המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה מ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 45
א׳ועי' בפנ"י בגיטין (ל"ח ע"א) שמאריך לפלפל בגדר הפקר בעבדים, שמתקשה בכלל איך מהני הפקר בעבדים אחרי דאין שום איש יכול לזכות בזה אלא העבד בעצמו, א"כ הלא לא עדיף זאת מהפקר לעניים ולא לעשירים? ובשלמא בעבד כנעני עוד ניחא, דשם עצם ההפקר הוא לכל דכמו דיכול למוכרו וליתן במתנה לכל מי שירצה כך יכול להפקירו לכל העולם, אלא שהעבד הוא תמיד בכלל כל הקודם זכה מאחרי דהוא קודם לכל. אבל עבד עברי שאין ביכלתו למוכרו ולתתו לאחר במתנה וההפקר לכתחילה בא רק בשביל העבד לבדו לא יהיה זה בכלל הפקר?648יש שכתב לבאר ע"פ מה שכתב הגרי"ז (הובא בחי' הגר"ח על הש"ס קידושין יח, א) שמה שא"א למכור עבד עברי אינו חסרון בעלות אלא מדיני עבד עברי שאינו עבד אלא לאדון שנמכר לו, נמצא שאין החסרון מצד ההפקר, כי מצד ההפקר הוא באמת מופקר לכל, ורק מדיני עבד עברי שהוא הראשון והיחיד שיוכל להיות בכלל 'כל הקודם זוכה'. אמנם לפמש"נ בהערה הבאה יש מקום לקושיה גם בכה"ג.
עיין בהמקנה (קידושין שם) שסובר שגם בעבד עברי יש לומר שקודם זוכה הוא בעצמו (ולא אכפת ליה מה דאינו במכירה ומתנה), אלא שהקשה שאין מי שיוכל לזכות שאין ממי לקנות (וצ"ע אם כוונתו להגרי"ז) וכיון שכן הדרא קושיה לדוכתה (ומבואר, שאף שמצד הבעלים היה ההפקר לכל, לא מהני היכא שאין יכולים לזכות בפועל, ונהי דאם אין גופו קנוי ליכא זכיה של אחרים במעשה ידים, אבל למ"ד גופו קנוי לא שייך כלל זכיה לאחרים והדרה קושיה לדוכתה. ובתוס' שם כתבו דגם בעבד עברי מועיל הפקר?649וע"ע קידושין (טז, א) ובראשונים שם ובפני יהושע. אמנם ברמב"ם (הל' עבדים פ"ב הי"ב) מנה את כל היציאות של עבד ולא מנה הפקר ביניהם, ומבואר (וכן דייקו האחרונים) שהרמב"ם סובר שמפקיר ע"ע אינו יוצא לחירות.
עיין בהמקנה (קידושין שם) שסובר שגם בעבד עברי יש לומר שקודם זוכה הוא בעצמו (ולא אכפת ליה מה דאינו במכירה ומתנה), אלא שהקשה שאין מי שיוכל לזכות שאין ממי לקנות (וצ"ע אם כוונתו להגרי"ז) וכיון שכן הדרא קושיה לדוכתה (ומבואר, שאף שמצד הבעלים היה ההפקר לכל, לא מהני היכא שאין יכולים לזכות בפועל, ונהי דאם אין גופו קנוי ליכא זכיה של אחרים במעשה ידים, אבל למ"ד גופו קנוי לא שייך כלל זכיה לאחרים והדרה קושיה לדוכתה. ובתוס' שם כתבו דגם בעבד עברי מועיל הפקר?649וע"ע קידושין (טז, א) ובראשונים שם ובפני יהושע. אמנם ברמב"ם (הל' עבדים פ"ב הי"ב) מנה את כל היציאות של עבד ולא מנה הפקר ביניהם, ומבואר (וכן דייקו האחרונים) שהרמב"ם סובר שמפקיר ע"ע אינו יוצא לחירות.
1
ב׳אכן לפ"ד מובן, דאין בזה אפילו התחלת קושיא, דאדרבא זו היא הנותנת, דכל טעמא דהפקר לעניים ולא לעשירים שלא הוה הפקר הוא מפני שמושג הפקר הוא שלילת הבעלות, וא"כ אדרבא מאותו הטעם גופא בא הגדר הפקר בעבדים, גם בעבדים כנענים וגם בעבדים עברים, דבשלילת הבעלות בעבדים נשארים הם ממילא בני חורין לעצמם650יסוד זה יהיה תלוי בהגדרת ה'סיבה והמסובב' שבהפקר, האם ההפקר הוא סילוק הבעלות וממילא מתייחד החפץ לכל העולם (לעניים ולעשירים) או להיפך, ההפקר הוא על ידי שמייחד את החפץ להשתמשות כל העולם וממילא פוקעת בעלותו, ראה שערי יושר (שער ה פרק כג), ולפי זה בעבד שאינו יכול לייחד אותו לשימוש כל העולם (וזה גם אליבא דהגרי"ז המובא לעיל), לא שייך הפקר, וראה ברכת שמואל (קידושין סי' מא) מה שביאר. וע"ע לעיל (מדה ח אות מח) שם הזכיר הגהמ"ח חקריה זו אם הפקר הוא מושג של 'רשות' בדומה לרשות ציבור, עיי"ש מה שכתב..
2