המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה מ׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 40
א׳ועלינו עוד להוסיף על זה, כי לכאורה הרא"ש מדבר גם במציאה ולא רק בהפקר ושם הלא אנו באים מצד יאוש וביאוש יש בודאי רק משום סלוק הבעלות ולא הקנאה לכל העולם והוה כמו נכסי הגר? אכן בשני המקומות של גמל בהנהגה וחמור במשיכה ובמשוך בהמה לקנות כלים שעליה בודאי שאפשר להשתמש בהטעם של תפיסה, ואעפ"י ששאלנו שס"ס מי שבא אח"כ וזה בקנין ודאי הוא התופס ולא עדיפא זה מחזקת מרא קמא, שבכל זאת אי תפס לא מפקינן מיניה כנ"ל? אך על זה כבר בא תרוצנו הנ"ל, דשאני התם שאי אפשר לבוא מצד ספק איסור לחומרא כנ"ל, דזיל לאידך גיסא, שכמו שיש ספק להאחד ככה יש ספק לשני. משא"כ כאן, שסו"ס על הראשון שהוא היה בכלל כל הקודם זכה אין שום ספק גזל, ועל השני כן יש ספק גזל, ממילא תפיסת השני לא מהניא, ובזרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר, ששם אין לבוא מצד תפיסה כנ"ל, שם באמת מדובר רק בהפקר או במתנה כנ"ל, ושם באמת מדגיש הרא"ש את הטעם, שהפקר הוא בכלל דעת אחרת מקנה אותו", והעיקר הוא כנ"ל, מה שבהפקר סגי קנין כל דהו מטעם הנ"ל.
1
ב׳ומלבד זה אפשר לחלק, לפי דברינו הנ"ל, בין מטלטלין לקרקע – כי כל היסוד שלנו הוא שספק אסור "לא תגזול" מונע מכל העולם כולו את היכלת לזכות, ובזה שאני אסור "לא תגזול" בקרקע מבמטלטלין. במטלטלין עובר על "לא תגזול" תיכף בהתפיסה ולא בהשימוש שאחרי זה, כי ע"י התפיסה לשם גזילה הוא קונה את הדבר להקנינים ולחיובים המיוחדים הכרוכים בהגזילה, ולא כן בקרקע, ש"קרקע אינה נגזלת", ואעפ"י שיש בודאי בזה האיסור של "לא תגזול", הנה אין האיסור על התפיסה שלא שייכת בקרקע, אלא על ההשתמשות בקרקע של חברו.
2
ג׳ויוצא מזה, שאם יצוייר בקרקע ציור שכזה, שע"י ההשתמשות יהיה הקרקע שלו, תו אין בזה איסור של "לא תגזול", אעפ"י שלפני ההשתמשות שלו אפשר שהקרקע היה של חברו - . וציור שכזה יש לנו בנ"ד – כשהראשון עשה ספק קנין בנכסי הגר שהשני שמשתמש בזה ועשהו קנין ודאי, שסו"ס ע"י ההשתמשות עושה הקרקע לשלו מטעם אין ספק מוציא מידי ודאי, תו אי אפשר לבוא בזה כמו שאנו באים במטלטלין מצד ספק "לא תגזול" הנ"ל. –
3
ד׳בקצור, רק במטלטלין הבדיעבד – אעפ"י שכבר זכה כל אחד בקנין ודאי – הולך אחרי הלכתחלה כי ע"י זה שיש לכתחלה ספק לא תגזול זהו המונע מכל אדם את האפשרות לזכות וממילא הראשון זוכה, - ולא כן בקרקע שכל איסור לא תגזול הוא רק מצד הדיעבד – מצד ההשתמשות, וכשהוא משתמש בזה כבר בדידיה הוא משתמש כנ"ל.
4