המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר כ״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 26
א׳ועי' ברמב"ם בפ"א מהל' נזקי ממון (ה' י"א) שפסק בכשכשה בזנבה והזיקה ברה"ר "ואם תפס הניזק גובה חצי נזק ממה שתפס" והראב"ד לא השיג ע"ז, אע"פ שבשאר קנסות סובר דלא מועילה תפיסה בספיקא דדינא משום "כיון שספק הוא לב"ד איך גמרו את הדין" כמבואר בהלכות גניבה (פ"ב הי"ג), וגם מזה ראיה על הנחתנו, דשאני קרן משאר קנסות בזה שכאן יש רק הדין של הודאה פוטרת, אבל אין כאן הגדר של עונשים שלפני הגמ"ד אין כלל על חיוב בעצם869כן הוכיח בקונטרס הספיקות (כלל ד אות ט), וע"ע שערי יושר (שער ז פרק כב); בית יחזקאל (סרנא, סימן י ענף ב); אבי עזרי (על הרמב"ם שם)..
1
ב׳וגם מכל הסוגיא ע"ד אי מעמידים אפטרופוס לתם לגבות מגופו בב"ק (ל"ט ע"ב) מוכרח כנ"ל, דפלגא נזקא קנסא שאני משאר הקנסות, דהנה כבר העירו רש"י ותוס'870שם במשנה (עמוד א) הביאו מי שפירש הטעם שאין מעמידין משום דפלגא נזקא קנסא והוקשה להם ממ"ד פלגא נזקא ממונא וממ"ד דגם לאחר העדאה צד תמות במקומה עומדת, וע"כ דטעמא דמתניתין הוא גם לדינא. דאפשר לכאורה לבוא בזה מצד דפלגא נזקא קנסא, ויתמי לאו בני קנסא נינהו? אלא שלבסוף דחו את זה, ולכאורה באמת טעמא בעי, מדוע באמת לא נימא יתמי לאו בני קנסא נינהו? אם לא כדברינו הנ"ל, וכל הטעם דקטנים לאו בני קנסא נינהו הוא משום דכל קנס הוא מגדר עונש, ולא כך קנס דקרן871דברי הגהמ"ח צריך עיון, די"ל אדרבה, הן רש"י והן תוס' מסכימים שהיה יכול להיות הטעם משום פלגא נזקא קנסא, אלא שהוכיחו שא"א לומר דזהו הטעם היחיד במתניתין דאל"כ קשיא על מ"ד פלגא דנזקא קנסא וכן על מ"ד צד תמות במקומה עומדת, וע"כ דגם לפי הדין צריך להיות שאין מעמידין אפטרופוס (ומה גם דלא קיי"ל כהנך מ"ד). אבל לפי האמת בודאי דלמ"ד פלגא נזקא קנסא זהו גופא הטעם דאין מעמידין. וכן כתב המהרי"ק להדיא להוכיח שלא שייך קנס ועונש אצל קטנים מסוגיא זו גופא דאף רש"י ותוס' לא נחלקו אלא משום קושיותיהם הא בעיקר הדין מודו דאין קונסים קטן. ועיי"ש שהביא דוגמא דאף היכא שמדינא היה הקטן צריך לשלם אין גובין ממנו אם הוא רק תקנה (וע"כ מקטנים גובים מזיבורית), וע"כ דהא דאין קונסים קטן אינו מחמת שאין מענישים אותו אלא דבכל גביית ממון מקטן מעמידין אותו על עיקר דינא ואין גובין יותר מהדין. ויש לציין שכן למד בסוגיין בספר בית ידידיה (סימן א) ודן מכאן לענין קנס דחמץ שעבר עליו הפסח בקטנים (אמנם התם ודאי קנס של עונש הוא ודו"ק), ועיין בזה בפמ"ג (בפתיחה כוללת ובא"א סי' תמח) אם אסרינן מטעם לא פלוג. ולעצם הדמיון כבר קדמו המהרי"ק הנ"ל שגם הקנס שהוא דימה לסוגיין אינו קנס של ממון אלא קנס של איסור דהמזנה תחת בעלה מפסידה מה שהכניסה לו.
ובעיקר פלא על הגהמ"ח מה שמפרש כן אליבא דהראב"ד, והוא הוא המפרש (בחידושיו לחד טעמא) אותו דחו רש"י ותוס' דטעמא דמתניתין הוא משום פלגא נזקא קנסא.
ואמנם מדברי המהרי"ק גופיה היה אולי מקום להביא סייעתא קצת לסברתו של הגהמ"ח, דהא בגמ' איכא מ"ד דמעמידין אפטרופוס לשור תם לגבות מגופו והרמב"ם פסק כוותיה (הל' נזקי ממון פ"ו ה"ג), ולכאורה צ"ע הא קיי"ל פלגא נזקא קנסא והיאך גובים קנס מהיתומים. וכתב על זה המהרי"ק דאיכא למימר מזיק שאני, ובמושכל ראשון היה מקום לומר שכוונתו כהגדרת הגהמ"ח דמזיק דקרן שאני אפילו למ"ד פלגא נזקא קנסא. אכן המעיין בדברי המהרי"ק יראה שלא נתכוין לכך ולדעתו היא סברא מיוחדת בתשלומי נזק שור ואילו בשאר נזיקין אפילו אם מדינא הוא חייב – בקטן פטור. הן אמת שעיקר ראייתו מהא דחש"ו פגיעתן רעה כבר עמדו בזה הראשונים עיין נמוק"י (שם); שו"ת הב"ח (סי' סב), ושם בדעת הגהות אשרי שכשהגדיל חייב לשלם מדינא; פני יהושע (ב"ק שם), ועוד., ומה גם לר"ע דיוחלט השור שיש בזה לא רק משום חוב, אך גם משום קנין, וזהו שאנו אומרים שם "מאן תנא כופרא כפרה ויתמי לאו בני כפרה נינהו" – אבל אין אנו אומרים בזה "ויתמי לאו בני קנסא נינהו"872לפי"ד הגהמ"ח היה מקום ליישב מה שהקשה במנחה חדשה (מצוה נא) בשם אביו שהוכיח דאין מעמידין אפטרופוס בשלושים של עבד (ודלא כהמנ"ח שם) ומאי שנא מפלגא נזקא קנסא, עיי"ש שכתב לחלק בין פלגא נזקא דקרן שהוא רק מטעם דחס רחמנא עליה לשאר קנסות. ולהנ"ל אתי שפיר, דשאני פלגא נזקא קנסא שהוא באמת חוב עליו כשהזיק אלא דאם יודה מפטר. אמנם לפמש"כ הגהמ"ח (באות הבאה) הרי ששלושים של עבד דומה יותר לקנס של נזק מאשר לשאר קנסות, אך עדיין היה מקום לחלק דלענין.
ובעיקר פלא על הגהמ"ח מה שמפרש כן אליבא דהראב"ד, והוא הוא המפרש (בחידושיו לחד טעמא) אותו דחו רש"י ותוס' דטעמא דמתניתין הוא משום פלגא נזקא קנסא.
ואמנם מדברי המהרי"ק גופיה היה אולי מקום להביא סייעתא קצת לסברתו של הגהמ"ח, דהא בגמ' איכא מ"ד דמעמידין אפטרופוס לשור תם לגבות מגופו והרמב"ם פסק כוותיה (הל' נזקי ממון פ"ו ה"ג), ולכאורה צ"ע הא קיי"ל פלגא נזקא קנסא והיאך גובים קנס מהיתומים. וכתב על זה המהרי"ק דאיכא למימר מזיק שאני, ובמושכל ראשון היה מקום לומר שכוונתו כהגדרת הגהמ"ח דמזיק דקרן שאני אפילו למ"ד פלגא נזקא קנסא. אכן המעיין בדברי המהרי"ק יראה שלא נתכוין לכך ולדעתו היא סברא מיוחדת בתשלומי נזק שור ואילו בשאר נזיקין אפילו אם מדינא הוא חייב – בקטן פטור. הן אמת שעיקר ראייתו מהא דחש"ו פגיעתן רעה כבר עמדו בזה הראשונים עיין נמוק"י (שם); שו"ת הב"ח (סי' סב), ושם בדעת הגהות אשרי שכשהגדיל חייב לשלם מדינא; פני יהושע (ב"ק שם), ועוד., ומה גם לר"ע דיוחלט השור שיש בזה לא רק משום חוב, אך גם משום קנין, וזהו שאנו אומרים שם "מאן תנא כופרא כפרה ויתמי לאו בני כפרה נינהו" – אבל אין אנו אומרים בזה "ויתמי לאו בני קנסא נינהו"872לפי"ד הגהמ"ח היה מקום ליישב מה שהקשה במנחה חדשה (מצוה נא) בשם אביו שהוכיח דאין מעמידין אפטרופוס בשלושים של עבד (ודלא כהמנ"ח שם) ומאי שנא מפלגא נזקא קנסא, עיי"ש שכתב לחלק בין פלגא נזקא דקרן שהוא רק מטעם דחס רחמנא עליה לשאר קנסות. ולהנ"ל אתי שפיר, דשאני פלגא נזקא קנסא שהוא באמת חוב עליו כשהזיק אלא דאם יודה מפטר. אמנם לפמש"כ הגהמ"ח (באות הבאה) הרי ששלושים של עבד דומה יותר לקנס של נזק מאשר לשאר קנסות, אך עדיין היה מקום לחלק דלענין.
2