המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יג; שלילה והעדר ה׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIII 5
א׳אבל עכ"פ כאן יש לנו ציור של שלילת הדבר אף שהדבר שלא התהוה כלל מעיקרו, כלומר, אף שבהדוגמאות הקודמות הבדלנו בין שלילת הדבר ובין העדר הדבר במשל של כילוי הנר וכבוי הנר, שבאופן השני כן היה אור אלא שע"י כח אחר נכבה הנר, והנה אנו רואים מההסבר של הראשונים הנ"ל, שבכלל שלילת הדבר יש גם כן דוגמאות שכאלה שהדבר לא נתהוה כלל מעיקרו כמו למשל, בעדות קרוב או פסול שלפי הסבר הראשונים הנ"ל נחשב זה לדבר שלילי, אף שכמובן, אי אפשר להגיד כאן שהעדות נתהוה לכתחילה אלא שהקורבה שללה את מה שנתהוה מקודם, כי בודאי בכה"ג לא נתהוה לגמרי נאמנות העדות מעיקרה. ובכ"ז זהו לא נקרא העדר הדבר. אלא שלילת הדבר, בהיות כי יש בזה היסוד העיקרי של העדות, שזוהי ההגדה על אחרים, אלא שביחד עם זה יש גם כן חסרון המעכב את התוצאות של היסוד הזה. משל למה הדבר דומה למדליק את הנר וע"י הרוח המכבה אין ההדלקה יוצאת לפועל מלכתחילה, שגם זה בכלל שלילת הדבר ולא בכלל העדר הדבר, כמובן782ראה לעיל (אות א) בהערה. ואמנם דוגמה זו של הגהמ"ח מתבארת היטב גם לאופן בו הובא המשל שם..
1
ב׳ואמנם אנו מוצאים הרבה חקירות באחרונים בענינים שונים, שיסוד החקירה הוא, אם להביט על הדברים מבחינת שלילת הדבר או מבחינת העדר הדבר. למשל, חקירת "הצפנת פענח"783הל' שחיטה (פ"א ה"א). שכבר הבאנו את זה בח"א מספרנו מדה ב' (אות ל"ד) בשחיטת עכו"ם, אם זהו כלא שחט כלל, או שזוהי שחיטה פסולה. ונ"מ בישראל ועכו"ם ששחטו ביחד, ומקור הספק הוא ג"כ כנ"ל, אם לחשוב את זה בבחינת העדר הדבר, וההעדר לא יכול להשפיע כלום על הדבר, ונשארה שחיטת הישראל עליה, או שזהו בכלל שלילת הדבר ושחיטת העכו"ם שוללת ג"כ את שחיטת ישראל.
2
ג׳או למשל, ספיקת התוס' בסוכה (י"ג ע"ב) כפי שביארנו בספרנו ח"א במדה א' (אות י"ב) בסכך פסול, אם אין על זה שם סכך כלל, או דאמנם יש שם סכך על זה, אלא שהדבר הפוסל זהו סבה חדשה לפסול, נמי ג"כ נכנס בכלל המדה הזו שהספק הוא אם נביט על זה כעל שלילת הדבר או כעל העדר הדבר.
3
ד׳וראיתי לאחד מן האחרונים784חלקת יואב (או"ח סי' כז), הו"ד בהערות למדה א (שם), עיין שם מה שנכתב; ר' מאיר אריק בשאלתו למהרש"ם (ח"ט סי' קסד). ועוד בזה ראה: אפיקי ים (ח"ב סי' לג); בנין שלמה (ח"ב סימן ח, מסכת סוכה); זכרון שמואל (סי' כט); מנחת שלמה (סוכה סי' ז). שמקשה על הא דאמרינן בסוכה (ל"א ע"א) "האי כשורא דמטלתא עבדי ליה רבנן תקנתא משום תקנת מריש וכו', והני מילי בגו שבעה אבל לבתר שבעה הדר בעיניה", והא גם שם טרם שסיכך יש בזה משום גזל785ראה מנחת שלמה (שם אות ב) שמתחילה רצה לומר שהוא דין מסויים בתקנת מריש שחכמים החשיבוהו כשלו כדי שיצא ידי המצוה ועשו כן רגע אחד קודם שסיכך (ואכן באפיקי ים למד שהוא קנין למפרע), ותמך יסודו שהרי לאחר סוכות חוזר להיות של הבעלים א"כ הוי רק קנין לזמן שדנו האחרונים באיזה ענין מקרי 'לכם', ובהכרח שחכמים האלימו את הקנין כדי שיצא ידי חובה. ושוב חזר בו וכתב שמדברי הגמ' משמע שאינה תקנה מיוחדת במצות סוכה אלא שאותה תקנה שיש בכל קובע מריש בבנינו שאינו צריך להשיב הכי נמי עשאוהו בסוכה למשך ימי הסוכות, והגדר בזה הוא דחשיב קנין שינוי, עיין שם. וראה אפיקי ים (שם) שלמד באופן אחר גדר תקנת מריש., אלא שההכשר בא ע"י הסיכוך וא"כ יופסל מטעם תעשה ולא מן העשוי כמו באוכל מרובה על הפסולת שפסולת אע"פ שע"י הסיכוך נתבטל האוכל כנ"ל?786בשו"ת מהרש"ם שם חילק דלא שייך ולא מן העשוי היכא שהוא כשר בצד אחד, ואף כאן בגזל הלא לבעל הסכך הסוכה כשירה ואטו נפסול כל סוכה שאולה משום שקודם נתינת רשות אינה כשירה אלא לבעליה, וע"כ שדי בזה שכשירה לאחד בעולם כלומר לבעלים דתו לא הוי תעשה ולא מן העשוי. והוסיף שאפילו שהוא רק מריש אחד בכל הסכך שלו, מכל מקום מריש מקרי 'סכך כשר' לגבי הנגזל ולא הוי בכלל תעלומ"ה. ועיקר יסוד המהרש"ם נוגע גם הוא לגדרי הגהמ"ח שכל שהסכך כשר אין הפסול אלא בשלילה ולא בהעדר ולא מקרי תעלומ"ה. וכסברא זו הובא מהאמרי אמת בקובץ שער יהונתן (חוברת ג שנת תרצ"ה) ובפסקי תשובה (ח"ג סי' שנה), וכ"כ אחרונים נוספים, ראה: ארץ צבי (או"ח סי' מט); אבי עזרי (הל' סוכה פ"ה הכ"ה).
4
ה׳אך מובן ממילא שלפי דברינו הנ"ל שסברת התוס' היא דעל סכך פסול אין השם סכך כלל משא"כ בסכך גזול ס"ס אי אפשר להגיד שאין ע"ז שם סכך כלל אלא שזהו מעכב את המצוה מטעם מצהב"ע787כן כתב באפיקי ים (שם) ולפי זה כן הוא בכל פסולי מצוה הבאה בעבירה, אמנם לסברא שכתב הגהמ"ח לקמיה הוא סברא מיוחדת דוקא בגזל., ואפילו לר"א שסובר שגם בסוכה בעינן "לך" משלך, אך בודאי שהחסרון של "אינו שלו" הוא רק בבחינת פסול ולא בבחינת העדר לגמרי ממילא אם ע"י הסיכוך הוא קונה, אי אפשר לבוא בזה מטעם "תעשה ולא מן העשוי"788ועוד בדברי האחרונים בענין זה ובאיזה אופנים שייכא סברת תעשה ולא מן העשוי, ראה במה שליקט בספר מאסף לכל המחנות (הל' ציצית סי' יא סקל"ח)..
5
ו׳והנקודה ההגיונית היוצאת מזה היא שעשיה נקראת רק אז כשקודם לפני העשיה היה זה בבחינת העדר, אבל אם הדבר היה גם כן מקודם, אלא שיש איזה עכוב השולל ועשה איזו תחבולה לבטל את הדבר השולל אין זה נקרא עשיה, ועל כן אם למשל, יעשה סוכה גזולה ויקנה אח"כ את הסוכה מיד הנגזל לא יהיה החסרון של "תעשה ולא מן העשוי", כי שפיר יש בזה משום "תעשה" לפני החג789בהערות (שם) הובאו דברי הביאור הלכה (סי' יא סעיף ו) לגבי ציצית והשערי תשובה (סי' תרנו) לגבי לולב (והם מדברי הפמ"ג סי' תרלז סק"ד שהסתפק בסכך גזול ובלולב גזול ובציצית גזולה), שדנו אם מהני מחילת הנגזל שלא ייחשב תעשה ולא מן העשוי, ועיי"ש שיש לחלק בין גזול וקנאו לבין תקנת מריש, משום דבתקנת מריש הוי בבת אחת הקביעה יחד עם הפקעת הממון וע"כ הוי בכלל 'תעשה', משא"כ במחילה יש לומר דגם בכה"ג הוי חסרון ב'תעשה' (וראה מנחת שלמה שם אות א ואות ג, באיזה אופן מהני בבת אחת שיהיה בכלל 'תעשה'), וכן דן בקהלות יעקב (סוכה סי' כד).
ובאפיקי ים (שם) כתב דמריש שאני משום שקונה למפרע, ובהכרח זהו חלק מתקנת מריש (ולמד שהוא מטעם הפקר ב"ד הפקר ודלא כהמנח"ש דלעיל), ואף שעיקר תקנת מריש לא נאמרה לצורך קיום המצוה רק לצורך תקנת השבים, מכל מקום כיון דבלא זה יצטרך לסתור סוכתו, בהכרח היה להם לחז"ל להפקיר ממונו למפרע..
ובאפיקי ים (שם) כתב דמריש שאני משום שקונה למפרע, ובהכרח זהו חלק מתקנת מריש (ולמד שהוא מטעם הפקר ב"ד הפקר ודלא כהמנח"ש דלעיל), ואף שעיקר תקנת מריש לא נאמרה לצורך קיום המצוה רק לצורך תקנת השבים, מכל מקום כיון דבלא זה יצטרך לסתור סוכתו, בהכרח היה להם לחז"ל להפקיר ממונו למפרע..
6