המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יב; חיוב ושלילה ס׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XII 60
א׳ועוד נ"ל לחדש ולומר, דכל הכלל של "אי עביד לא מהני" נאמר רק במקום "שהמהני" הוא בחיוב שה"עביד צריך להביא לידי תוצאות חיוביות, אבל במקום שה"מהני" הוא בתוצאות שליליות על זה אין אנו אומרים את הכלל הזה.
1
ב׳והחידוש הזה הוא ג"כ על היסוד שאין לדמות חיוב לשלילה ומכאן שכל הסוגיא בתמורה (מדף ד' ב' עד ו' ע"ד) מוצאים שהמדובר הוא רק בתוצאות חיוביות, כמו למשל, חלות התמורה, חלות התרומה בתורם מן הרעה על היפה, חרמי כהנים שנאמר לא ימכר ולא יגאל, פדיון בכור ומעשר, שכמובן דנים שם לענין תוצאה חיובית שהקדושה תחול על הפדיון, או קדושין באלמנה לכהן גדול וכדומה, או קנינים בגזילה706בנקודה זו יש לדון בממש"כ הגהמ"ח, לפי מה שדנו גדולי האחרונים בגדר שינוי קונה אם השינוי עצמו קונה או שרק מסלק בזה חובת ההשבה וממילא מתקיים הקנין גזילה שנעשה בתחילה, ולפי צד זה קנין שינוי הוא בשלילה ושפיר היה לו להיות מהני גם למ"ד אעל"מ. ראה: קובץ שיעורים (בבא קמא פרק מרובה, ועוד) שנקט שהוא רק סילוק, ומאידך בפרי יצחק (ח"ב סי' סג) ובאמרי משה (סי' לב סק"ג בהגהה) שהוא פעולה חיובית.
ואם כנים הדברים יש להביא אולי סימוכין מכאן לסברת הגהמ"ח, דיעויין בנתיה"מ (סי' לד סק"ה) שכתב להוכיח דשינוי מקרי גזילה חדשה מהא דבתמורה קאמר דרבא ואביי פליגי בשינוי קונה, וכתב על זה וז"ל: אלמא דבשעה שמשנה את הגזילה עובר על לא תגזול. ומבואר מדבריו, דבלא זה לא היה שייך לומר אעל"מ, והביאור בזה אתי שפיר לסברת הגהמ"ח, כי אם היה השינוי רק העדר חיוב השבה לא היה שייך הזה כללא דאי עביד לא מהני. אכן הקצוה"ח במשובב נתיבות (שם) השיב על דבריו וכתב שקושית הגמ' היא מצד הגזילה עצמה שהיא לא תהני לקנות וממילא גם אח"כ לא יהני שינוי דשינוי לא מהני אלא במי שקנה קניני גניבה, וגם זה מתבאר היטב לסברת הגהמ"ח דשינוי מצד עצמו לא הוי אלא 'סילוק' ולא שייך בזה אעל"מ, ולכן הוצרך הקצוה"ח שיהיה ה'לא מהני' מצד קניני הגזילה, ודו"ק., רבית ומשכון כשמשכנו שלא כדין, וע"ז אנו אומרים דלא מהני והתוצאה החיובית לא חלה, אבל מזה אין ללמוד שגם התוצאה השלילית לא תחול, כי כאמור יותר קל לשלול מאשר לחייב707אין כוונת הגהמ"ח למה שכתבו האחרונים, ראה קובץ הערות (סי' עד) ובמו"מ של הגר"ש היימן עם הגרא"ו בהגדרת החילוק (בחי' הגר"ש היימן בסוף הספר, כתבים סי' מז-נ), לחלק בין 'חלות' הנפעלת על ידי האדם דאמרינן בזה אי עביד לא מהני לחלות הנפעלת ממילא שלא שייך בזה אעל"מ, וכתבו דשחיטה אינה חלות הנפעלת ממילא אלא מידי דממילא, דלשיטתם יקשה משחיטת קדשים כמו שעמדו בזה הם עצמם, אבל כוונת הגהמ"ח לחלק בין חלות שבאה בחיוב לבין מציאות המסתעפת מסילוק ושלילה, ולכן מחלק הגהמ"ח לקמיה בין שחיטת חולין שהיא לדעתו רק 'סילוק איסור' לבין שחיטת קדשים שהיא פעולה חיובית של 'מתיר'..
ואם כנים הדברים יש להביא אולי סימוכין מכאן לסברת הגהמ"ח, דיעויין בנתיה"מ (סי' לד סק"ה) שכתב להוכיח דשינוי מקרי גזילה חדשה מהא דבתמורה קאמר דרבא ואביי פליגי בשינוי קונה, וכתב על זה וז"ל: אלמא דבשעה שמשנה את הגזילה עובר על לא תגזול. ומבואר מדבריו, דבלא זה לא היה שייך לומר אעל"מ, והביאור בזה אתי שפיר לסברת הגהמ"ח, כי אם היה השינוי רק העדר חיוב השבה לא היה שייך הזה כללא דאי עביד לא מהני. אכן הקצוה"ח במשובב נתיבות (שם) השיב על דבריו וכתב שקושית הגמ' היא מצד הגזילה עצמה שהיא לא תהני לקנות וממילא גם אח"כ לא יהני שינוי דשינוי לא מהני אלא במי שקנה קניני גניבה, וגם זה מתבאר היטב לסברת הגהמ"ח דשינוי מצד עצמו לא הוי אלא 'סילוק' ולא שייך בזה אעל"מ, ולכן הוצרך הקצוה"ח שיהיה ה'לא מהני' מצד קניני הגזילה, ודו"ק., רבית ומשכון כשמשכנו שלא כדין, וע"ז אנו אומרים דלא מהני והתוצאה החיובית לא חלה, אבל מזה אין ללמוד שגם התוצאה השלילית לא תחול, כי כאמור יותר קל לשלול מאשר לחייב707אין כוונת הגהמ"ח למה שכתבו האחרונים, ראה קובץ הערות (סי' עד) ובמו"מ של הגר"ש היימן עם הגרא"ו בהגדרת החילוק (בחי' הגר"ש היימן בסוף הספר, כתבים סי' מז-נ), לחלק בין 'חלות' הנפעלת על ידי האדם דאמרינן בזה אי עביד לא מהני לחלות הנפעלת ממילא שלא שייך בזה אעל"מ, וכתבו דשחיטה אינה חלות הנפעלת ממילא אלא מידי דממילא, דלשיטתם יקשה משחיטת קדשים כמו שעמדו בזה הם עצמם, אבל כוונת הגהמ"ח לחלק בין חלות שבאה בחיוב לבין מציאות המסתעפת מסילוק ושלילה, ולכן מחלק הגהמ"ח לקמיה בין שחיטת חולין שהיא לדעתו רק 'סילוק איסור' לבין שחיטת קדשים שהיא פעולה חיובית של 'מתיר'..
2
ג׳ונשאר לנו עוד גירושין, שגם בזה אנו משתמשים בהכלל הנ"ל לענין אונס שגירש, שאנו מקשים מזה שנאמר "אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה" לרבא דאמר ד"לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא"?
3
ד׳אכן לפי מה שביארתי בח"א מדה ח' (אות מ' מ"ב), שכו"ע מודים, שהגירושין אין זה רק מושג שלילי לבד, לסלק את האישות שלו, אלא שיש בזה ג"כ מושג חיובי להתירה לכל אדם ובשביל כך, "והרי את מותרת לכל אדם" הוא מתורף הגט, הנה גם בזה יש תוצאה חיובית, ובכל האופנים אין אנו מוצאים בדברים שיש בהם רק תוצאות שליליות שנשתמש בהכלל הזה708בלאו הכי היה מקום לומר שיש כאן תוצאה חיובית מצד איסור גרושה לכהן (וכן מחזיר גרושתו, אך י"ל דבזה אין האיסור קשור לגירושין כלל אלא למה שנשאת לאחר) שהוא הפועל בה חלות 'גרושה', כי אין נראה לומר שיהיה איסור גרושה לכהן כדרך שחקר האתוון דאורייתא (כלל ח) באיסור קורבה שהוא המשך האישות ונימא שאף כאן כלפי הכהן יש מעין המשך האישות הקודמת (וממילא לא היתה כאן תוצאה חיובית), דפשטות הדברים היא שיש איסור מחודש של גרושה לכהן החל בשעת גירושין. ואולם יש לדחות דאיסור גרושה לכהן אינו בא על ידי 'חלות' ותוצאה חיובית אלא שהוא דין המסתעף מהמציאות, דהיינו שהתורה החילה איסור על אשה שהתגרשה. ועיין גיטין (פג, א) במגרש את אשתו חוץ מכהן פלוני ומת שאסורה גם לכהן דשם גרושה עליה, והמשמעות הפשוטה היא שחל על אשה זו שם 'גרושה' ולא שנאסרת ממילא. ועיין להלן (אות סב) ובהערות..
4
ה׳ובזה היה אפשר לתרץ קושית התוס' מצורם אזן בכור שאינו אסור אלא מטעם קנס, שמובן ששם הוא רק תוצאה שלילית לסלק את קדושת הגוף שיש בו709יש לעיין בזה, דהלא מלבד סילוק הקדושה עוד חל בו דין של פסולי המוקדשין לענין דינים רבים, אכן יש לדון בתרתי. חדא, אם דין פסולי המוקדשין הוא דין מחודש, דשפיר יש לומר שהוא רק שיירי קדושה, ועיין חזון איש (קדשים סי' יח סקי"ז) שהוא דין מחודש ויש בו איסור יותר מקדשים, וע"ע משנת ר' אהרן (נדרים סי' יד ענף ג); . ועוד יש לומר שגם אם הוא דין מחודש מכל מקום הוא מידי דממילא שקרבן שנפל בו מום יש בו דין פסולי המוקדשין והוא הסתעפות מעצם הדין, ובכה"ג כיון שמצד הטלת המום היה זה פעולה בשלילה, לא אכפת לן אם בהסתעפות יש בו דין מחודש וחיובי של פסולי המקודשין..
5
ו׳והיה אפשר לתרץ את הקושיות הידועות710מהרי"ט (ח"א סי' סט); שער המלך (פ"ג מהל' קידושין); ש"ך ונתיה"מ (חו"מ סי' רח); רעק"א (חולין יד, א ושו"ת ח"א סי' קכט), ואחרונים רבים נוספים. מהשוחט בשבת, או השוחט אותו ואת בנו, וכדומה, אמאי לא נימא שם "אי עביד לא מהני? מפני שבשחיטה יש רק מושג שלילי לסלק את איסור אבר מן החי ואיסור נבילה. (ולהלן711להלן מדה יג (אות לא והלאה), וע"ע לעיל מדה יא (אות כא). וראה מש"כ הגהמ"ח לעיל במדת סבה והעדר סבה (מדה ב אות יט ואות ל והלאה; ושם בהערות) וכן במש"כ בסוף מדת שתי סבות המתנגדות זו לזו (מדה ה אות לא-לב), אם שחיטה היא רק 'סילוק' איסור או 'מתיר מחודש'. וראה גם מה שכתב הגהמ"ח בענין זה ביחס לכלל 'ישנה לשחיטה מתחילה ועד סוף' במדת סבה אריכתא (מדה ד אות א-ג ובהערות שם), אם נדון זה שייך לנדון האם שחיטה היא פעולה בשלילה או בחיוב. עוד נאריך בזה, אם השחיטה פועלת רק בשלילה, לשלול את האיסור או שגם פועלת בחיוב בתור מתיר).
6