוט כל כך, לפי ההנחה ששותפות הוא כולו לזה וכולו לזה א"כ הרי יש מכירה על כל הבהמה או שזהו מצד המוכר שלהמוכר נשתייר איזה דבר, ומובן, שלהצד הראשון הנה זהו דוקא כשפרט את החלק שלא מוכר, אבל אם שותפות סתם בשל הבהמה, הלא אין שיור כלום להלוקח כי כל הבהמה קנויה לו, אבל אם נימא כהצד השני, הנה ק"ו הדברים ומה כשהמוכר משייר רק באחד ממאה שבו הוי שיור ואינו חייב משום מכירה הנה עאכו"כ כשהוא משייר לעצמו בכל הבהמה738בעיקר הענין, דן בזה בספר שביבי אש (הל' גזילה) והביא בשם אביו (המנחת שי) דוגמא הפכית, דהיינו באחד שגזל מחבירו ונתייאש ואחר כך מכר הגזלן לשותפות כמה אנשים וביניהם הנגזל, והנגזל טוען שכולה שלו והם אומרים שזכו בחלקם דהיה ייאוש ושינוי רשות, וכתב דלא מקרי שינוי רשות כיון שלגזלן יש את כולו (ע"פ דברי הר"ן הנ"ל) א"כ עדיין לא יצא מרשותו. והקשה על עצמו מדברי הרמ"א (סי' שסט) שמסירה לציבור מקרי שינוי רשות. אכן לדברי הגהמ"ח (לעיל אות סג עיין שם) לא קשיא מידי, דהרמ"א בשיטת הראב"ד דאי דשאני מסירה לציבור דלכו"ע הוי שינוי רשות.
וע"ע בספר עטרת ישראל (סימן כו אות כז) שדן בג' צדדים, או דלא מקרי כלל שינוי רשות כיון שנשאר ביד הגנב, או דמקרי שינוי רשות דישנו ביד הלוקח, או דהוי שינוי רשות רק לחציה, ויצא להוכיח כן מהא דבעינן קרא במכר חציה שאינו משלם דו"ה (בבא קמא עח, ב) ומבואר דאהנו מעשיו (עכ"פ בחציה), ועיי"ש שהאריך. אכן הוא לא דן שם בגדר בעלות השותפים אם יהיה בזה נפק"מ לנדון דידיה. מאידך בחכמת שלמה (להגר"ש קלוגר, חו"מ סי' שסא סעיף ד) כתב לדון להדיא במוכר חצי חפץ אם ייחשב שינוי רשות. עיי"ש במה שפלפל ודימה גם דין ממון הקדש וציבור לזה, ודו"ק..
וע"ע בספר עטרת ישראל (סימן כו אות כז) שדן בג' צדדים, או דלא מקרי כלל שינוי רשות כיון שנשאר ביד הגנב, או דמקרי שינוי רשות דישנו ביד הלוקח, או דהוי שינוי רשות רק לחציה, ויצא להוכיח כן מהא דבעינן קרא במכר חציה שאינו משלם דו"ה (בבא קמא עח, ב) ומבואר דאהנו מעשיו (עכ"פ בחציה), ועיי"ש שהאריך. אכן הוא לא דן שם בגדר בעלות השותפים אם יהיה בזה נפק"מ לנדון דידיה. מאידך בחכמת שלמה (להגר"ש קלוגר, חו"מ סי' שסא סעיף ד) כתב לדון להדיא במוכר חצי חפץ אם ייחשב שינוי רשות. עיי"ש במה שפלפל ודימה גם דין ממון הקדש וציבור לזה, ודו"ק..
288
רפ״טוהנראה שבאמת יש בזה שקלא וטריא בתלמודא דמערבא, כי שם על המשנה דמרובה הנ"ל (הלכה ה') אנו מוצאים כדלקמן: "ר' זעירא בעי, מכרה חציין מהו, מכר חציה לזה וחציה לזה מהו, נשמעינה מן הדא מכרה חוץ מידה חוץ מרגלה, וכו' ר' אומר חוץ מדבר שהנשמה תלויה בו משלם תשלומי ארבעה וחמשה, חוץ מדבר שאין הנשמה תלויה בו פטור" ועי' במפרשים כולם שואלים, היתכן הדבר כלפי לייא, אם שייר דבר שהנשמה תלויה בו חייב מכש"כ שצריך להיות חייב אם שייר רק דבר שאין הנשמה תלויה בו? והם מהפכים את הגרסא ולדעתם צריך להיות ממש ההיפך, שאם שייר דבר שהנשמה תלויה בו פטור ובדבר שאין הנשמה תלויה בו חייב739וכן כתב הרשב"א (ב"ק עח, ב) לגרוס בתוספתא אלא שתמה על עצמו משום שגגם בירושלמי נמצאת הגרסא כבתוספתא., אבל באמת גם בזה לא תקנו, שס"ס אין אנו יודעים מהי הבעיא ומה הפשיטות. כי הלא הבעיא באה על המשנה שמכרה חוץ ממאה שבו" שלא משלם ד' וה'? אלא שכל הספק לדבריהם הוא מפני שבאמת הלוקח קנה את כל הבהמה, אלא שלא קנה זה בבת אחת אך מקודם קנה חציה הא' ואח"כ קנה את חציה הב', או שמכר לשניהם חציה לזה וחציה לזה, ובכן מאין הפשיטות על זה מהא דאמר דבר שהנשמה תלויה בו פטור וכו' ומה ענין זה להבעיא הנ"ל?
289
ר״צולפי דברינו נאמר, דספיקנו זה הוא באמת ספיקא דירושלמי, ואע"פ שבהמשנה כבר מבוארת ש"מכרה חוץ ממאה שבו" אינו משלם ד' וה' עדיין הוא מסתפק ב"מכרה חציין"740במפרשי הירושלמי כתבו לחלק בין דבר המסויים לדבר שאינו מסויים, וראה ברידב"ז שם שבאחד ממאה אין חלק אחד בשלימות משא"כ בחציה או בידה ורגלה. והספק הוא, כאמור, אם החסרון הוא מצד הלוקח שלא קנה כולו, או מצד השיור להמוכר, והספק השני "מכר חציה לזה וחציה לזה" הוא בדרך אם תמצא לאמר, שאם נאמר, שהחסרון הוא מצד השיור של המוכר, אבל באופן שכזה הרי אין גם שיור להמוכר ובכן הוא צריך להיות מחוייב, או אולי מכיון שבשעת המכירה להראשון היה שיור ולא הועמד עליו חיוב, ממילא אינו מחוייב גם מצד המכירה להשני741הנה הפני משה העמיד הירושלמי שמכר בבת אחת לשני שותפים דכל שותף הוא שיור לחבירו, וכן פירש בשדה יאושע הובא בגט מקושר (למהרי"ט אלגאזי סי' י), להביא ראיה מכאן לדינא דכל שאינו בזא"ז (ועצם השייכות צ"ע וראה אמרי יוסף על הרמב"ם הל' סוטה פ"ד ה"ב).
ובאמרי הצבי (ב"ק שם) דן בחידושו זה של הפני משה, והביא שם מה שאמר לו הג"ר חיים אלעזר ואקס (בעל שו"ת נפש חיה) ששפיר יש לומר דלא איירי בבת אחת אלא בזה אחר זה (וכן פירש בנתיבות ירושלים להגרי"ח דייכעס). ועיין שם שכתב בדרכו של הפני משה אלא שהוא מחלק בין מכר לשותפים דודאי חייב בדו"ה, משא"כ במכר חציה וחציה דלא נחתי כלל לשותפות הוי שיור כלפי כל אחד ואחד (וייתכן שתלוי ענין זה בגדר שותפות שדן בו הגהמ"ח כאן, ואכמ"ל). ויש לציין גם לדברי ההר צבי (על הבבלי ב"ק שם) שחקר בשם חכם אחד במכרו חוץ מידה וחוץ מרגלה מה יהיה הדין אם מכר אח"כ את רגלה או את ידה, דמצד אחד הא סו"ס מכרו כולו ומה לי בבת אחת ומה לי בזא"ז, או דלמא שכיון שעל מעשה מכירה ראשונה בלי ידה כבר נפטר דלא נתקיים 'ומכרו' שוב גם במכירת ידה ייפטר דלא נתקיים ביה 'ומכרו'..
ובאמרי הצבי (ב"ק שם) דן בחידושו זה של הפני משה, והביא שם מה שאמר לו הג"ר חיים אלעזר ואקס (בעל שו"ת נפש חיה) ששפיר יש לומר דלא איירי בבת אחת אלא בזה אחר זה (וכן פירש בנתיבות ירושלים להגרי"ח דייכעס). ועיין שם שכתב בדרכו של הפני משה אלא שהוא מחלק בין מכר לשותפים דודאי חייב בדו"ה, משא"כ במכר חציה וחציה דלא נחתי כלל לשותפות הוי שיור כלפי כל אחד ואחד (וייתכן שתלוי ענין זה בגדר שותפות שדן בו הגהמ"ח כאן, ואכמ"ל). ויש לציין גם לדברי ההר צבי (על הבבלי ב"ק שם) שחקר בשם חכם אחד במכרו חוץ מידה וחוץ מרגלה מה יהיה הדין אם מכר אח"כ את רגלה או את ידה, דמצד אחד הא סו"ס מכרו כולו ומה לי בבת אחת ומה לי בזא"ז, או דלמא שכיון שעל מעשה מכירה ראשונה בלי ידה כבר נפטר דלא נתקיים 'ומכרו' שוב גם במכירת ידה ייפטר דלא נתקיים ביה 'ומכרו'..
290
רצ״אומביא על זה ראיה מהא דרבי "דבר שהנשמה תלויה בו משלם תשלומי ארבעה וחמשה" כפי הגירסא המקובלת, ואיך יתכן זה? וע"כ כנ"ל שמוכר חציה ואע"פ שמשייר לעצמו חציה השני וזהו דבר שהנשמה תלויה בו ג"כ חייב וזהו ההבדל בין משייר דבר שהנשמה תלויה בו ובין שמשייר דבר שאין הנשמה תלויה בו, כי אם הוא אומר, למשל, חוץ מקרנה חוץ מגיזתה, אין בזה משום שותפות, ובהקרן או בהגיזה אין ללוקח כלום ואין אנו קוראים בזה "וטבחו או מכרו" כי הלוקח לא קנה את כל הבהמה, אבל אם אמר, למשל, חוץ מהלב שהוא דבר שהנשמה תלויה בו, ע"כ יש לו להלוקח שותפות גם בהלב, כי בלי זה אין בהמה, ושותפות כאמור הוה כולו לזה וכולו לזה, ואנו מביטים בזה על הלוקח כנ"ל, ואע"פ שיש שיור אצל המוכר, כי מכיון ששייר לעצמו דבר שהנשמה תלויה בו הרי יש לו שותפות בכל הבהמה לא איכפת לן.
291
רצ״בועי' בביצה (ל"ז ע"ב) "אתמר, שנים שלקחו הבית ובהמה בשותפות, רב אמר, חבית מותרת ובהמה אסורה, ושמואל אמר הבית נמי אסורה, מאי קסבר רב, אי קא סבר רב יש ברירה, אפילו בהמה תשתרי, אי קסבר אין ברירה, אפילו חבית נמי אסורה? לעולם קסבר יש ברירה, ושאני בהמה דקא ינקי תחומין מהדדי" ונראה, שיש הבדל בין שותפות בדבר דומם לבין שותפות בדבר חי. ואפילו אם נימא דשותפות בקרקע, למשל, הנה חציו לזה וחציו לזה, ובאמת כפי המבואר בירושלמי בב"מ (סוף פרק הבית והעליה) "כותל שבין שתי מחיצות שנפל חד אמר, מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר, כולו לזה וכולו לזה, משמע שרב סבר, ששותפות הוי חציו לזה וחציו לזה, הנה בבהמה לא שייך זה מצד "דקא ינקי אהדדי" ואיננו דבר ששייך בו הגדר חלוקה אפילו באופן ציורי, וזהו דקא משמע לן, שכל המושג ברירה הוא "אגלאי מלתא למפרע", אבל במקום שהמלתא בכלל לא אפשרית אפילו בציור שם לא שייך המשוג ברירה.
292
רצ״גוזהו ההבדל בין שותפות בחבית ובין שותפות בבהמה, שבחבית אע"פ שלא נתחלקה בבין השמשות, אבל גם אז היה בזה ציור של חלוקה, ושייך להגיד אח"כ כשחלקו ביניהם יש ברירה לא כן בבהמה שכל זמן שהיא חיה אין בכלל המושג חלוקה אפילו בדרך ציורי, שם לא שייך להגיד איגלאי מלתא למפרע כי המלתא לא נתנה אפילו לציור742יש לציין למה שכתב הגהמ"ח בהקדמתו לספרו דרך הקודש (חלק ב) שם הביא מי שכתב בקורת על ספרו כיצד הוא מתעסק בעניני קדשים בה בשעה שישנן שאלות רבות בעניני החיים עצמם כעניני עגונות וכדומה, על כך השיב לו הגהמ"ח וזה לשונו: "כי באמת ההלכות התלמודיות אע"פ שמימי רבי ואילך נקבעו כששה סדרים סדר זרעים מועד וכו', הנה באמת אין סדר למשנה כל סדר איננו תחום מיוחד בפני עצמו כי תורת חיים היא וככל בעל חיים ינקי תחומין מהדדי (עי' ביצה לז, ב), ואותם יסודות ההגיון של סדרי קדשים וטהרות למשל משמשים ליסודות גם בסדרי מועד ונשים, כשם שלהיפך אנו יכולים להשתמש ביסודות ההגיון של מועד ונשים בעניני קדשים וטהרות בעניני נגעים ואהלות, וכבר אמרו ע"ז חז"ל (ירושלמי ר"ה פ"ג ה"ה) דברי תורה עניים במקום זה ועשירים במקום אחר..
293
רצ״דובאופן שכזה המחלוקת בחטאת השותפין כשמת אחד מן השותפין שבמס' הוריות הנ"ל, הנה אפילו למי שסובר שאין חטאת השותפין מתה, אין מזה ראיה לשותפות בדומם או בצומח743מה שדימה הגהמ"ח דומם לצומח, הנה מצינו ענין 'ינקי מהדדי' גם בצומח, ראה גיטין (כב, א) לענין אילן שחציו בארץ וחציו בחו"ל. אכן יש לחלק בין בהמה לאילן, כי בבהמה אנו רואים כל איבר ואיבר שיונק את חיותו גם מהאיבר האחר והיחס ל'חיות' היא כ'ככלל' ולא כ'פרטים', משא"כ באילן אמנם כח היניקה בא בעירוב מהשרשים שחצים כאן וחצים שם, וע"כ אנו דנים שיש עירוב בגידול הפירות אם הם פירות א"י או חו"ל, אבל כאשר אנו באים לדון את חלקי האילן הרי שכל חלק וחלק עומד בפני עצמו ואנו רואים כאן פרטים רבים שיניקתם מעורבת, ובנדון חלוקת שותפות יש לנו לדון כל חלק בפני עצמו..
294
רצ״הרמב"ם פ"ב מהל' גניבה (הלכה ג') "הגונב פטר חמור של חברו קודם שיפדה משלם תשלומי כפל לבעלים, שאע"פ שאינו עכשיו שלו ראוי הוא להיותו לו אחר שיפדה".
295
רצ״ווקשה לי לפ"מ שמבואר במס' פסחים (כ"ט ע"א), דדבר שאינו ממון עכשיו ויהיה ממון רק לאחר זמן כמו חמץ הקדש בפסח שזה נקרא גורם לממון, ומאחרי שאנו פסקינן גורם לממון לאו כממון דמי מדוע ישלם כפל?744עיקר הקושיא כבר הוזכרה באחרונים, ועמדו על כך דבאמת אי קשיא הא קשיא אמאי חמץ דהקדש בפסח מקרי גורם לממון, דלא דמי כלל לחמץ או קרבן שקיבל עליו אחריות שכל שייכותו לחמץ הוא רק מצד דהוי לו גורם לממון משא"כ הכא דהוי ממון גמור לאחר זמן. ובאמת דעת רבינו חננאל וכן הביא המאירי (בפסחים שם) שגם חמץ בפסח המותר לאחר זמן אין לו ענין עם סוגית דבר הגורם לממון. וראה: פני יהושע (פסחים שם); בית אפרים (או"ח סי' מא); שו"ת עמודי אור (סי' טז); עמק יהושע (דיני חמץ סי' ה); שאילת שלום (סי' יב). והנה בהא דהוי גורם לממון הוא משום דדבר האסור בהנאה הוי אינו שלו ומה דהוי שלו הוא רק משום שוויותו לאחר זמן, ועיין במקדש דוד (פסחים סי' י) שעמד בנקודה זו דלכאורה מהא דגונב פט"ח מוכח דאיסור הנאה מצד עצמו אינו סיבה להיותו אינו שלו דהא חייב בתשלומי כפל גם למ"ד גורם לממון לאו כממון, עיי"ש בכל הענין דאיסורי הנאה אינו שלו. אמנם כד אתינן להכי נראה לחלק באופן פשוט בין חמץ בפסח לפטר חמור, דחמץ בפסח הגם שיהיה מותר לאחר זמן, מ"מ במציאותו כעת הוא עומד לשריפה (ואף דמצד ההקדש אינו חייב בבל יראה מ"מ כלפי העולם הפודים את החמץ אין לו שוויות ממון, ועיי"ש ברש"י ותוס' לענין למכרו לעכו"ם למ"ד פודין את הקדשים להאכילן לכלבים ואכמ"ל), אלא שאם יעבור ולא ישרוף יהיה מותר לאחר הפסח, משא"כ פטר חמור שמצד דיני התורה הוא עומד לפדיה שפיר יש לומר שמהני שוויותו לאחר הפדיה להיותו שוה עכשיו גם בלא דינא דגורם לממון. ואע"פ ששם יש זמן קבוע וטרם שעבר הזמן, אחר הפסח, אין לזה עצה שיהיה ממון, משא"כ כאן שיכול בכל זמן לפדותו, אבל בודאי שאין הבדל כמה זמן צריך לקחת עד שיהיה ממון, ומי שסבר גורם לממון לאו כממון דמי אם יאכל חמץ של הקדש במועד אפילו בסוף הפסח ג"כ לא ימעול מפני שאנו מביטים על הדבר "באשר הוא שם", וג"כ הלא ס"ס הפדיה צריכה לקבוע איזה זמן והדרא קושיה לדוכתה?745ובאחרונים (בית אפרים; עמודי אור; שאילת שלום שם) הוסיפו עוד דהוא כל שכן דאם מחוסר מעשה מקרי ממון ממש כ"ש מחוסר זמן. אכן, יש מהאחרונים שכתבו ליישב, דשאני פטר חמור שבידו לפדותו כל זמן, וכן תירץ בעמק יהושע (שם), וראה קבא דניחותא (קושיא לג) שעמד על דבריו מהא דבידו להשאל לא מהני גבי חמץ ומקרי גורם לממון, וכתב לחלק בין בידו להשאל לבידו לפדות, עיין שם. וראה בספר משיב משובב לנפש חיה שכתב דפדיון לא מקרי מחוסר מעשה ועדיף ממחובר זמן דחמץ שאינו יכול להתירו בכל עת (ונפק"מ בחמץ דנכרי שיכול להחזירו בכל עת, עיי"ש).
296
רצ״זועיין במנ"ח746מצוה כב (סק"א). שמעיר, שבאמת אם לא ידוע שכלו לו חדשיו להחמור דהיינו י"ב חודש לא מהני פדיון לפני ח' ימים שיוצא מכלל נפל, וברמב"ם ובמשנה משמע שתמיד אם גונבים פטר חמור משלמים כפל, אע"פ שעדיין לא היה ראוי לפדיה אלא מה שאחרי זמן יהיה ראוי לפדות, והקושיה הנ"ל עוד מחוזקת יותר?
297
רצ״חאך באמת בפטר חמור שיש בזה דין פדיון גם כן יש להסתפק, אם הפדיון הוא בתור קנין או בתור פטור כלומר, אם להפדיון יש מושג חיובי, כי עצם החמור שייך מקודם להכהנים, וכמו כן האיסור הוא הוא איסור עצמי, וע"י הפדיון יוצא החמור מרשות שבט הכהונה ונכנס לרשות הבעלים, וזה ג"כ משמש בתור סבה לסלק את האיסור, או שיש בזה רק מושג שלילי, שכל האיסור הנאה בא מצד חסרון הפדיה וכשפודה אז ממילא אין יסוד להאיסור, שזאת אומרת שהפדיון פועל רק בשלילה747בחי' רבינו חיים הלוי על הרמב"ם (הל' מעשר שני פ"ח ה"ז) כתב לחלק בין פדיון מע"ש ונט"ר שהוא גדר 'קנין כסף' לבין פדיון פטר חמור שאינו אלא סילוק האיסור, עיין שם שכתב ליישב בזה קושית התוס' מ"ט יכול לפדות החמור שלא מדעת חבירו. וראה מש"כ הגהמ"ח לקמיה בענין זה שהוא מחלוקת תוס' והרמב"ם בגדר פדיון פטר חמור. וראה תורת זרעים (מע"ש פ"ד מ"ד) שהביא יסוד זה של הגר"ח וכתב בשמו להביא ראיה לכך מדברי הירושלמי (פ"ד ה"ב), וראה כתבי הגר"ח (סי' רמד). ועיין להלן..
298
רצ״טוהנה לכאורה יש להביא ראיה מהא דמבואר בגמרא, דאם מת החמור קודם הפדיון כיון דאין מועיל פדיון לאחר מיתה אז החמור אסור בהנאה ומשמע מזה שהפדיה הוא מושג חיובי ומשמעת בתור מתיר להחמור, וכוון שאין אפשרות מציאותית להפדיה זה ממילא האיסור קיים, אבל אם נימא כהצד השני, שאדרבא אי-הפדיה זהו יסוד האיסור, הנה היינו צריכים לומר שכשאין פדיה במציאות, ממילא אין איסור, אך כמובן שבכ"ז ראיה ברורה אין מכאן748ועיין עוד בכורות (יב, ב) ובתוס' שם, אם שייך איסור סחורה בפודה פטר חמור בשביעית, ויש לחלק..
299
ש׳והדין כפי המבואר בגמ' בכורות (י"א א') הוא דהפודה פטר חמור של חברו אפילו בלי דעת בעלים דפדיונו פדוי ואין צריכים בזה לדעת בעלים. ובתוס' הקשו דם מאי שנא בפ"ח דפשיטא לן כנ"ל מ"ש גבי תרומה דמספקינן לן בנדרים (ל"ד ע"ב) אם יכול לתרום משלו על של חברו בלי דעת בעלים? וחלקו שם בין שני דברים האלה והרמב"ם בפ"ד מהל' תרומות (הל' ב') פסק ג"כ גבי תרומה דא"צ דעת בעלים. ועי' במל"מ שאומר שלשיטת הר"מ אין הבדל בין תרומה לפ"ח, ומכיון שבפט"ח פסקינן דיכול לפדות משלו על של בעה"ב, הוא הדין בתרומה.
300
ש״אוהנראה שהמחלוקת היא בהחקירה הנ"ל, שאמנם גם המושג שליחות בא בעיקר בדברים חיוביים ולא בדברים שליליים, ועל כן ברי לנו שאם אחד ישלם חובו של חברו שלא מדעתו שבודאי נפטר הלוה מזה, ולאו דוקא מטעם שליחות או זכיה, אלא מפני שבכלל אין צורך בזה בשליחות, כי כאן העיקר הוא השלילה שבדבר לסלק את החוב, וע"כ בודאי שיקיים הלוה ע"י כך את המצוה של פדיית בע"ח, אע"פ שלא מאליו שלח, כי, כאמור, אין צורך בזה בשליחות כנ"ל749בדומה לזה דן בדגל ראובן (ח"א סי' יז) בגדר פדיון הבן אם הוא כמו קנין או רק סילוק, דהוא מח' הרמ"א עם הגר"א (סי' שה) ומחנ"א זכיה ומתנה (סי' ד) אם מהני פדיון הבן שלא מדעת האב, ראה ביאור הגר"א ומחנה אפרים שהוא כמו פורע חובו של חבירו של מדעתו, וכ"ה במהריט"א (בכורות פ"ח אות עב). וע"ע בהדרת קודש (להרצ"פ פרנק, סי' כח) מש"כ בשם חתנו הגר"ש רוזובסקי. ובעיקר הענין בגדר פורע חובו של חבירו, זה לשון החזון איש (נדרים סי' קלו לדף לג, א) ויש לעיין בטעם שאחר פורע חובו של חבירו אם הוא מטעם שהלוה זוכה במעות ע"י קבלת המלוה וא"כ המלוה הוא שלוחיה של הלוה וכו' וא"כ איך מותר במודר הנאה, ואם הטעם שהמלוה מחל את חובו לא יוכל לשלם כי אם מדעת המלוה, אלא נראה שהוא כמו עבד כנעני שחבירו יוכל לשלם עבורו, ועיין מהריט"א (בכורות פ"ה אות נא סק"ז).
ונקודה נוספת בזה, ראה קוב"ש (קידושין אות לד) שחקר אם הוי בגדר פרעון או מחילה, ושם שהגר"ש שקופ הביא ראיה דהוי פרעון. ובאמת שגם מהא דפדיון הבן מוכח לכאורה הוא גדר פרעון דאם לא הוי אלא מחילה היאך מתקיימת מצות פדיון הבן וגם מה יהני מחילת כהן אחד לחוב כלפי כל השבט, וע"כ שגם פורע חוב הוא גדר פרעון ועכ"ז א"צ שליחות, ויל"ע בזה..
ונקודה נוספת בזה, ראה קוב"ש (קידושין אות לד) שחקר אם הוי בגדר פרעון או מחילה, ושם שהגר"ש שקופ הביא ראיה דהוי פרעון. ובאמת שגם מהא דפדיון הבן מוכח לכאורה הוא גדר פרעון דאם לא הוי אלא מחילה היאך מתקיימת מצות פדיון הבן וגם מה יהני מחילת כהן אחד לחוב כלפי כל השבט, וע"כ שגם פורע חוב הוא גדר פרעון ועכ"ז א"צ שליחות, ויל"ע בזה..
301
ש״בוממילא לענין פ"ח כשפודה אחר שלא מדעתו תלוי זה בהחקירה הנ"ל, אם יש להפדיון מושג חיובי או משוג שלילי כנ"ל750ראה כתבי הגרי"ז בכורות (יא, א) במה שדנה הגמ' אם פדיונו לפודה או לבעלים דשמא דמי להקדש שפדיונו לפודה, ואינו מובן שכיון שאין בזה מעשה קנין רק הפקעת האיסור מה שייך לדמותו להקדש דמי שנתן הכסף יהא שלו. וכתב שאפשר דבזה תלי הסק"ד והמסקנה של הגמ' שם..
302
ש״גוהרמב"ם שפוסק, שגם בתרומה אם תרם משלו על חברו אין אנו צריכים לשליחות לשיטתו אזי לכפי שבארנו בספרנו ד"מ דהק"ד שמעתתא ז' (בהפרקים האחרונים) שלדעת הרמב"ם כל האיסור טבל הוא מצד החלק תרומה שבו, והפרשת תרומה לפ"ז איננה משמשת בתור מתיר באופן חיובי אלא באופן שלילי, שע"י ההפרשה אין היסוד של האיסור, וממילא גם בתרומה כמו בפ"ח כשתורם משלו אין אנו צריכים לשליחות דוקא כנ"ל.
303
ש״דועי' במנ"ח שם שמאריך בפ"ח של קטן שתופס בפשיטות דהקטן בעצמו לא יכול לפדות מפני שאינו בר קנין, ושואל שלפ"ז גם אחר לא יוכל לפדות עבורו כיון דאין שליחות לקטן? אך לפ"ד שזהו רק בגדר פטור מובן, שעצם היסוד הזה, שקטן לא יוכל לפדות אינו מוכרח כלל וכלל751אמנם יש להעיר לאידך גיסא, שכיון שאינו אלא סילוק האיסור ממילא אין כאן אלא ענין מצוה ומהיכ"ת שיוכל הקטן לפעול את המצוה, וכן יש להעיר במש"כ המנ"ח (שם) וכ"ה במהריט"א (פ"א אות ז סק"ד) שעכו"ם יכול לפדות פטר חמור. וראה פני יוסף בכורות (סי' ו)..
304
ש״ההנחנו בהתחת המדה הזו, שתמיד יותר קל הדבר לשלול מאשר לחייבו ועל היסוד הזה בנויה הסוגיא במנחות (ק"ב א') "אלא אמר רב אשי, מעילה אטומאה קא רמית, מעילה משום קדושה ולאו קדושה היא, לבתר דפקעה לה קדושתה. במאי הדרא רכבא לה, טומאה משום אוכלא ולאו אוכלא היא, כל היכא דאי בעי זריק מצי זריק ליה משוי ליה אוכלא ולא מטמא טומאת אוכלין", היינו שבא לנמק, הבדל הדינים של מעילה וטומאת אוכלין, שלענין מעילה הדין הוא שאפילו נשפך הדם לפני זריקה אין מועלין מטעם שכל העומד לזרוק כזרוק דמי. ולענין טומאת אוכלין, אע"פ שגם שם הוא הכלל שכל העומד לזרוק כזרוק דמי, ואחר השחיטה מטמא טומאת אוכלין מצד הנ"ל, והדברים לכאורה בלתי מובנים ועי' ברש"י ותוס' שם, אכן באמת גם כאן ההבדל הוא בין שלילה לחיוב זאת אומרת, שיש הבדל בין אם אנו צריכים להשתמש בכל העומד לענין דבר שלילי ובין כשאנו רוצים להשתמש בזה לענין דבר חיובי, במעילה אנו משתמשים בהכלל של כל העומד לשלול שלא תהא בזה מעילה, ולענין טומאה להיפך אנו משתמשים בהכלל הזה לחיוב, לקבוע על זה שם אוכל שיטמא טומאת אוכלין. וכאשר, כאמור, השלילה היא תמיד יותר קלה מהחיוב, ע"כ נשללה המעילה אפילו אם נשפך הדם אחרי כן, ולא כן לענין טומאה שאנו רוצים להשתמש בהכלל של "כל העומד" לחיובו של דבר כנ"ל, יש בזה הגבלה. שרק אז אפשר להשתמש כשלא נשפך הדם ולא בנשתפך הדם752וכן כתב הגר"י ענגיל, לאחר שיסד (בציונים לתורה כלל יד) שיותר קל לסלק שם דבר מאשר ליתנו (הו"ד לעיל אות נח לענין ביטול ברוב, עיי"ש) הוסיף וכתב זה לשונו: ומלבד דדבר זה נכין בסברא בס"ד דוודאי דבר גדול הוא יותר נתינת שם מסילוק שם עכ"ז נראה להביא ראי' לסברא זאת מש"ס מנחות וכו' והדברים צריכים ביאור, ועש"ה ברש"י ותוס' וגם דבריהם אינם מובנים, ומרש"י נראה שהיה לו גירסא אחרת בגמ' עיין שם. ואולם לפמ"ש דיש חילוק בין סילוק שם לנתינת שם הנה הדברים מובנים בפשיטות, דלענין מעילה הי' פעולת העומד ליזרק לסלק שם קודש כדי שלא יהי' מעילה, וע"כ סילוק שם הוא פעולה קלה טפי וע"כ בכחו לסלק השם לגמרי ואף אלאחר זמן שישפך הדם ויתבטל הראויות לזרוק, משא"כ לענין טומאת אוכלין דצריך העומד ליזרק לחדש שם אוכל על הבשר, וחידוש שם הוא דבר גדול וקשה יותר, וע"כ אין בכח הראויות לזרוק לתת שם אוכל על הבשר אף על אחרי זמן שיתבטל הראיות וישפך הדם ודו"ק.
ועיי"ש שהוסיף עוד: "וכן תוכל עד"ז לפרש עוד דברי ר' אשי דהחילוק הוא בענין שפיכות הדם דלענין מעילה כיון שכבר נסתלק השם קודש ועתה אחרי שפיכות הדם אתה רוצה לומר שיתחדש שם קודש ע"כ אין בכח מקרה השפיכות דם לחדש שם משא"כ לענין טומאת אוכלין נהי דכבר הי' לו שם אוכל עכ"ז אחרי שנשפך הדם שפיר מאורע שפיכות הדם קל לו יותר לסלק שם וכנ"ל ודו"ק בזה כי נכון הוא בס"ד". עכ"ל. (והוא ענין החילוק המובא בהערה לקמיה בשמו).
אכן על מה שכתב בסוה"ד יש לדון, כי לכאורה 'שם אוכל' אינו אלא ענין של 'מציאות' ואם נשתנה הדבר ממילא הוא אוכל, ומכל מקום יש לדחות דהלא ישנם דברים שללא מחשבה לא נקבע שם אוכל וכעין זה יש לומר כאן בגוונא שהשם אוכל תלוי בהכשק הקרבן, ואכתי יש לעיין בזה..
ועיי"ש שהוסיף עוד: "וכן תוכל עד"ז לפרש עוד דברי ר' אשי דהחילוק הוא בענין שפיכות הדם דלענין מעילה כיון שכבר נסתלק השם קודש ועתה אחרי שפיכות הדם אתה רוצה לומר שיתחדש שם קודש ע"כ אין בכח מקרה השפיכות דם לחדש שם משא"כ לענין טומאת אוכלין נהי דכבר הי' לו שם אוכל עכ"ז אחרי שנשפך הדם שפיר מאורע שפיכות הדם קל לו יותר לסלק שם וכנ"ל ודו"ק בזה כי נכון הוא בס"ד". עכ"ל. (והוא ענין החילוק המובא בהערה לקמיה בשמו).
אכן על מה שכתב בסוה"ד יש לדון, כי לכאורה 'שם אוכל' אינו אלא ענין של 'מציאות' ואם נשתנה הדבר ממילא הוא אוכל, ומכל מקום יש לדחות דהלא ישנם דברים שללא מחשבה לא נקבע שם אוכל וכעין זה יש לומר כאן בגוונא שהשם אוכל תלוי בהכשק הקרבן, ואכתי יש לעיין בזה..
305
ש״וואמנם כאן יש עוד נקודה הגיונית בהכלל של "כל העומד". כי לפי מדת "סבה מסובב ויסוד ובנין" המבוארת אצלנו בחלק הראשון753מדה ז., יש להסתפק אם הכלל "כל העומד" הנ"ל נכלל במדה סבה ומסובב, כלומר, שהעמידה לזרוק, למשל, משמשת בתור סבה שאנו אומרים שכזרוק הוא, או שהעמידה לזרוק משמשת לנו בתור יסוד להדין שכזרוק הוא.
306
ש״זוכבר הנחנו שם, שההבדל הוא בזה כי בנתבטלה הסבה לא נתבטל המסובב אבל "נפל היסוד נפל הבנין", והציור הזה יש כשנשפך הדם לפני הזריקה, וההבדל של רב אשי מבוסס על זה, שלענין דבר חיובי כמו לענין טומאת אוכלין אאנו צריכים "לכל העומד" בתור "יסוד" ולא כן לענין שלילי כמו לסלק את המעילה שם הכל העומד משמש רק בתור סבה לבד.
307
ש״חואפשר עוד למצוא חזה עוד יסוד הגיוני: שרק בתוצאה חיובית יש לפעמים שהיא באה מתוך סבה ויש לפעמים שהיא באה מתוך יסוד, ולא כן בתוצאה שלילית שם אפשרית רק ציור של סבה ולא ציר של "יסוד", כי בחינת היסוד הוא שמחזיק את הבנין, וזה שייך רק בדבר חיובי ולא בדבר שלילי, שאין זה בבחינת בנין כמובן, ואנו צריכים בזה רק לאיזו סבה שתגרום את השלילה בתחילתה, אבל כיון שכבר היתה לא שייך להגיד שהיא זקוקה לאיזה יסוד כדי להתמשך כמובן754ראה מש"כ הר"י ענגיל בספרו אוצרות יוסף (יו"ד אות כו) בדומה לסברת הגהמ"ח רק באופן הפוך, והוא, דלענין קדושה בעינן שתהיה הסיבה מתמשכת והוא מה שמכנה הגהמ"ח כ'יסוד ובנין', וכל קדושה אינה דבר עצמי בתולדה רק תלויה בקידוש, אם בקידוש על ידי פה ואם בקידוש על ידי כלי, ובהסתלק הקדושה מאין תחול שנית עליה, וזהו יסוד מה שאמרה הגמ' לבתר דפקעה לה קדושתיה במאי הדרא רכבא לה, וצריך לומר לפי"ז שההיפך הוא לענין טומאת אוכלין שם לא מהני מה שהיה לו פעם שם אוכל, דהא סו"ס כעת פקע ממנו שם אוכל (וראה מה שהובא בהערה לעיל בשמו), ועיין שם שביאר בזה כל ענין דיחוי בקדשים (וכפל דבריו גם בספרו בן פורת סי' ט, ובגבורות שמונים תירוץ סו ועוד מקומות)..
308
ש״טועצם הדבר שיותר קלה השלילה מהחיוב אנו מוצאים ג"כ מפורש בש"ס במס' מעילה (ו' ע"א) שאומר "כל לאתויי לידי מעילה, זריקה כתיקונה מייתי לידי מעילה כל לאפוקי מידי מעילה אפילו שלא כתיקונה נמי מפקע מידי מעילה" וההבדל בין "לאתויי" ובין "לאפוקי" מובן שזהו הבדל בין חיוב לשלילה755וכן הביא ראיה משם הר"י ענגיל שם (ציונים לתורה כלל יד), וראה שו"ת כוכב מיעקב (סי' קיא)..
309
ש״יואותו ההסבר הוא ג"כ במס' ב"ק (ק"ה ע"א) "בעי רבא, גזל שתי אגודות בפרוטה והחזיר לו אחת מהן מהו, מי אמרינן השתא ליכא גזילה גביה, או דלמא הא לא הדר גזילה דהואי גביה, הדר פשטה גזילה אין כאן השבה אין כאן, אי גזילה אין כאן השבה יש כאן? הכי קאמר, אע"פ שגזילה אין כאן מצות השבה אין כאן" כלומר, שאע"פ שפחות משוה פרוטה איננה סבה לחיוב של גזילה, הנה אין בפחות משוה פרוטה ג"כ סבה לפטור, וכיון שהחיוב כבר התהוה אלא שאנו רוצים לסלק אותו ע"י זה שנשאר עכשיו רק פחות משוה פרוטה, זה לא יתכן756וראה עמק יהושע (דיני חמץ סוף סי' ה) שדימה סברא זו לחמץ שחל עליו חובת ביעור דלא מהני ליה מיעוט (בבצק שבסדקי עריבה), וכתב לחלק בזה בין דינא דכלאים דקיי"ל כחכמים שאף אם יש חובת בדיקה (שיש יותר מרובע) יכול למעט. וכתב דדוקא היכא שיש עליו מצוה כגון בתשביתו או בהשבת גזל, לא מהני מה שפוטר עצמו מחיובו, משא"כ בכלאים שאין חובת ביעור אלא שהוא גזירת חכמים לא מקרי שחל עליו חובת בדיקה, בזה מהני להחזיר למציאות הקודמת..
310
שי״אויהיה כאן הציור כמו אונס שכפי מה שביארנו757ראה לעיל (אות ד ואות נה-נז). כל דבר שבא ע"י אונס אינו מביא לתוצאות הכרוכות בהדבר, אבל ג"כ אין האונס משמש בתור סבה לחדש איזה דבר לא לחיוב חדש ולא לפטור חדש, אם החיוב היה כבר מצד סבה אחרת, וה"נ ג"כ שגזילה בפחות משוה פרוטה איננה סיבה לחיוב הגזילה אבל ג"כ איננה סיבה לפטור אם החיוב כבר התהוה מקודם.
311
שי״בובגמ' הנ"ל אנו רואים ג"כ איך שהגמרא בעצמה עושה בזה "לשיטתו" עפ"י נקודה הגיונית אחת המחברת שני ענינים שונים ונפרדים לגמרי כי אחרי זה אנו מוצאים שם "ואמר רבא, הרי אמרו נזיר שגלח ושייר שתי שערות לא עשה ולא כלום, בעי רבא, גילח אחת ונשרה אחת מהו וכו' לא צריכא, כגון שנשר אחת מהן, וגילח אחת מי אמרינן השתא מיהא הא ליכא שיעור, או דלמא הא לא גילוח הוא דמעיקרא הא שייר שתי שערות והשתא כי גלח לא הוי ב' שערות, הדר פשטה וכו' אע"פ ששיער אין כאן מצות גילוח אין כאן" ואמנם הענינים מה שונים המ זה מזה, ובכ"ז הגמרא מסדרת אותם ביחד כדי להבליט את היסוד ההגיוני המאחד אותם. כי גם כאן אנו רואים את ההבדל בין השלילה ובין החיוב שהנשירה מועילה לשלילה "ששיער אין כאן" אבל לא לחיוב, לקיים ע"י זה מצות גילוח "מצות גילוח אין כאן"758בהערה לעיל הובא מש"כ בעמק יהושע (סי' ה) שסברות אלו שייכות דוקא במקום שיש עליו חובה ולא בענין מציאות גרידא, אכן בש"ס שם דימה גם מגופת חבית שנסתמה וסתם חציה, ועמדו שם בתוס' דלכאורה לא דמי. ועיין דעת יוסף (כלים מערכה עו)..
312
שי״גועי' בספרו של "רבנו חיים הלוי"759הל' גזילה (פ"ב הט"ו). שמסתפק בדינא ד"כאשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם נעשה שינוי קונה ואינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך". – אם הדבר השני, מה שאינו יכול לומר לו הרש"ל, בא מחמת הראשון, מה שקנה את הדבר שממילא אינו יכול לומר לו הש"ל או שזה מפני שאינו כעין שגזל".
313
שי״דואמנם צורתה של החקירה היא בכלל צורת המדה "סבה ומסובב ועצם והסתעפות", כי הספק הוא, אם עצם מעשה השינוי פועל שני דברים: א) הקנין ב)מה שלא יוכל לומר לו הש"ל מפני שע"י מעשה השינוי כבר אין זה כעין שגזל – או שבאמת יש רק מסובב אחד ממעשה השינוי זהו הקנין, והדין שאינו יכול לומר לו הש"ל זהו כבר מסתעף ממילא מפני שאינו יכול לומר הרי שלך כנ"ל.
314
שי״הועצם החקירה נכנסת ג"כ, כמובן, במדת החיוב והשלילה שאנו מסתפקים בדין של שינוי שאינו יכול לומר לו הרש"ל, אם יש בזה סבה חיובית הקנין שבדבר – או סבה שלילית מה שאינו כעין שגזל.
315
שי״וואפשר גם לנסח את החקירה בצורה שכזו: כאן בשינוי יש שתי תוצאות, אחת חיובית מה שהוא הגזלן קונה את הדבר, ותוצאה אחת שלילית מה שלא יוכל לומר הרש"ל, והספק הוא אם התוצאה השלילית הנ"ל בא בתור דבר מסתעף מהתוצאה החיובית, או ששתי התוצאות הללו גם התוצאה החיובית וגם התוצאה השלילית באות מסבה אחת ממעשה השינוי.
316
שי״זוהנ"מ הוא כאשר כבר הארכנו בזה במדה הנ"ל – כי בשני מסובבים אפשר לפעמים לומר "פלגינן דבוריה" לקבל מסובב אחד ולא לקבל את המסובב השני, אבל אי אפשר לבלי לקבל את העצם ולקבל את ההסתעפות, ובכן בכאן הנ"מ הוא, אם אפשר לפעמים שהשינוי לא יפעול את הקנין ויפעול בכ"ז שלא יוכל לומר לו הש"ל.
317
שי״חוהוא מביא שם ראיה כהצד השני ממשנה מפורשת ש"גזל בהמה והזקינה" משלם כשעת הגזלה שקשה מזה לכאורה לר"מ דס"ל בב"ק (ס"ה ע"ב) בגנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור דלא קנאו בשינוי?760באחיעזר (ח"ג סי' פב) ללמד דדין שינוי קונה ודינא דאינו יכול לומר הש"ל הא בהא תליא, ואמנם הוקשה לו מסוגיא זו דמאי שנא בהמה והזקינה מטלה ונעשה איל, ותירץ ע"פ דברי התוס' רי"ד (ב"ק שם) דבהמה והזקינה שינוי גמור הוא כיון ששוב אינה יולדת ולא עבדה מלאכה משא"כ טלה ונעשה איל, וכן דחה החזון איש (בגליוני הגר"ח) וציין לבכורות (מא, א) דזקן חשיב מום בבהמה. אלא שאנו צריכים לחלק בכאן בין הדברים ולומר, דאעפ"י ששינוי דממילא שכזה לא מועיל להתוצאה החיובית שיקנה ע"י זה, אבל עכ"פ מועיל להתוצאה השלילית, שלא יוכל לומר הרש"ל מפני שאינו כעין שגזל סוף סוף.
318
שי״טואמנם בודאי בכל שינוי ממש אנו יכולים לבוא בזה שאינו יכול לומר הש"ל גם מצד הקנין – דהא לא שאני זה מיאוש, שאעפ"י שהדבר הוא כעין שגזל לא יכול לומר הרש"ל, אלא שהחידוש הוא, שאף במקום שאין אנו יכולים לבוא מצד הקנין שבדבר אנו באים בזה מצד מה שאינו כעין שגזל761וע"ע בספר הזכרון עץ ארז מה שכתב שם הגרב"ד ליבוביץ בדעת הגר"ח. וע"ע בביאור דעת הגר"ח במש"כ בשיעורי הגרש"ר (גיטין נג, ב); חידושי הגר"נ פרצוביץ (ב"ק סה, ב). וראה גם חידושי מרן רי"ז הלוי (הל' גזילה ואבדה) מש"כ בענין זה..
319
ש״כוהבאנו את זה מפני שג"כ כאן יש לנו הציור של הבדל בין סבה חיובית לסבה שלילית, ואע"פ שהשינוי בדרך כלל הוא סבה גם להתוצאה החיובית וגם לתוצאה השלילית אבל לפעמים היא איננה מספיקה להתוצאה החיובית, ובכ"ז להתוצאה השלילית היא כן מספיקה וג"כ מפני שלהתוצאה החיובית אנו דורשים לסבה חיובית שינוי ממשי, ולהתוצאה השלילית די בסבה שלילית לבד שאיננו כעין שגזל762פשטות דברי הגר"ח מורים שקנין שינוי הוא קנין בפני עצמו ולא כהגדרת הקוב"ש (ראה קובץ שיעורים ב"ק פרק מרובה אות יד) ועוד אחרונים ששינוי מסלק רק את אפשרות ההשבה והוא קונה ממילא ע"י קניני גזילה שיש בו, ועיין במש"כ הגר"ח עצמו (שם פ"ט ה"א) דמבואר מדבריו שגם הוא ס"ל דהשינוי רק מסלק חיוב השבה, ובאמת שגם בתו"ד כאן כתב הגר"ח בלשונו "דנראה דכל עיקר הך דינא דבעינן כעין שגזל על דין השבה נאמר, דדוקא אם היא כעין שגזל מיקיימא בה חובת השבה, ובאינה כעין שגזל לא מיקיימא בה שוב בהשבתה חובת השבה ומתחייב בתשלומין, וממילא הוא דהדר דינא דכיון דאינה בדין השבה בזה הוא דנקנית לו הגזילה", ומוכח לכאורה דדין שינוי קונה אינו מצד עצמו אלא רק מסלק חובת השבה וממילא הוא דנקנית לו הגזילה. ואמנם עיין בחי' הגר"נ פרצוביץ (ב"ק שם) שביאר את דברי הגר"ח וכתב שם שעיקר הדברים מבוארים בספר דברי אליעזר (להגרא"י פינקל, סי' ח) דדינא דשינוי קונה תלוי ב'חובת השבה' ובשינוי קטן לא פקע חובת השבה, ועכ"ז כדי לקיים מצות השבה כדי לפטרו מ'תשלומי החפץ' אינו יוצא ידי חובה אא"כ הוא ממש כעין שגזל (או שירצו הבעלים בחפץ זה), עיי"ש שהביא ב' דרשות ומה שכתב בזה..
320
שכ״אואמנם את עצם הנקודה ההגיונית שבזה אנו מוצאים כבר בירושלמי אם כי לענין אחר לגמרי לענין תנאי בגט, כי הנה בבבלי במס' גיטין (ע"ג א') איתא "ת"ר, הרי זה גיטך היום אם אמות מחולי זה ונפל עליו בית או הכישו נחש אינו גט, אם לא אעמוד מחולי זה ונפל עליו בית או הכישו נחש הרי זה גט, מ"ש רישא ומ"ש סיפא? שלחו מתם, אכלו ארי אין לנו. ובירושלמי והובא בתוס' שם אומר "טעמא רבא איכא, דברישא הרי לא מת מחולי זה, אבל בסיפא אם לא עמד קאמר, דלא עמד משמע בין מחולי זה ובין ע"י דבר אחר"763ועיין רשב"א שם שסובר שגם הבבלי לא חולק על הירושלמי, ועיין עוד במש"כ במשנת דרבי עקיבא (לדודו של רע"א, גיטין שם) שהאריך. וראה חידושי הגר"ח (על הש"ס גיטין שם) שהתוס' והרמב"ם נחלקו במה נחלקו הבבלי והירושלמי, דלהתוס' נחלקו בתרתי, חדא דהכל תלוי בדיני אונס, ואין תלוי כלל בכוונתו, והשני בדין קיום תנאי באונס, דלהבבלי לא הוי קיום ולהירושלמי הוי קיום. אמנם הרמב"ם דרך אחרת לו בהבנת הגמ' והפלוגתא בין הבבלי לירושלמי הוא באופן שעצם הקיום אינו באונס (וכגון באם לא אעמוד דאי העמידה אינו באונס) רק שמה שאינו יכול לבטל הקיום זה נעשה באונס, דלהירושלמי לא חשיב אונס ולהבבלי חשיב אונס, עיין שם היטב. וראה גם מש"כ בכל זה בשיעורי וחידושי הגרב"ד (כתובות סי' א)..
321
שכ״בוגם כאן הוא אותו ההבדל בין סבה חיובית לסבה שלילית, כשאמר אם מתי מחולי זה, תלה קיום התנאי בסבה חיובית, פעולת המיתה שתבוא מחולי זה, אבל כשאמר אם לא אעמוד מחולי זה תלה את קיום התנאי בסבה שלילית מה שלא יעמוד מחולי זה, וכשנפל עליו בית או הכישו נחש זה לא מספיק כדי לשמש בתור סבה חיובית, אבל מספיק בשביל לשמש בתור סבה שלילית. שסוף סוף לא עמד.
322
שכ״גואנו רואים שוב נקודה הגיונית ההולכת ונמשכת מן ראשוני הראשונים הירושלמי, עד האחרון שבאחרונים, רבנו חיים הלוי, אלא שבציורו של האחרון יש עוד נימה, הבדל בין סבה חיובית שתביא לתוצאה חיובית ובין סבה שלילית שמביאה לתוצאה שלילית כנ"ל, בעוד שההבדל שמבדיל הירושלמי אין הבדל בהתוצאה, כי התוצאה היא לעולם חיובית, קיום המעשה של הגט, אך ההבדל הוא בהסבה אם היא חיובית, או שלילית כנ"ל.
323