המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה ב׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 2
א׳ומושכל ראשון הוא, שיותר קל לפעול פעולה שלילית מאשר לפעול פעולה חיובית. ויש הרבה דברים שהם משמשים לתוצאות שליליות אבל לא לתוצאות חיוביות.
1
ב׳את המושכל הראשון הנ"ל אנו מוצאים בתורה גופה.
2
ג׳כשאמרו אחי יוסף ליוסף: "הן כסף אשר מצאנו בפי אמתחותינו השיבנו אליך מארץ כנען ואיך נגנב מבית אדוניך" – וחז"ל אומרים על כך, "זהו אחד מעשרה קל וחומר שכתובים בתורה" (מדרש רבה בראשית צ"ב), הנה כל הקו"ח הזה מיוסד על יסוד המושכל הראשון הנ"ל: השבת אבדה זהו "עשה טוב" – הופעה חיובית; והזהירות מגנבה זהו "סור מרע" – הופעה שלילית, - ומי שעושה למען הצדק דברים חיוביים בודאי שיזהר עכ"פ באופן שלילי מלעשות דברים נגד הצדק488לכאורה חוזר כאן הגהמ"ח על ההגדרה שאותה הוא שלל קודם, דהיינו ש'חיוב' הוא פעולה ו'שלילה' הוא העדר פעולה, ואכן הדעת נותנת שזהו יסוד הק"ו, קל לאדם שלא לפעול מאשר לפעול. ואילו להגדרת הגהמ"ח אין החילוק בין חיוב לשלילה במישור הזה אלא בתוצאות חיוביות או שליליות, וצריכים אנו לומר שהקל וחומר הוא ב'תוצאה', דהיינו ב'גזילה' המצב נותר על כנו ואילו ב'השבת אבדה' קרתה תוצאה חדשה. ולא זו בלבד שהגהמ"ח לא הציב זאת כך, אלא שאליבא דאמת קשה לומר שזהו הקל וחומר, ואטו אם היתה כאן גזילה של 'כפירה בפקדון' לעומת השבת אבידה שבאה בהעדר – האם לא היה הקל וחומר נכון.
והאמת היא, שהדעת נותנת שהק"ו כאן פועל במישור אחר, והוא, שפעולה להוספת 'צדק' כדוגמת השבת אבדה (ובפרט בממון עכו"ם שכלל אין ידוע שהוא שלו וגם אולי התייאש ממנו, ויש הרבה צדדי 'הוראת היתר', מלבד הטרחה הגדולה שאולי כלל אינו מחוייב בה) פעולה זו נתפסת כ'לפנים משורת הדין' שלא נתבעת מאדם מהשורה, לא כן פעולת גניבה שהיא פעולה שכל אדם נתבע עליה..
והאמת היא, שהדעת נותנת שהק"ו כאן פועל במישור אחר, והוא, שפעולה להוספת 'צדק' כדוגמת השבת אבדה (ובפרט בממון עכו"ם שכלל אין ידוע שהוא שלו וגם אולי התייאש ממנו, ויש הרבה צדדי 'הוראת היתר', מלבד הטרחה הגדולה שאולי כלל אינו מחוייב בה) פעולה זו נתפסת כ'לפנים משורת הדין' שלא נתבעת מאדם מהשורה, לא כן פעולת גניבה שהיא פעולה שכל אדם נתבע עליה..
3
ד׳ובאמת, כל הדין של משיב אבידה פטור, שנשתלשל אח"כ לכלל של "מיגו"489ראה בבא מציעא (ג, א) ברש"י ותוס' שם. מיוסד על המקרא הזה שבא אמנם לא בתור הלכה, אלא, כאמור, כמושכל ראשון.
4
ה׳ואגב אורחא: זהו ההבדל בין הקו"ח שאנו מוצאים בתורה שבכתב גופה ובין הקו"ח שבתורה שבעל-פה490לכאורה, אין זה הבדל בין תורה שבכתב לתורה שבעל פה, כי גם בתורה שבעל פה מצינו ק"ו מעין אלו, כגון החיוב לברך ברכה לפניה שלמדו אותו מקל וחומר, כשהוא שבע מברך כשהוא רעב לא כל שכן (ברכות לה, א); אחותו שהיא בת אביו ובת אמו הנלמדת מק"ו מבת אביו לחוד ומבת אמו לחוד (מכות ה, א); השתא בהמתן של צדיקים אין הקב"ה מביא תקלה על ידם צדיקים עצמם לא כ"ש (חולין ה, ב), ועוד רבים למאות כיוצא בזה.
והנה, עיקר החילוק בין מיני הקל וחומר נמצא כבר בכללי הש"ס אשר לראשונים, ראה ספר מהררי נמרים (כללי קל וחומר לרמב"ן ממוסא), המובאים בספר הליכות עולם (ריש שער ד), זה לשונו: הקל וחומר [פעמים] נעשה מסברא כלומר מחשיבות סברא בעלמא ולא מכח הכתוב כגון הנהו דאבות נזיקין ומה שן שאין כוונתו להזיק וכו' ופעמים נעשה מדין כלומר מדין התורה וממעלות שנתן הכתוב בדבר בין להקל בין להחמיר וכו', וכתב עליו מרן הבית יוסף (בכללי הגמרא שם) "הקל וחומר פעמים יבנה על סברא כההיא דואביה ירק ירק בפניה וכהנהו דאבות נזיקין, ופעמים על מעלות של דינים וכו'. וכן איתא בפירוש ר"י אבוהב למדת קל וחומר (הודפס בקובץ על יד קונ' לא).
ניתן לומר אולי כי ההבדל בין הק"ו הללו נעוץ בחילוק של מטבע הלשון, כי בקל וחומר דאתי מסברא משתמשים במטבע הלשון 'לא כל שכן' או 'על אחת כמה וכמה', משא"כ במדת 'קל וחומר' המבוסס על דינים. אכן, למרות החילוק בין המדות הנ"ל, מכל מקום את הכלל של 'דיו לבא מן הדין להיות כנדון' למדים אנו מה'כל שכן' של התורה דואביה ירוק ירק בפניה וקל וחומר לשכינה י"ד יום - ומרים נסגרה רק שבעה ימים.. הראשונים מיוסדים בעיקרם על המושכל הראשון491כוונת הגהמ"ח ב'מושכל ראשון' אינה מצומצמת לכך שיותר קל לשלול מאשר לפעול חיוב, אלא לכל מושכל ראשון באשר הוא, כגון שכבוד שמים עדיף על כבוד האב (ראה לקמיה) או שלישראל יותר קל להאזין למשה מאשר לפרעה וכדומה, וכן שאר ה'כל שכן' המובא בתנ"ך ובש"ס, ודו"ק.: והאחרונים - על יסוד המקובל. כמו, למשל הקו"ח הנ"ל או הקו"ח של: "ויאמר ה' אל משה ואביה ירק ירק בפניה הלא תכלם שבעת ימים" וקו"ח לשכינה, זהו מיוסד ג"כ על המושכל הראשון שכבוד שמים גדול מכבוד אב. והקו"ח שבתורה שבע"פ, דוגמת הקו"ח של ר' טרפון: ש"קרן בחצר הניזק משלם נזק שלם מקו"ח משן ורגל שפטור ברה"ר ומשלם נזק שלם בחצר הניזק, קרן שמשלם ברה"ר חצי נזק אינו דין שמשלם בדצר הניזק נזק שלם". או הקושיא "ותהא שן ורגל חייב ברה"ר מקו"ח: ומה קרן שברשות הניזק אינו משלם אלא חצי נזק – ברה"ר חייבת, שן ורגל שברשות הניזק משלם נזק שלם, אינו דין שברה"ר חייב" (ב"ק כ"ה ב'). כאן, על פי מושכל ראשון, אי אפשר להגיד שקרן יותר חמורה כמו שמלמד ר' טרפון או ששן ורגל יותר חמורות, כמו שאנו שואלים בזה, אלא עפ"י המקובל מהלכות אחרות אנו רוצים להניח שזהו קל וזהו חמור.
והנה, עיקר החילוק בין מיני הקל וחומר נמצא כבר בכללי הש"ס אשר לראשונים, ראה ספר מהררי נמרים (כללי קל וחומר לרמב"ן ממוסא), המובאים בספר הליכות עולם (ריש שער ד), זה לשונו: הקל וחומר [פעמים] נעשה מסברא כלומר מחשיבות סברא בעלמא ולא מכח הכתוב כגון הנהו דאבות נזיקין ומה שן שאין כוונתו להזיק וכו' ופעמים נעשה מדין כלומר מדין התורה וממעלות שנתן הכתוב בדבר בין להקל בין להחמיר וכו', וכתב עליו מרן הבית יוסף (בכללי הגמרא שם) "הקל וחומר פעמים יבנה על סברא כההיא דואביה ירק ירק בפניה וכהנהו דאבות נזיקין, ופעמים על מעלות של דינים וכו'. וכן איתא בפירוש ר"י אבוהב למדת קל וחומר (הודפס בקובץ על יד קונ' לא).
ניתן לומר אולי כי ההבדל בין הק"ו הללו נעוץ בחילוק של מטבע הלשון, כי בקל וחומר דאתי מסברא משתמשים במטבע הלשון 'לא כל שכן' או 'על אחת כמה וכמה', משא"כ במדת 'קל וחומר' המבוסס על דינים. אכן, למרות החילוק בין המדות הנ"ל, מכל מקום את הכלל של 'דיו לבא מן הדין להיות כנדון' למדים אנו מה'כל שכן' של התורה דואביה ירוק ירק בפניה וקל וחומר לשכינה י"ד יום - ומרים נסגרה רק שבעה ימים.. הראשונים מיוסדים בעיקרם על המושכל הראשון491כוונת הגהמ"ח ב'מושכל ראשון' אינה מצומצמת לכך שיותר קל לשלול מאשר לפעול חיוב, אלא לכל מושכל ראשון באשר הוא, כגון שכבוד שמים עדיף על כבוד האב (ראה לקמיה) או שלישראל יותר קל להאזין למשה מאשר לפרעה וכדומה, וכן שאר ה'כל שכן' המובא בתנ"ך ובש"ס, ודו"ק.: והאחרונים - על יסוד המקובל. כמו, למשל הקו"ח הנ"ל או הקו"ח של: "ויאמר ה' אל משה ואביה ירק ירק בפניה הלא תכלם שבעת ימים" וקו"ח לשכינה, זהו מיוסד ג"כ על המושכל הראשון שכבוד שמים גדול מכבוד אב. והקו"ח שבתורה שבע"פ, דוגמת הקו"ח של ר' טרפון: ש"קרן בחצר הניזק משלם נזק שלם מקו"ח משן ורגל שפטור ברה"ר ומשלם נזק שלם בחצר הניזק, קרן שמשלם ברה"ר חצי נזק אינו דין שמשלם בדצר הניזק נזק שלם". או הקושיא "ותהא שן ורגל חייב ברה"ר מקו"ח: ומה קרן שברשות הניזק אינו משלם אלא חצי נזק – ברה"ר חייבת, שן ורגל שברשות הניזק משלם נזק שלם, אינו דין שברה"ר חייב" (ב"ק כ"ה ב'). כאן, על פי מושכל ראשון, אי אפשר להגיד שקרן יותר חמורה כמו שמלמד ר' טרפון או ששן ורגל יותר חמורות, כמו שאנו שואלים בזה, אלא עפ"י המקובל מהלכות אחרות אנו רוצים להניח שזהו קל וזהו חמור.
5
ו׳וההבדל הוא בזה, שקו"ח המיוסד על מושכל ראשון אי אפשר שתהא לו פרכא492מצינו פרכא גם לקל וחומר של סברא, ראה לדוגמה ברא"ש ברכות (פ"ו סי' טז) שכתב על הק"ו לברכה דלפניה דלאו ק"ו גמור הוא דאיכא למפרך מה לאחריה שכן נהנה, והגם שפירכא זו נמצאת כבר בגמ' (כא, א) אמנם שם הוא על פירכא של דין ואילו הרא"ש למד זאת לקל וחומר של סברא, וכיו"ב בפנ"י ברכות (כא, א) על ר' ישמעאל שלמד לברכת התורה מק"ו מברכת המזון, אם על חיי שעה מברך על חיי עולם לא כל שכן, והק' הפנ"י דמה לברכת המזון שכן נהנה. וכיו"ב מצינו במקומות רבים.
וראה בהרחבה בכללי הגמרא לבית יוסף (בהליכות עולם שם) וביבין שמועה (על הליכות עולם שם) בשם המהרי"ק, וכן בכללי ק"ו לר"י אבוהב הנ"ל, ששייך לעשות פירכא גם על ק"ו של סברא, אך עיין שם ששונה קל וחומר מסברא מק"ו של דין, שבק"ו של סברא לא נוכל להכניס הפרכא כחלק מהקל וחומר כדרך שעושים לפעמים בק"ו של דין, וכן לא נוכל לעשות 'קל וחומר של מקומות' רק מק"ו של דין ולא בק"ו של סברא. ואולי לזאת כיוון הגהמ"ח., אבל קו"ח ממין השני אפשר הרבה פעמים למצוא איזו פרכא כל דהיא493לאו דוקא פירכא כל דהוא, דרק בבמה מצינו פרכינן פירכא כל דהו כמבואר בכללי הש"ס שם.: אם אנו מוצאים בתורה איזה רמז נגד הקו"ח ממין שכזה, ואין זה בכלל "חדוש" שזהו נגד הסברא, אלא זהו רק בבחינת גלוי דעת שלא להשתמש במדת קו"ח בענין זה, כמו למשל, על הקושיא הנ"ל "שתהא שן ורגל חייבת ברה"ר", מתרצינן – "אמר קרא ובער בשדה אחר ולא ברה"ר". וככה ג"כ אין ההלכה כר' טרפון בקרן בחצר הניזק, שבאמת ג"כ אינו משלם אלא חצי נזק. והראשונים – הרי"ף והרא"ש – נתנו באמת טעם על זה, גם על מה דשן ורגל פטור ברה"ר וגם על מה שקרן אפילו בחצר הניזק אינו משלם אלא חצי נזק, - כי שן ורגל אורחייהו בהכי ברה"ר, ואין זה בכלל "ושמירתן עליך": וקרן, בין למ"ד פלגא נזקא ממונא ובין למ"ד פלגא נזקא קנסא, אין נמוק להבדיל בין רשות היחיד לבין רשות הרבים.
וראה בהרחבה בכללי הגמרא לבית יוסף (בהליכות עולם שם) וביבין שמועה (על הליכות עולם שם) בשם המהרי"ק, וכן בכללי ק"ו לר"י אבוהב הנ"ל, ששייך לעשות פירכא גם על ק"ו של סברא, אך עיין שם ששונה קל וחומר מסברא מק"ו של דין, שבק"ו של סברא לא נוכל להכניס הפרכא כחלק מהקל וחומר כדרך שעושים לפעמים בק"ו של דין, וכן לא נוכל לעשות 'קל וחומר של מקומות' רק מק"ו של דין ולא בק"ו של סברא. ואולי לזאת כיוון הגהמ"ח., אבל קו"ח ממין השני אפשר הרבה פעמים למצוא איזו פרכא כל דהיא493לאו דוקא פירכא כל דהוא, דרק בבמה מצינו פרכינן פירכא כל דהו כמבואר בכללי הש"ס שם.: אם אנו מוצאים בתורה איזה רמז נגד הקו"ח ממין שכזה, ואין זה בכלל "חדוש" שזהו נגד הסברא, אלא זהו רק בבחינת גלוי דעת שלא להשתמש במדת קו"ח בענין זה, כמו למשל, על הקושיא הנ"ל "שתהא שן ורגל חייבת ברה"ר", מתרצינן – "אמר קרא ובער בשדה אחר ולא ברה"ר". וככה ג"כ אין ההלכה כר' טרפון בקרן בחצר הניזק, שבאמת ג"כ אינו משלם אלא חצי נזק. והראשונים – הרי"ף והרא"ש – נתנו באמת טעם על זה, גם על מה דשן ורגל פטור ברה"ר וגם על מה שקרן אפילו בחצר הניזק אינו משלם אלא חצי נזק, - כי שן ורגל אורחייהו בהכי ברה"ר, ואין זה בכלל "ושמירתן עליך": וקרן, בין למ"ד פלגא נזקא ממונא ובין למ"ד פלגא נזקא קנסא, אין נמוק להבדיל בין רשות היחיד לבין רשות הרבים.
6