המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר ל״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 33
א׳ועכ"פ לפי ההנחה הנ"ל שחזקת איסור בספק שחיטה המכוון הוא שנשאר הצד של העדר הסבה, וע"כ אין בזה משום טומאה, אלא משום איסור אכילה, נבין את דברי הגמרא בב"ק (דף צ"ט ב') "ההוא מגרומתא דאתאי לקמיה דרב טרפיה ופטריה לטבח מלשלומי דמיה וכו' תרתי למעליותא, דלא אכלך ספק איסורא ומנעך מספק גזילה" ועי' בט"ז וש"ך ביו"ד סי' י"ח שעמדו על זה, הא כאן דס"ס הבהמה טריפה ויש בזה משום הפסד ודאי, ומדוע יהיה באמת פטור לשלם? ולא שייך כאן לומר שספק ממונא לקולא, הא בכל הספיקות אנו מביטים תמיד על עיקר הספק ולא על המסתעף, כאשר נתבאר אצלנו בכמה מקומות, ועיקר הספק הוא בודאי באיסור וספק איסורא לחומרא? ועוד יותר יש להקשות מכיון דיש ספק בשחיטה הא יש בזה משום חזקת איסור כדאמרינן "בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה". ויש בזה בודאי משום מזיק ומדוע יהיה פטור?904כן הקשה בתבואות שור (סי' ד סק"ד) וביאר דהפטור הוא משום שהיה סובר ששוחט כדין. ובקה"י (ב"ק סי' מב) תמה עליו דא"כ היה לפוטרו גם באיסור ודאי, ועיי"ש מה שיישב.
וראה אור שמח (הלכות שכירות פ"י ה"ה) ושערי יושר (שער א פרק ט) שתירצו שהגם שמה שעשה הבהמה לאיסור נבלה מקרי היזק מכל מקום היינו דוקא האיסור עצמו, אבל דין ספק דאורייתא לחומרא הוא איסור מבחוץ והוי לגביה היזק שאינו ניכר שפטור עלה (עיי"ש בשער"י שפלפל בשיטות הראשונים בדין היזק שאינו ניכר אימת פטור), ועל כן מצד מציאות הנבלה הוי ספק לקולא ומצד מה שמחוייב להחמיר לא מקרי היזק. ובהמשך דבריו (שם ובפרק י) הוכיח השערי יושר דגם למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק יהיה פטור בעשה ממון חבירו ספק איסור, וכתב לחדש דבספק אינו אסור אלא משעה שנודע לו הספק, ומה שהודיע לו את הספק בודאי לא הוי אלא גרמא. וע"ע בכל זה במש"כ בשיעורי הגר"ש רוזובסקי (גיטין נג, א) ובחידושיו (ב"ק סי' ה), ושם מאי טעמא לא יתחייב מדינא דגרמי דהא סו"ס ירד הערך של חפץ זה.
וראה אור שמח (הלכות שכירות פ"י ה"ה) ושערי יושר (שער א פרק ט) שתירצו שהגם שמה שעשה הבהמה לאיסור נבלה מקרי היזק מכל מקום היינו דוקא האיסור עצמו, אבל דין ספק דאורייתא לחומרא הוא איסור מבחוץ והוי לגביה היזק שאינו ניכר שפטור עלה (עיי"ש בשער"י שפלפל בשיטות הראשונים בדין היזק שאינו ניכר אימת פטור), ועל כן מצד מציאות הנבלה הוי ספק לקולא ומצד מה שמחוייב להחמיר לא מקרי היזק. ובהמשך דבריו (שם ובפרק י) הוכיח השערי יושר דגם למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק יהיה פטור בעשה ממון חבירו ספק איסור, וכתב לחדש דבספק אינו אסור אלא משעה שנודע לו הספק, ומה שהודיע לו את הספק בודאי לא הוי אלא גרמא. וע"ע בכל זה במש"כ בשיעורי הגר"ש רוזובסקי (גיטין נג, א) ובחידושיו (ב"ק סי' ה), ושם מאי טעמא לא יתחייב מדינא דגרמי דהא סו"ס ירד הערך של חפץ זה.
1
ב׳אבל לפ"ד הנ"ל מובן הדבר היטב, דהא זה יסוד גדול בדיני אדם המזיק, כאשר ביארנו במדת חיוב ושלילה905מדה יב (אות יח) ועיקר הדברים התבארו בהרחבה במדת אמצעי ותכלית (מדה י אות מט-נא), עיין שם. שהוא חייב רק במקום שהפסד הדבר בא באופן חיובי מעצם פעולתו, אבל אם כל ההיזק בא רק באופן שלילי, זה ששלל את הדבר המציל שהיה יכול למנוע את פעולת ההפסד, כמו "זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסלקו" שפטור, וא"כ נהי שמזיק נקרא לא רק כשההיזק בא מהמציאות של הפעולה, אך גם מהדין של הפעולה, כמו טבח שקלקל בשחיטתו, אבל ההבדל הוא בזה, שאם עשאה נבלה ודאי שאז כפי שאמרנו שפעולת הנבול היא האוסרת ומטמאת, הנה בא ההפסד באופן חיובי מהפעולה, אבל בספק שחיטה שנשאר רק העדר הסבה והוה כאילו לא שחט כלל, וההיזק הזה לא בא באופן חיובי מהפעולה, אלא רק להפסיד דבר המציל, שמעיקרא לפני השחיטה היתה לו עצה לסלק את האיסור ע"י השחיטה וע"י השחיטה שקלקל שלל את העצה הזו ואינו אלא גרמא ופטור906צ"ע, דדוקא התם שבשעה שזרק את הכלי לא מקרי מעשה היזק מהני הסברא שסילוק הכרים אינו אלא מניעת ההצלה, משא"כ בהמתת הבהמה שחיתוך הסימנים הוא מעשה היזק מה מהני גם מה שמנע את ההצלה, הא לא דמי אלא למי שזרק כלי מהגג בשעה שלא היו כרים וכסתות וגם מנע ממי שרצה להציל לבוא ולהציל דאטו לא יתחייב.
ואם נבוא לדון מצד הספק שבדבר דהא סו"ס אם השחיטה כשרה לא היה במה שעשה היזק, הנה מלבד מה דאכתי יקשה מ"ט ספק איסור לא מקרי היזק, זאת ועוד שלכאורה לדרכו של הגהמ"ח איפכא מסתברא, דבשלמא אם פעולת הניבול היתה אוסרת (כבטומאה) שפיר יש כאן ספק היזק דאם היתה שחיטה כשרה לא היה זה מעשה ניבול, אבל לדרכו של הגהמ"ח שלגבי איסור יש ודאי איסור אלא שיש גם פעולה המכשרת א"כ הה לענין ממון נימא שכיון שהוא עשה בודאי פעולה הממיתה את הבהמה אלא שיש ספק אם עשה דבר המציל, אין ספק מוציא מידי ודאי ויתחייב. אכן גם בכה"ג יש לדון אם מתחייב וכגון שזרק בודאי כלי מראש הגג ויש ספק אם בשעה שזרק היו כרים וכסתות, דדלמא גם בכה"ג אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה. ואחר כל הדברים לא יהני חילוקים אלו למה שהזיק מספק..
ואם נבוא לדון מצד הספק שבדבר דהא סו"ס אם השחיטה כשרה לא היה במה שעשה היזק, הנה מלבד מה דאכתי יקשה מ"ט ספק איסור לא מקרי היזק, זאת ועוד שלכאורה לדרכו של הגהמ"ח איפכא מסתברא, דבשלמא אם פעולת הניבול היתה אוסרת (כבטומאה) שפיר יש כאן ספק היזק דאם היתה שחיטה כשרה לא היה זה מעשה ניבול, אבל לדרכו של הגהמ"ח שלגבי איסור יש ודאי איסור אלא שיש גם פעולה המכשרת א"כ הה לענין ממון נימא שכיון שהוא עשה בודאי פעולה הממיתה את הבהמה אלא שיש ספק אם עשה דבר המציל, אין ספק מוציא מידי ודאי ויתחייב. אכן גם בכה"ג יש לדון אם מתחייב וכגון שזרק בודאי כלי מראש הגג ויש ספק אם בשעה שזרק היו כרים וכסתות, דדלמא גם בכה"ג אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה. ואחר כל הדברים לא יהני חילוקים אלו למה שהזיק מספק..
2