המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר כ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 27
א׳ברמב"ם הלכות מכירה פכ"ג (הלכה ג') "מכר עבדו לקנס שאם יוגח וימות יהיה הקנס של הלוקח, הרי זה ספק, לפיכך לא קנה, ואם תפס הקנס אין מוציאין מידו", והוא בעיא דלא איפשטא בגיטין (מ"ב ע"ב) ולהכי פסק כבכל ספיקא דדינא דהממע"ה אלא שמועלת תפיסה873וכפי שכתב המגיד משנה (שם) שכ"ה דרכו בכל מקום (ראה הל' נזקי ממון פ"א הי"א ובמקו"צ שם).. ומקשים874חי' ר' חיים הלוי; אבן האזל, ועיי"ש שתמה מדוע לא השיג הראב"ד; אבי עזרי (הל' שאלה ופקדון שם), ועוד. מהא דפסק הרמב"ם בפ"ח מה' שאלה ופקדון (הלכה ה') אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם וכו'. כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהם לפיכך חולקים", הרי להדיא בספק אם קנה או לא ובהכפל הוא פוסק שאם אין אחד מהם מוחזק דחולקים, וה"ג גבי קנס של עבד, שגם כן הספק הוא בהקנין אין שום אחד מהם מוחזק אמאי לא נימא דחולקין?875לכאורה עיקר הקושיה היא להיפך וכמו שהקשה ברא"ש (ב"מ פ"ג סי' ג, וציינו האבי עזרי שם) על שיטת הרי"ף מ"ט פסק שיחלוקו דאין לומר דלגבי כפל לא חשיב חזקה דכיון שמכר את הפרה לכפילא וספק אם קנה בודאי שיש חזקת מרא מרא קמא. ובאמת שזו היא גופא סברת הרמב"ם שכתב גבי כפל "והרי הכפל מוטל בספק 'ואינו תחת יד אחד מהם' לפיכך חולקים", אכן הקושיא היא מאי שנא כפל מקנס וכנ"ל.
1
ב׳ולפי דברינו הנ"ל אפשר ג"כ לחלק בין קנס דכפל לקנס של שלשים של עבד, דאעפ"י דגם כפל וגם שלשים של עבד, הוי קנס, אבל חלוקים הם בטעמם, כפל הוא קנס מטעם דהוא יתר על מה שהזיק, ושלשים של עבד הוא קנס מטעם שהוא דבר הקצוב, וכמו שאמרנו לעיל גבי קרן, דאעפ"י שהוא קנס, אבל עכ"פ אין זה בכלל גדר עונש כיון דלא משלם יתר על מה שהזיקו, אך פחות ממה שהזיק, כן ג"כ בשלשים של עבד, שאם אמנם גם זה בכלל קנס, אך עכ"פ אין זה בגדר עונש, כיון דס"ס התשלומים הם בעד החסרון של הבעלים.
2
ג׳בקצור, יש שני מיני קנסות, קנס שהתורה קנסה בעונש, וזהו כל הקנסות המשלמים יותר ממה שהזיק, וקנס שהתורה קנסה לשלם חלק מההפסד או דבר קצוב בשביל ההפסד, וזהו קרן ושלשים של עבד, דבשני הדברים הללו יש בזה משום קנס ולא משום עונש, כיון דס"ס מטרת התשלום הוא לא בשביל העונש כשהוא לעצמו, אלא בשביל לכסות במדה ידועה את ההפסד של הבעלים.
3
ד׳ואמנם גם בזה שוה שלשים של עבד, לקנס שאמרנו מקודם, דלא שייך בזה לאמר שההודאה אינה מחייבת משום דאין אדם משום עצמו רשע, דכמובן, שגם בשלושים של עבד לא שייך לומר אין אדם משים עצמו רשע876ואכתי יל"ע בדבריו אם איכא דינא דהוי רק הודאה הפוטרת, ונפק"מ להעמדת אפטרופוס ולענין תפיסה בזה"ז, וראה במש"נ לעיל..
4
ה׳והנה גם בכפל, כשהמפקיד מקנה את הפרה להנפקד לענין כפל, וגם בשלשים של עבד שמכר את עבדו לקנס, אם נימא דמועילה המכירה, יש לחקור, אם החיוב של הכפל והשלשים של עבד בא להלוקח באופן ישר, כלומר, דעצם החיוב בא מהגנב, או מבעל השור להלוקח, או שזהו חיוב באופן לא ישר כלומר, דאמנם עצם החיוב הוא להבעלים, להמפקיד או לבעל השור, אלא שהלוקח קונה את הכפל והשלשים של עבד מהמוכר.
5
ו׳ולפמ"ש הרי ברור דיש חלוק בזה בין הכפל להל' של עבד, דהכפל שזה לא בא מההפסד, הנה כשמקנה לאחר יועתק זה באופן ישר להקונה, אע"פ שאין לו בזה שום הפסד. כי לא גרע מהמקנה שגם לו אין הפסד בזה, אבל בשלשים של עבד שס"ס החיוב בא מצד החסרון, והחסרון הלא היה ס"ס רק להמוכר הנה מה ששייך הל' של עבד להלוקח, הוא ודאי שזהו רק באופן בלתי-ישר, כלומר, דעצם החיוב הוא להמוכר, והועתק להלוקח מאת המוכר, וממילא מסולקת הסתירה הנ"ל, כמובן, דבל' של עבד יש תמיד להמוכר חזקת מרא קמא, גם מצד זה שהוא המרא קמא של העבד שקנס הל' נובע מגוף העבד, וגם מצד הקנס בעצמו, שכאמור, זוכה הלוקח בזה רק מכח המוכר, וממילא המוכר הוא מרא קמא גם בזה, משא"כ בתשלום הכפל, שכאמור, החיוב מתהוה להלוקח באופן ישר ואיננו צריך לבוא רק מכח המוכר ולא שייך לבוא בזה מצד המרא קמא של המוכר, ואי משום דהוה מרא קמא בגוף השור, אבל כאן שכאמור הכפל בא לא מצד הפסק השור, אלא בתור עונש, אין לזה ענין עם המרא קמא של השור877עיין בכל זה בחידושי ר' חיים הלוי שם, מש"כ ב' מהלכים לבאר את החילוק בין כפל לל' של עבד ושתלוי מיהו הבעלים לענין התשלומין, ועיין שם בביאורו השני שלמד ג"כ של' של עבד הוא תשלומין, אלא שבשונה מהגהמ"ח שמבאר דין תשלומין זה בסברא הרי שהגר"ח נוקט דהוי גזיה"כ שיהיו הל' של עבד תשלומין על הנזק (מדנפטר מתשלומין). ובאבי עזרי (שם) הקשה על הגר"ח דתירוצו לא מיישב רק דין כפל שלגבי כפל שניהם אינן מוחזקים, משא"כ דין יוקרא, הלא פשיטא שהיוקרא היא ודאי דמי החפץ גופא ומדוע לא דיינינן על היוקר דין מוחזק.
עיין באבי עזרי שם מש"כ הוא ליישב, דבלא"ה קשה, כיון שיש ספק למי שייך הכפל א"כ אמאי לא יוכל הגנב לדחות את שניהם ולומר לכ"א זיל אייתי ראיה דבעל הכפילא את וכמו דאמרינן הכי גבי שני בכורות שנתערבו (ובקנס ל"ש הרשאה), וכפי שהקשו בקוה"ס (כלל א) ובאור שמח (הל' שאלה שם), וע"כ דלא דמי לשני בכורות שנתערבו שאין הדין בין שניהם, משא"כ הכא שהדין בין שניהם ועל שניהם נפסק הדין שיחלוקו הרי הם כביכול תובעים כאחד מהגנב את הכפל כדי לחלוק אותו ביניהם. אשר לפי"ז א"ש (ועיי"ש ביאור הדבר) שא"א לבעלים לבוא מטעם חזקת מרא קמא, דאי משום הא לבד הא לא יקבל את הכפל דלא מהני חזקת מר"ק כנגד המוחזק וכל מה שהוא זכאי לקבל הוא רק מצד דינא דיחלוקו. ועיי"ש דל' של עבד הוא חוב המוטל על בעל השור לא מצד ההפסד לבעל העבד אלא מצד קנס על ההריגה (והוא המהלך הראשון של הגר"ח שם) אלא דהקנס משתלם לבעל המזיק, נמצא דעצם הנדון ד'להוציא' מתקיים עוד לפני ההכרעה למי מגיע החפץ ושפיר ל"ש זיל הכא קמדחת לה.
ובעיקר קושית הקוה"ס והאו"ש לכאורה אינו מובן, דכל מה שיכול לומר לאו בע"ד דידי את הוא רק התם דהממה נפשך הוא רק מכח השלילה כלומר דכיון שיש שני בכורות בהכרח דאי לאו האי בכור - השני בכור, משא"כ הכא אין זה רק ממה נפשך גרידא, אלא שסתירת בעלות אחת היא גופא שמכריחה את בעלות האחר, שאם הראשון אינו בעלים הרי הסיבה היא משום שהשני בעלים (דחלה המכירה) וכן להיפך אם השני אינו בעלים היא גופא הסיבה מה שהראשון אינו בעלים, ואין צריך לזה דנפסק הדין בין שניהם דיחלוקו, והדרא קושית הגר"ח למקומה..
עיין באבי עזרי שם מש"כ הוא ליישב, דבלא"ה קשה, כיון שיש ספק למי שייך הכפל א"כ אמאי לא יוכל הגנב לדחות את שניהם ולומר לכ"א זיל אייתי ראיה דבעל הכפילא את וכמו דאמרינן הכי גבי שני בכורות שנתערבו (ובקנס ל"ש הרשאה), וכפי שהקשו בקוה"ס (כלל א) ובאור שמח (הל' שאלה שם), וע"כ דלא דמי לשני בכורות שנתערבו שאין הדין בין שניהם, משא"כ הכא שהדין בין שניהם ועל שניהם נפסק הדין שיחלוקו הרי הם כביכול תובעים כאחד מהגנב את הכפל כדי לחלוק אותו ביניהם. אשר לפי"ז א"ש (ועיי"ש ביאור הדבר) שא"א לבעלים לבוא מטעם חזקת מרא קמא, דאי משום הא לבד הא לא יקבל את הכפל דלא מהני חזקת מר"ק כנגד המוחזק וכל מה שהוא זכאי לקבל הוא רק מצד דינא דיחלוקו. ועיי"ש דל' של עבד הוא חוב המוטל על בעל השור לא מצד ההפסד לבעל העבד אלא מצד קנס על ההריגה (והוא המהלך הראשון של הגר"ח שם) אלא דהקנס משתלם לבעל המזיק, נמצא דעצם הנדון ד'להוציא' מתקיים עוד לפני ההכרעה למי מגיע החפץ ושפיר ל"ש זיל הכא קמדחת לה.
ובעיקר קושית הקוה"ס והאו"ש לכאורה אינו מובן, דכל מה שיכול לומר לאו בע"ד דידי את הוא רק התם דהממה נפשך הוא רק מכח השלילה כלומר דכיון שיש שני בכורות בהכרח דאי לאו האי בכור - השני בכור, משא"כ הכא אין זה רק ממה נפשך גרידא, אלא שסתירת בעלות אחת היא גופא שמכריחה את בעלות האחר, שאם הראשון אינו בעלים הרי הסיבה היא משום שהשני בעלים (דחלה המכירה) וכן להיפך אם השני אינו בעלים היא גופא הסיבה מה שהראשון אינו בעלים, ואין צריך לזה דנפסק הדין בין שניהם דיחלוקו, והדרא קושית הגר"ח למקומה..
6