המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה ל״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 39
א׳ובאמת נראה שהרא"ש בעצמו מדגיש את סברתנו זו, כי כך הוא לשונו בהבעיא "במשוך בהמה זו לקנות כלים שעליה" "אבל במציאה והפקר – וכו' – קני כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק בספק – וכו' – ותפיסת ספק מיקריא תפיסה כנגד אחר שאין לו שום טענה", והוא כדברינו, שעיקר הטעם הוא דבהפקר גם ספק קנין מהני כלפי כל האחרים שאין להם שום טענה בזה.
1
ב׳ויוטעם זה ביותר לשטת הרא"ש עצמו שסובר בזה כדעת רש"י שם בב"מ (י"ב) שההפקר נחשב כמתנה "בכלל דעת אחרת מקנה אותו"637כן ביארו הרשב"א (שם) והנמוק"י שם (ה, ב מדה"ר) בדעת רש"י. וע"ע משנה למלך (הל' מכירה פכ"ט הי"א); קצוה"ח (סי' רעג סק"א)., כי הלא גם הוא מפרש את הבעיא "זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר" שבעיא היא גם בהפקירו או נתנו לו במתנה, ואי אפשר לתפוס שיש בהפקר "דעת אחרת מקנה", רק אם נניח, שיש בהפקר בעלות של כל העולם כולו כנ"ל, שאז כמו שבמתנה הוא מקנה זאת להיחיד ככה בהפקר הוא מקנה זאת לכל העולם, וממילא הרא"ש אזיל שטתו בזה.
2
ג׳אלא שעלינו עוד להוסיף בזה, שלשיטת הרא"ש יהיה הבדל בין הפקר ובין גר שמת ואין לו יורשין, דבהפקר שיש דעת אחרת מקנה אותו הרי על כרחך שהדבר נעשה קנין כל העולם כנ"ל, אבל בגר שמת שההפקר שבזה בא ממילא מפני שאין על זה בעלות, אין זה מושג של קנין כל העולם, אלא מושג של דבר שאין עליו קנין כלל.
3
ד׳וההבדל הזה בא עפ"י הנחה הגיונית פשוטה: אין קנין בלי מקנה ובהפקר כשיש בזה מקנה יש בזה קנין כל העולם, ולא כן בגר שמת638ובאמת לשון הראשונים הנ"ל הוא דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת משמע דהפקר מאליו לא מקרי דעת אחרת, ראה: רמב"ן ושא"ר (בבא מציעא שם) בדעת רש"י; ריטב"א יבמות (נב, ב); , ובדומה לזה חילקו רבים מהאחרונים, ראה: שו"ת בית שערים (או"ח סי' קנה) שדקדק לשון התוספתא (בכורות פ"ב) בהמה מדבר והקדש וגר שאין לו יורשים פטורה מן הבכורה. והקשה אמאי נקטה התוספתא תרי גווני של הפקר הפחות מצויים, ולא נקטה הפקר כפשוטו שאחד הפקיר בהמתו. ויישב (בתירוצו השני) ע"פ הנ"ל דכל הפקר הוא דעת אחרת מקנה ולא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה, משא"כ בהפקר מדבר או גר שמת שאין שם דעת אחרת מקנה ואין בעלים כלל, על כן פטור מהבכורה. ועיקר החילוק כבר כתב החת"ס (יבמות נב, ב ושו"ת אה"ע א סי' קו) להקשות על הגמ' (שם) בהא דס"ל לרבי דמקדש יבמה לשם יבמות דא"צ ממנו גט וקאמר רב יוסף דעשאוהו כעודר בנכסי הגר דלא קני והקשה אביי דלא דמי דהתם לא מכוין למקני הכא מכוין למקני, וע"ז הקשה החת"ס זה לשונו: צע"ג וכי מן הגר קונה הלא מן ההפקר קונה ואפי' לדעת רש"י ונמוק"י ב"מ (יב, א ובתוס' ד"ה ויצא) ההפקר מקרי דעת אחרת מקנה אותו היינו במפקיר נכסיו מרצונו אבל גר שמת פקע לי' כח בעליו (ועיין רשב"א ב"ב פד, ב). וכן כתב הקצוה"ח (סי' סו סקי"ב) בדקדוק דברי הסמ"ג, עיין שם.
וע"ע בגט מקושר (לר"י אלגאזי סי' טו) שמכח חילוק זה יצא לחלוק על המשנה למלך הנ"ל דהפקר יש לו דין דעת אחרת, דהא בגיטין (לט, א) הוכיחה הגמ' כנגד אבא שאול הסובר דגר שמת ולו עבדים קטנים לא זכו בעצמם מהא דנתייאשתי מפלוני עבדי, דמה ראיה היא, דוקא נתייאשתי מפלוני עבדי שיש דעת אחרת שפיר זוכה משא"כ בגר שמת (ואמנם יש לדחות ד'יאוש' לא מקרי דעת אחרת אלא סילוק, ואכמ"ל).
וראה חוסן יוסף (למהר"י ענגיל, אות קמט) שכתב לדחות דברי האבני מילואים שדימה הפקר בדעת אחרת מקנה להפקר דקידושי אשה, וכתב הוא שקידושי אשה דמי ליאוש וגר שמת דהוי רק סילוק והוא הפקר מאליו, והכי נמי אשה שכך גזרה התורה דרצון האשה מסלק זכותה מעצמה ונעשית הפקר מאליה והבעל זוכה (ועיי"ש שכתב עוד, דאי נימא כהאבני מילואים דאשה הוי דעת אחרת, א"כ מהני סברא זו לכו"ע אף לאותם הסוברים שהפקר דעלמא אינו חשוב דעת אחרת, עיי"ש טעמא דמילתא), וכן כתב בחי' הגר"ש שקופ (קידושין סי' לד)..
וע"ע בגט מקושר (לר"י אלגאזי סי' טו) שמכח חילוק זה יצא לחלוק על המשנה למלך הנ"ל דהפקר יש לו דין דעת אחרת, דהא בגיטין (לט, א) הוכיחה הגמ' כנגד אבא שאול הסובר דגר שמת ולו עבדים קטנים לא זכו בעצמם מהא דנתייאשתי מפלוני עבדי, דמה ראיה היא, דוקא נתייאשתי מפלוני עבדי שיש דעת אחרת שפיר זוכה משא"כ בגר שמת (ואמנם יש לדחות ד'יאוש' לא מקרי דעת אחרת אלא סילוק, ואכמ"ל).
וראה חוסן יוסף (למהר"י ענגיל, אות קמט) שכתב לדחות דברי האבני מילואים שדימה הפקר בדעת אחרת מקנה להפקר דקידושי אשה, וכתב הוא שקידושי אשה דמי ליאוש וגר שמת דהוי רק סילוק והוא הפקר מאליו, והכי נמי אשה שכך גזרה התורה דרצון האשה מסלק זכותה מעצמה ונעשית הפקר מאליה והבעל זוכה (ועיי"ש שכתב עוד, דאי נימא כהאבני מילואים דאשה הוי דעת אחרת, א"כ מהני סברא זו לכו"ע אף לאותם הסוברים שהפקר דעלמא אינו חשוב דעת אחרת, עיי"ש טעמא דמילתא), וכן כתב בחי' הגר"ש שקופ (קידושין סי' לד)..
4
ה׳ועי' זה מסולקת ממילא הסתירה מהא דהחזיק בנכסי גר באמת לקנות חברתה כנ"ל, שהתרוץ כבר מובן מאליו, כי שם לפי הנ"ל כבר אנו דורשים לקנין מצד החיובי שבו, שם ספק קנין לא מועיל כלפי מי שעושה בזה קנין ודאי, ואנו אומרים בזה, אין ספק מוציא מידי ודאי כנ"ל.
5
ו׳ובאמת אנו צריכים להסביר גם את דברי הש"מ בב"מ הנ"ל גם כן עפ"י סברא זו, שכיון שכל אחד אומר "כולה שלי ואנא אגבתיה כולה", אז אעפ"י שאנו תופסים ששניהם הגביהו ביחד והמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו, וממילא לא היה קנין אמתי לשום אחד מהם, אבל סו"ס יש על כל האחרים מלבד אלו השנים ספק של לא תגזול, ממילא המה קונים שניהם אפילו בלי קנין כלל.
6
ז׳ושטת הרא"ש הנ"ל הוא מק"ו מדברי הש"מ הנ"ל כמובן.
7