המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה ל״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 38
א׳629סי' יט (אות ג).ועיין בס' "תקפו כהן" להש"ך שמפלפל בהסתירות שיש ברא"ש לענין קנין ספק בהפקר, שפסק "בגמל בהנהגה וחמור במשיכה" שיש בזה ספיקא דדינא ופסק "הלכך במכר או מתנה לא קני חד מינייהו, דכיון דמספקא לן אוקמינן בחזקת מרא קמא ובמציאה והפקר שניהם קונים, דהזוכה הוא המוחזק ואין להוציא ממנו בספק" וכן כתב גבי משוך בהמה לקנותה בכלים שעליו, שג"כ היא בעיא דלא איפשטא, שבמכר מוקמינן בחזקת מרא קמא, אבל בהפקר כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק מספק ואפילו אם בא אח"כ אחר ועשה בזה קנין ודאי שלא מוטל בספק, ג"כ הדברים שייכים להראשון - ומקשה קושית "ורמינהו", שהוא סותר את עצמו, שפסק בפ' חזקת הבתים630בבא בתרא (פ"ג סי' ס). לענין הספק בהחזיק בנכסי גר באחת לקנות חברתה, שיש על זה בעיא דלא איפשטה, ופסק, דאם בא אחר והחזיק בה בשניה זוכה האחר, משום דהוא ודאי, והראשון ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי?
1
ב׳וע' ב"תומים" "בקיצור תקפו כהן" שמקשה ג"כ מהביא בפ"ק דב"מ (י"ב י"א) בזרק ארנק דרך הבית ויצא מפתח זה לפתח אחר – אם אמרינן אויר שסופו לנוח כמונח דמי, שפסק ג"כ, שמספק קונה הראשון ולא השני, אעפ"י שלהשני יש קנין ודאי ואין אנו אומרים "אין ספק מוציא מידי ודאי"?631גם הש"ך עצמו רמז לקושיא זו (שבאמת ב' הקושיות הם קושיות הפלפולא חריפתא על הרא"ש בבא מציעא פ"א סי' כד ס"ק ז), וראה לקמיה.
2
ג׳והקושיה השניה עוד יותר חזקה מהראשונה, שע"ז מביא הש"ך תירוץ בשם מהר"מ מינץ, שההבדל בין הראשון "גמל בהנהגה וחמור במשיכה" ובין השני לבין החזיק בנכסי גר, הוא משום דבהראשון אנו באים מטעם תפיסה, שס"ס הוא תפס מספק, וכיון שבהפקר אין חזקת מרא קמא ממילא הוא זוכה, משא"כ בהחזיק בנכסי גר בקרקעות, דשם אין תפיסה632דהלא החזיק רק בקרקע אחת. – אבל בהא דזרק ארנקי הנ"ל שיצא מפתח זה לפתח אחר הלא ג"כ לא הראשון הוא התופס אלא השני, ומדוע זוכה הראשון? וגם באמת התירוץ על הקושיה הראשונה ג"כ אינו מספיק, דלא תהא התפיסה של הראשון עדיפא מחזקת מרא קמא ממש, שהוא ג"כ מוחזק, ובכ"ז סוברים, דהתפיסה של השני מהניא – ומכש"כ שהיה צריך להועיל קנינו הודאי של השני, גם מטעם דאין הספק מוציא מידי ודאי וגם מצד התפיסה שתפס ממי שהדבר שייך לו רק מצד מוחזק בספק?633אמנם מדברי הש"ך מתבאר שהוא סובר שגם אצל הראשון מקרי מוחזק דסוף סוף היה הדבר בחזקתו, משא"כ בהחזיק בנכסי גר שלא היה כלל בחזקתו. ולא דמי לכל תפיסה מחזקת מרא קמא דמהני המוחזק להוציא, משום שהכא שורש הספק הוא בחזקת המרא קמא גופא, דאם נימא שהוא 'מרא קמא' ממילא הוא גם 'מרא בתרא', ואחר שהוכרע ע"י תפיסתו שהוא מ"ק לא שייך לדון יותר בספק. אכן עיין קונטרס הספיקות (כלל ח אות ג) שבאמת תמה על הש"ך בזה, ולדעתו תפיסת השני מועלת לעולם ולא דיבר הרא"ש אלא באופן שתפיסתו היא מתוך ידו של הראשון, אבל אם הניח הראשון את החפץ מידו מהני תפיסת השני, ואכמ"ל.
3
ד׳אכן אם נניח, דמהות הפקר הוא מושג של בעלות כל העולם כנ"ל ומה שהזוכה צריך לעשות בזה קנין הוא רק כדי שלא יבוא אחר לזכות בזה – יש לנו למצוא טעם לשבח בדברי הרא"ש הנ"ל וגם לישב את הסתירות הנ"ל, כי לפי"ז יצא הנחה שכזו: שבכלל בהפקר די גם בספק קנין, ששום איש אחר לא יוכל כבר לזכות בזה, דכיון דאיננו דרושים בהפקר לקנין מצד החיובי שבו, אלא מצד השלילי שלא יזכה בו אחר, ואם אנו יודעים בברור ששום איש לא יכול לזכות בזה אלא אחד, אז זה האחד זכה בהדבר אף בלא קנין, וממילא כשאחד עשה אפילו ספק קנין, סוף סוף אסור לכתחלה לאדם אחר ללכת ולזכות בזה מצד ספק גזל שהוא ספק איסור ככל איסורין דעלמא – ממילא כבר נחלט הדבר להראשון שעשה את הספק קנין.
4
ה׳בשלמא כל ספק ממון דאמרינן, אי תפס לא מפקינן מניה, ואין אנו באים בזה מצד ספק איסור של לא תגזול, הלא כבר האריכו בזה גדולי האחרונים, אבל כל הנימוקים שנתנו לזה לא יתכנו בנידון דידן, למשל, התירוץ שמתרצים634מהר"י בסאן, הו"ד בכנה"ג (סימן כה הגב"י כללי קים לי אות ז); תומים (סי' כה [קיצור תקפו כהן] סק"ג); קונטרס הספיקות (כלל א ס"ק ו) בשם מהר"י בסאן, וכן כתבו האחרונים רבים נוספים., משום דיש גם ספק גזל להשני – וכמובן שזה לא שייך בנ"ד, דלהראשון על כל פנים אין ספק של איסור לא תגזול, דהא הוא בכל האופנים לא לוקח הדבר משום איש, אלא מהפקר, וכה"ג שאר ההסברים שנתנו בזה, שלא שייכים בנדון דידן, משום דכל ההסברים שייכים רק בספק ממון שבין איש לרעהו, כלומר, שהספק הוא אם הכסף שייך לראובן או לשמעון, אבל כאן שכל הספק הוא: "אם זה שייך למי שעשה בזה ספק קנין ויש בזה משום גזל לאחרים או לא, כל ההסברים הנ"ל לא מספיקים635הנה לפי ההסבר בו נקט הגהמ"ח עצמו (והוא כהסברו של הגר"ש שקופ בשערי יושר ש"ה פ"ב ועוד אחרונים), שמשפטי הממון הם ענין של 'מציאות' בפני עצמה שעליהם חלים הדינים של איסורי לא תגזול וכדומה, בודאי אתי שפיר, שכיון שהנדון הקודם של משפט הממון נותר בספק, ממילא באופן זה שייך לומר ספק איסור גזל לחומרא. אמנם לפי הסברו של התומים (שם) שאיסור לא תגזול נאמר על הודאי ולא על הספק, א"כ הוא הדין הכא אף שהוא בזכיה מהפקר, מכל מקום אין זה אלא ספק גזל ושרי..
5
ו׳ואעפ"י שבדיעבד כשקדם אחר ועשה בזה קנין ודאי הרי מתעורר ספק ממון רגיל, אם זה שייך להראשון או לשני? אך מובן, שבנדון דידן אי אפשר להביט על הבדיעבד אלא על הלכתחילה לחודא, כי בהפקר בכלל אנו מביטים תמיד על הקודם, שכל הקודם זכה, וממילא נקרא הראשון שעשה ספק קנין בכלל "כל הקודם", מאחרי שבכל האופנים שלל ע"י כך את היכלת של האחרים לזכות בזה לכתחילה, וממילא מובן, שאי אפשר לבוא בזה מצד "אין ספק מוציא מידי ודאי", כי דוקא הראשון הוא בבחינת ודאי, שודאי הוא שהוא בכלל כל הקודם זכה כנ"ל636והיינו דוקא לפי הצד בו נוקט כעת הגהמ"ח שהפקר הוא בעלות של כל העולם, כי לפי הצד שמציאוצ ההפקר היא ללא בעלות כלל, אם כן גם לאחר זכיית הראשון והגם שיש איסור גזל, הנה לא נשתנה כלום שהוא רק ספק זוכה, וכיון שעשה השני מעשה זכיה (הגם שעבר על איסור) ישנו ספק לשני הצדדים ואזלינן בתר המוחזק. ורק לפי הצד של הגהמ"ח שדי בהסתלקות האחרים כדי לזכות בכולו בוודאי, מהני מה שהיה רגע אחד בו היה אסור לכולם לזכות כדי שיהיה החפץ ב'ודאי' שלו.
והנה נחלקו החזון איש (שביעית סי' ז) והגרשז"א (מעדני ארץ שביעית סי' ה אות ד) במקום ספק קדושת שביעית אי אזלינן בתר חנטה או בתר לקיטה, אם מותר לאחר ללוקטם, דעת החזון איש מצד אחד לבעלים אסור למחות הוי ספק איסור דדלמא הפקר הוא, אך מצד שני הוי ספק גזל דדלמא הוי הפקר, והגרשז"א ס"ל דהוי ככל ספק ממון שהוא לקולא לנתבע. והנה לשני הצדדים יש להקשות, לדעת החזון איש יש להקשות אמאי לא אזלינן בזה בתר מרא קמא והוי ודאי גזל ולדעת הגרשז"א יקשה מה שייך ספק ממון לקולא קודם שתפס. ונראה דאם ננקוט שענין מרא קמא אינו רק חזקה דמעיקרא אלא ענין משפטי, א"כ בהפקר של שביעית לא שייך לדון כלל ענין 'מרא קמא' וגם לא ענין 'מוחזק' שעל זה גופא אמרה התורה שאסור לו לנהוג כבעלים, ועל כן הוי ספק גמור של איסור גזל, אך מאידך גיסא יש לדון אם שייכת כאן סברת הגהמ"ח דבענין הפקר לא מהני משפטי הממון שאין אנו דנים בין איש לרעהו אלא האם יש כאן 'זוכה'. אמנם באמת לא דמי לנדון דהכא, דהכא מיירי בהפקר ודאי ושני זוכים ואנו נוקטים שכלפי הזוכה הראשון שמוחזקתו בספק היא כדין יש ספק גזל, משא"כ בנדון דהחזו"א כיון שהראשון בודאי אינו מוחזק מצד איסור שביעית, שוב אין איסור כלל אף שיש ספק אם זה שלו. ואולי בזה נחלקו דהחזו"א ס"ל שהנדון בספק גזל הוא מצד המציאות וכל שיש ספק מי הבעלים שייך איסור גזל (כל שאין דין משפטי אחר), ואילו הגרשז"א ז"ל שאיסור גזל שייך רק ממי שיש לו זכות להחזיק את החפץ כבעלים, אבל הכא שמספק אסור לבעלים להחזיק את החפץ כבעלים ואין לו תורת 'מוחזק' אין גם איסור לתפוס ממנו בספק. וצ"ת..
והנה נחלקו החזון איש (שביעית סי' ז) והגרשז"א (מעדני ארץ שביעית סי' ה אות ד) במקום ספק קדושת שביעית אי אזלינן בתר חנטה או בתר לקיטה, אם מותר לאחר ללוקטם, דעת החזון איש מצד אחד לבעלים אסור למחות הוי ספק איסור דדלמא הפקר הוא, אך מצד שני הוי ספק גזל דדלמא הוי הפקר, והגרשז"א ס"ל דהוי ככל ספק ממון שהוא לקולא לנתבע. והנה לשני הצדדים יש להקשות, לדעת החזון איש יש להקשות אמאי לא אזלינן בזה בתר מרא קמא והוי ודאי גזל ולדעת הגרשז"א יקשה מה שייך ספק ממון לקולא קודם שתפס. ונראה דאם ננקוט שענין מרא קמא אינו רק חזקה דמעיקרא אלא ענין משפטי, א"כ בהפקר של שביעית לא שייך לדון כלל ענין 'מרא קמא' וגם לא ענין 'מוחזק' שעל זה גופא אמרה התורה שאסור לו לנהוג כבעלים, ועל כן הוי ספק גמור של איסור גזל, אך מאידך גיסא יש לדון אם שייכת כאן סברת הגהמ"ח דבענין הפקר לא מהני משפטי הממון שאין אנו דנים בין איש לרעהו אלא האם יש כאן 'זוכה'. אמנם באמת לא דמי לנדון דהכא, דהכא מיירי בהפקר ודאי ושני זוכים ואנו נוקטים שכלפי הזוכה הראשון שמוחזקתו בספק היא כדין יש ספק גזל, משא"כ בנדון דהחזו"א כיון שהראשון בודאי אינו מוחזק מצד איסור שביעית, שוב אין איסור כלל אף שיש ספק אם זה שלו. ואולי בזה נחלקו דהחזו"א ס"ל שהנדון בספק גזל הוא מצד המציאות וכל שיש ספק מי הבעלים שייך איסור גזל (כל שאין דין משפטי אחר), ואילו הגרשז"א ז"ל שאיסור גזל שייך רק ממי שיש לו זכות להחזיק את החפץ כבעלים, אבל הכא שמספק אסור לבעלים להחזיק את החפץ כבעלים ואין לו תורת 'מוחזק' אין גם איסור לתפוס ממנו בספק. וצ"ת..
6