המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר ט״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 16
א׳ובזה אפשר לנו לתת טעם לשבח בהא דמשמע דבחליצה אין הכלל של "אין דבר שבערוה פחות משנים", כאשר כבר האריכו האחרונים להוכיח מהגמרא ביבמות (קי"ד ע"א) מעשה באחד שחלץ בינו לבינה בבית האסורים ובא מעשה לפני ר"ג והכשיר, והגמרא מקשה על זה רק את השאלה בינו לבינה מי ידענא? אמר רק יהודא אמר שמואל, לעדים רואים אותו מבחוץ" אבל אין אנו באים על זה כלל מטעם "דבר שבערוה" ויגעו כולם לבאר מהו ההבדל בין גט לחליצה?
1
ב׳אכן לפ"ד גם ההבדל בין גט לחליצה הוא הבדל בין דבר שלילי ובין העדר הדבר. כי הנה עיין בתוס' ריש גיטין (ב' ע"ב) ד"ה מידי דהוה שכתבו "ומיהו יש לומר, דהכי קאמר, עד אחד נאמן באיסורין להתיר דהא דבענין תרי הני מילי לאסור דחד לאו כל כמיניה".
2
ג׳ואמנם אחר כך מקשה בגמרא גם על זה מטעם ד"אין דבר שבערוה פחות משנים", ומובן שהשקלא וטריא בזה הוא עפ"י היסוד הנ"ל, שאיסור הוא מושג של דבר חיובי, ומקודם חפצה הגמרא להגיד, שבאמת יהיה חילוק בין קדושין לגיטין, שרק קדושין הוא בכלל "דבר שבערוה" כמו "ערות דבר", שמשם המקור ש"אין דבר שבערוה פחות משנים", שהמדובר הוא לאיסור, וככה גם כן הקדושין שבאים לאוסרה אכולי עלמא, ולא כן גיטין שבאים להתירה והיתר הוא דבר שלילי, ואע"פ שכבר הארכנו להוכיח בח"א במדת "סבה ומסובב עצם והסתעפות" שההיתר לאחרים הבא ע"י הגט אין זה בבחינת דבר המסתעף ממילא, אלא שעצם הגט פועל שני דברים גם לסלק את האישות של הבעל וגם להתירה לאחרים, אין מכאן סתירה כי ס"ס עצם מושג ההיתר הוא מושג שלילי כנ"ל. – והנחת הגמרא אח"כ, שגם זה הוא מטעם דאין דבר שבערוה, הוא כנ"ל, דגם דבר שלילי הוא בכלל "יקום דבר".
3
ד׳אבל כל זהו בגט שהוא בכלל דבר שלילי, ולא כן בחליצה שהוא בכלל העדר הדבר, כלומר, בגט בודאי לא נגיד שלכתחילה התהוו הקדושין רק עד יום הגט, כנ"ל, אבל בחליצה השכל מחייב לאמר שלכתחילה הועמדה הזיקה רק עד החליצה831הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ו פרק י) כתב לדון בזה אם חליצה דומה לגט לענין דבר שבערוה, והוסיף שכשם שמצינו בנדה שאינה נחשבת דבר שבערוה אף שאיסורה פוקע רק בטבילה, משום שאינו נחשב כהשתנות בעצם, ודבר שבערוה הוא רק על שינוי בעצם, הוא הדין בחליצה שאין זיקת היבום שינוי בעצם. ומה דבעינן ב' עדים לומר על אדם שהוא בן גרושה וחלוצה אינו משום שהוא תולדה מדבר שבערוה שאין סברא לומר דעדות הנוגעת לאכילת האשה בתרומה תיחשב כדבר שבערוה אף שנובע מדין אישות (ודלא כהחוו"ד המובא בשו"ת רע"א סי' קכד-קכה), אלא משום שהוא 'פסול' על האדם ולפסול אדם בעי עדות דוקא. ובעיקר גדר היתר חליצה ראה שם בהרחבה (שער ז פרק ו) שחליצה אינה ענין הפקעת האישות כדרך גט ונפק"מ רבות בזה..
4
ה׳כי כבר דברנו בספרנו ח"א מדה א'832אות כב. וכפי שציין שם הגהמ"ח לספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ו פרק יז), ראה שם באריכות, וכן במה שכתב להלן שם (שמעתתא ז פרק ט והלאה) מחלוקת התלמודים בגדר זיקה, עיין שם גם אם זיקה היא 'המשכת האישות מהעבר' או 'אישות העתיד'., שיש מחלוקת רבתי בהתלמודים גופא, במהות הדברים זיקה יבום וחליצה, שיש לחקור, אם מפני הדין של יבום וחליצה באה הזיקה, או להיפך, שכל הדין של יבום וחליצה בא מכח הזיקה, כלומר, מהי בכאן הסבה ומהו בכאן המסובב. והנה לא מבעיא להצד הראשון, בודאי לא שייך להגיד, שהחליצה שוללת את הזיקה, כי הלא הזיקה כל עיקרה איננה רק דין ההמתנה להחליצה וכשבאה החליצה נתמלאה המטרה והזיקה איננה במציאות, אלא אפילו אם נגיד כהצד השני, שהדין של יבום וחליצה בא מכח הזיקה, גם אז ההבדל בין גט ובין חליצה מובן מאליו, כי ס"ס אפשר לתפוס את האישות כשהיא לעצמה בלי הדין של גט, אבל אי אפשר לתפוס את הזיקה בלי הדין של יבום וחליצה, וכשבאה החליצה ממילא יש העדרה של הזיקה.
5
ו׳ובזה תלוי באמת המחלוקת בירושלמי ביבמות חלק ג' (הלכה א') בין רב ושמואל, "רב אמר, חליצה היא קנין, ושמואל אמר, חליצה פטור"833ראה להלן (אות כח)..
6
ז׳והירושלמי בעצמו מסביר את זה בדברים ברורים שאומר שם וגם בפ"א (הלכה א') "מה בין" חולץ ומה בין מגרש? – כלומר, ששואל בטעמא של המשנה שהחולץ ליבמתו ונשא אחיו את אחותה ומת חולצת ולא מתיבמת, המגרש את אתו ונשא אחיו את אחותה ומת פטורה, ושואל מהו ההבדל? "א"ל, את סבר חליצה קנין, אינו אלא פטור" והוא עפ"י היסוד ההגיוני שכבר כתבנו במדה זו, שהכלל שכח הפועל בנפעל הוא רק כשהפועל באופן חיובי. וע"כ כשמגרש למשל אין אנו אומרים שלא הוקבעה אישות מעולם להזמן של אחרי הגירושין, אלא להיפך, יען שהאישות חלתה לעולם, לפיכך היא צריכה לגט כדי להתיר את האיסור אשת איש שנתהוה עליה, אבל לא כן בחליצה, שכפי שביארנו, עצם הזיקה זהו שהיא זקוקה לחליצה, וממילא לא הוקבעה זיקה למפרע רק עד שעת החליצה834ראה בית האוצר (מערכת א-י כלל קנא) שבצד מסויים עוד עדיף חליצה ממיתה, דלאחר מיתה עדיין האישות עליו לאסור בקרובים, משא"כ בחליצת אחיו שלא נשאר עליו אישות כלל ומותר בקרוביו אף שהיתה זיקה בעבר. אמנם אין הדברים דומים, משום שבחליצת האח פקעה הזיקה למפרע לגביו, ואילו לגבי החולץ עצמו יש זיקה עד שעת החליצה (והירושלמי והבבלי נחלקו במת היבם או היבמה אם פוקע הזיקה למפרע מכולם, ועיין באור שמח קונטרס זיקה, ואכמ"ל)..
7