המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר ל״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 34
א׳ועי' בתוס' ב"ב (ב' ע"ב) ד"ה "וחייב באחריותו" שכתבו "ומטמא לא חשיב היזק ניכר דמי יודע אם הוכשרו". שמשמע מזה שאם יהיה ספק בההכשר אם היה הכשר או לא, שיהיה טהור, ולכאורה היה צריך להיות הבדל בין רה"י ובין רה"ר, דהא ברה"י אנו אומרים תמיד ספק טומאה ברה"י טמא, ובכן אם יטמא בשרץ דבר של חברו ברה"י מדוע לא יהיה חשוב היזק ניכר אע"פ שלא ידוע אם הוכשרו או לא?907לפמש"נ באות לעיל בשם האו"ש והשערי יושר אתי שפיר. אמנם יש לומר דשאני ספק איסור מספק טומאה ברה"י שהוא כודאי, ומכל מקום נראה דלסברת האחרונים הנ"ל גם היכא דהוי כודאי אינו אלא איסור צדדי ולא היזק ניכר. והנה היה מקום לדון בההיא מגרומתא אמאי הוי רק ספק איסור ולא חזקת איסור דבהמה בחייה בחזקת איסור (ועיי"ש בתוס' דהוא רק חומרא בעלמא), ואמנם גם בחזקת איסור נראה דשייכא סברת האחרונים דלא מקרי היזק ניכר, דסו"ס המציאות מצד עצמה מסופקת והדין להחמיר הוא רק גדר הכרעה.
וראה מש"כ הגהמ"ח עצמו לקמיה דס"ט ברה"י אף אם הוא כודאי אינו כמציאות, אמנם עיין לעיל (מדה יא אות עד) שדעת התוס' לחלק בין ספק כודאי שהוא מציאות איסור לספק איסור אפילו בחזקה.
וראה מש"כ הגהמ"ח עצמו לקמיה דס"ט ברה"י אף אם הוא כודאי אינו כמציאות, אמנם עיין לעיל (מדה יא אות עד) שדעת התוס' לחלק בין ספק כודאי שהוא מציאות איסור לספק איסור אפילו בחזקה.
1
ב׳אמנם כמובן זה יהיה תלוי במחלוקת רב ור' יוחנן בחולין (קי"ח ע"א) אם "הכשר התחלת טומאה הוא או לא, דאם נימא שהתחלת טומאה הוא, הנה גם הספק בהכשר הוא ספק בטומאה ויש ע"ז דין של ספק טומאה ברה"י, אבל אם אנו אומרים שזה לאו התחלת טומאה אנו צריכים בספק להעמיד בחזקה דמעיקרא שלא הוכשר908בתוס' רא"ש (חולין לב, א) כתב להדיא שגם ברה"י טהור דליכא למילף מסוטה, והביאו בתשובות ר"א גורדון (סי' יט סקי"ח). אמנם התוס' רא"ש שם הביא גם שיטת רבו מהר"ם שמטמא בכה"ג ברה"י, ולכאורה זה ודאי רק למ"ד הכשר תחילת טומאה, ויש מי שכתב דא"צ לזה אלא הוא כפי מה שכתב רעק"א (כלים פי"ב מ"ו) דספק כלי מקרי ספק טומאה ברה"י. וע"ע חלקת יואב (בפתיחה ליו"ד סי' ג); מקדש דוד (סי' מו סק"ו) דל"ש ס"ט ברה"י בספק הכשר. ובחזון איש מכשירין (סי' ו סקי"ח) מספק"ל בזה, אמנם בטהרות (סי' ד סק"ג) פשיטא ליה דליכא בספק הכשר דינא דס"ט ברה"י.
והנה כל הנך דלא תלו לה בפלוגתא, נראה משום דהוא כמ"ש התוס' רא"ש דליכא למילף מסוטה, וראה בתשובות רא"ג שם (בהגהה) דדינא דספק טומאה הוא רק בטומאה עצמה ולא היכא שהנדון אם הוא ראוי לקבל טומאה (ונראה דהוא סברא בילפותא מסוטה ולא יהני מה שהוא תחילת טומאה). ואם נצרף דברי הרעק"א עם דעת התוס' רא"ש, נמצא דהוא היפך סברות הגהמ"ח, דהא לשיטתו צריך לחלק בין ספק הכשר לספק כלי, וע"כ דספק הכשר אף למ"ד תחילת טומאה אך עכ"פ הוא דין צדדי במה שצריך להיות ראוי לקבל טומאה, דהא האוכל מצד עצמו ראוי לקבל טומאה אלא דאיכא גזה"כ שלא יוכשר אא"כ נפלו עליו משקין וע"כ לא דמי לסוטה, משא"כ ספק כלי (וה"ה לכאורה לספק אוכל) הוא בדין הטומאה עצמה ויש ללמוד מסוטה.
ועכ"פ גם לפי"ז קושית הגהמ"ח אתי שפיר דהא שיטת מהר"ם רבו דהתוס' רא"ש להדיא דספק הכשר ברה"י טמא, א"כ יהיה מאיזה טעם שיהיה קשה אמאי לא הוי היזק ניכר..
והנה כל הנך דלא תלו לה בפלוגתא, נראה משום דהוא כמ"ש התוס' רא"ש דליכא למילף מסוטה, וראה בתשובות רא"ג שם (בהגהה) דדינא דספק טומאה הוא רק בטומאה עצמה ולא היכא שהנדון אם הוא ראוי לקבל טומאה (ונראה דהוא סברא בילפותא מסוטה ולא יהני מה שהוא תחילת טומאה). ואם נצרף דברי הרעק"א עם דעת התוס' רא"ש, נמצא דהוא היפך סברות הגהמ"ח, דהא לשיטתו צריך לחלק בין ספק הכשר לספק כלי, וע"כ דספק הכשר אף למ"ד תחילת טומאה אך עכ"פ הוא דין צדדי במה שצריך להיות ראוי לקבל טומאה, דהא האוכל מצד עצמו ראוי לקבל טומאה אלא דאיכא גזה"כ שלא יוכשר אא"כ נפלו עליו משקין וע"כ לא דמי לסוטה, משא"כ ספק כלי (וה"ה לכאורה לספק אוכל) הוא בדין הטומאה עצמה ויש ללמוד מסוטה.
ועכ"פ גם לפי"ז קושית הגהמ"ח אתי שפיר דהא שיטת מהר"ם רבו דהתוס' רא"ש להדיא דספק הכשר ברה"י טמא, א"כ יהיה מאיזה טעם שיהיה קשה אמאי לא הוי היזק ניכר..
2
ג׳ובכן יהיה קשה למ"ד הכשר תחילת טומאה הוא. מאי טעמא סתמה המשנה שמטמא לא חשוב היזק ניכר ולא חלקה בין מטמא ברה"י ובין מטמא ברה"ר?
3
ד׳אכן אפילו אם נימא שגם בכה"ג, בספק הכשר, ג"כ טמא מצד ספק טומאה בכ"ז אפשר שלא יהיה חייב בזה מטעם מזיק, עפ"י מה שביארנו באיזה מקומות909ראה מדת מציאות ודין (מדה יא אות סט-עד), ושם (אות עד) כתב לבאר דבריו לפי מדת שלילה והעדר. דהודאי טומאה שיש בספק טומאה ברה"י, אינו ודאי במציאות, אלא רק ודאי בדינא, ולא עוד אלא שהמציאות כאילו איננה, שהיא לא באה בחשבון, אלא שע"י ספק המציאות מתהוה דין חדש, כאשר הארכנו בזה בספרנו ד"מ דהק"נ שמעתתא ז' (פ' ה') א"כ אם יעשה ספק טומאה ברה"י לממון של חברו לא יתחייב משום מזיק, דהא ס"ס אין ההיזק בא מתוך הפעולה כשהיא לעצמה, והפעולה היא רק גרמא שיתהווה היזק מצד אחר, כמו למשל אם יגע בספק שרץ אין בזה משום טומאת שרץ אלא מצד דין מופשט של טומאה ולהדין הזה נחשבת הפעולה רק לגרמא. כי גם זהו כלל בנזקים, שאם ההפסד אינו כלול בעצם הפעולה אלא שזה בא ע"י איזה אמצעי, כמו שורף שטר של חבירו, שהוא פטור910וחילוק זה הוא כעין דרכם של האו"ש והשערי יושר המובאים לעיל, ודו"ק..
4