המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יד; בעצם ובפועלHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XIV

א׳בעצם ובפועַל¹⁰⁵⁶לעומת במדה הבאה, שם הניקוד הוא 'פועֵל'.

ב׳כבר עמדנו בה"מבוא"¹⁰⁵⁷פרק ז (אות א-ד) ופרק ח (אות א ואות ח). על ההבדל ההלכתי שיש בין חסרון בעצם הדבר ובין חסרון שהוא רק הבפועל שבדבר, כלומר, שאמנם הדבר ישנו בעצם, אלא שמחמת איזו סבה צדדית שאיננה בגוף הדבר, אי אפשר להשתמש בהדבר בפועל¹⁰⁵⁸להלן (אות יד-לד, ראה גם אות נב), מרחיב הגהמ"ח אודות המושגים 'חפצא' ו'גברא' (נדרים ב, ב) ועל החילוק שיש ביניהם לבין המושגים הנדונים במדה זו - 'בעצם ובפועל'..

ג׳והראיתי שמה שהגמרא גופא משתמשת הרבה פעמים בההבדל הזה, והיו להם על זה מונחים מיוחדים¹⁰⁵⁹במבוא שם (פרק ז אות ו ופרקח אות ה) מציין הגהמ"ח שהקדמונים לא השתמשו במונחים ההגיוניים של 'בעצם' ו'בפועל' אלא השתמשו ב'משל מציאותי' כדי לבאר את החילוק ביניהם כגון: "פומייהו כאיב להו" או "אריה הוא דרביע עליה", ודוגמאות נוספות אשר יובאו ע"י הגהמ"ח להלן. והראשון, לדעתו, שהשתמש במונח ההגיוני הזה הוא המגיד משנה, כשהוא מבאר את חילוקו של הרמב"ם בין מי שהתנה תנאי וקבע זמן שהתנאי מתקיים בהגיע הזמן, לבין מי שלא קבע זמן ומת, שאף שברור שכשיגיע הזמן לא יוכל התנאי להתקיים, מכל מקום אין התנאי מתקיים, והוא מדמה זאת להלכה נוספת במי שהגביל את עצמו אם לא יבוא תוך י"ב חודש ומת בתוך י"ב חודש שאנו יודעים בודאות שלא יבוא, ועם כל זה אין בידיעה זו כדי לבטל את התנאי, ובלשון זו מבאר זאת המגיד משנה (הל' גירושין פ"ח הכ"ב): "ומתבאר מזה שאע"פ שאי אפשר שיתבטל התנאי בשום פנים דכיון שמת ודאי לא יבא אף על פי כן אינה מותרת ואין מחזיקין אותה בגרושה עד שיהיה מקויים בפועל, ואף כאן אף על פי שאי אפשר שיתקיים התנאי בשום פנים כיון שמת הבעל אין מחזיקין הגט בבטל כדי שתוכל להתיבם עד שיהיה התנאי מבוטל בפועל ואי אפשר להיותו מבוטל בפועל כיון שלא קבע זמן לפיכך חולצת ולא מתיבמת וזה דקדוק נפלא מורה על שכל רבינו", עכ"ל.
והנה עצם המושג היה בשימוש אצל הראשונים בעניני אמונות ודעות, אמנם מצינו גם לראשונים קודמים יותר שהשתמשו במונחים אלו ביחס לחילוק הלכתי, ראה: ריטב"א ראש השנה (יב, ב) מדוע באילן יש דברים התלויים בחנטה ויש דברים התלויים בעונת המעשרות ואילו בתבואה בכל דבר אזלינן בתר שליש, וזה לשונו: "שהאילן שכבר הוא גדול וניטע ושרשו בארץ גזעו שותה ומתרוה בכל גשמי שנה ומשהגיע לחנטה כבר קבל כל יניקתו הצריכה להביא הפרי לכלל שלימות ומעצמו הוא ממשיך יניקתו וגומר פריו מכאן ואילך, הילכך אף על פי שהפרי עצמו לא קבל שלימות להיות גמר פרי לענין עונת המעשרות, דלענין מעשרות השתא הוא דבעינן גמר פרי בפועל וליכא, אבל בדברים אלו מעתה יש לו שלימות גמר פרי בכח ולפיכך די לו בכך, אבל תבואה עד שלא הביאה שליש אין חשוב שיהא לה שום שלימות ואפילו בכח כי אין לה גוף עיקרי ניטע בארץ לקבל [ב]עצמו יניקה ושרף מעתה לגמור בהם פרי שלה מכאן ולהבא", עכ"ל. והנה הריטב"א חילק בין 'בכח' ל'בפועל' שהיא מדה אחרת בה משתמש הגהמ"ח, ואולם לכאורה כוונת הריטבא"א היא לא מצד ה'בכח' של הדבר אלא מצד 'עצמו' אכן לפמש"כ הגהמ"ח לקמיה, נראה שחילוקו של הריטב"א נוגע יותר לחילוק שבין 'בכח' ל'בפועל' וכלשונו של הריטב"א, וראה שם בהערות שגדר 'עצם' אפשר שיהיה נוגע גם כשיש שינוי בזמן.
וכן מצינו דוגמאות נוספות לשימוש במדה זו בשטמ"ק בכמה מקומות, ראה: כתובות (לא, א ולב, ב) לענין קלב"מ, ומש"כ הגהמ"ח להלן (אות ה); ובבא מציעא (ט, ב) לענין מיגו דזכי לנפשיה, ועוד., כמו למשל, "אריה הוא דרביע עליה" או "פומייהו כאיב להו". עיין ביבמות (ס"ו ע"א) "כל אוכל, מאכיל, ושאינו אוכל, אינו מאכיל" ועל הקושיה "והרי טמאים שאינם אוכלים ומאכילים?" מתרצינן "התם פומייהו כאיב להו" שזהו משל שכמו ב"פומייהו כאיב להו" אין חסרון בעצם הדבור, ה"נ כאן¹⁰⁶⁰בסוגיא זו נראה ש'כאב הפה' הוא משל ביחס לאכילה, ואמנם מצינו מקור למשל זה גם ביחס לדיבור - באותה המסכת (שם קד, ב) לגבי אלם ואלמת שחלצו שחליצתן כשרה, והטעם - משום "דבני דעה נינהו ופומייהו הוא דכאיב להו", והתוספות (מד, א) דימו משל זה גם לחרש וחרשת שמה שאינם עולים ליבום הוא משום דפומייהו כאיב להו. ויעויין ברמב"ן (קד, ב) לגבי חרש וחרשת בחליצה שהמשילם ל'כאב כל הראש', ודו"ק.
והנה לענין טמא המאכיל פירש רש"י דהוא עומד ליתקן ולאכול משא"כ חללה, ולכאורה היה משמע דלא כהגדרת הגהמ"ח אלא שהוא חסרון זמני וחסרון זה אינו מעכב מלאכול, וכן משמע ברשב"א (יבמות ע, א) דערל מאכיל משום שיכול למולו לאחר זמן. אכן מדברי התוס' הנל מוכח דאין צריך שיהיה יכול לתקן, וא"כ יש לומר שאין כוונת רש"י דוקא באופן שיכול לתקן, אמנם ברשב"א שם מפורש דבערל שמתו אחיו מחמת מילה ליכא לסברת פומייהו הוא דכאיב להו. וכבר דנו בזה האחרונים, ראה אבני נזר (או"ח סי' תלט) שהקשה מדברי רש"י על המגן אברהם (סי' לט ס"ק ה) שמי שנקטעה זרועו השמאלית שייך בתפילין אלא שפומיה הוא דכאיב ליה, והביא שם מהחלקת יואב שציין דהתוס' הנ"ל פליג על רש"י. ועיין עוד באבני נזר (יו"ד סי' פו) שראה לקושית החידושי הרי"מ (יו"ד סי' טו) הובא בכלי חמדה (פרשת מצורע) דמצינו טמא שאין לו תקנה והוא מצורע שאין לו בהן יד, עיי"ש מש"כ לתמוה על קושייתו, וראה דו"ד נרחב בנוגע לשאלה זו בליקוטי יהודה (פרשת מצורע)..

ד׳ועל זה בא ג"כ הציור "אריה הוא דרביע עליה", שבעיקר המכוון הוא ג"כ, שעצם הדבר ישנו במציאות "אלא שה"אריה דרביע עליה" מעכב להשתמש בהדבר במציאות. ומזה נובעת ההלכה ש"מבריח ארי מנכסי חברו פטור", ואין זה כמו ה"יורד לתוך שדה חברו שלא ברשות" שס"ס מחוייב לשלם לו בעד היציאה או בעד השבח, מפני ששם הכניס לו דבר בעצם, ובמבריח ארי עצם הדבר היה גם מקודם, אלא שלא היה יכול להשתמש בזה מפני סבה צדדית, והוא המבריח ארי הסיר את הסבה הצדדית הזו¹⁰⁶¹תוס' ב"ק (נח, א). ובתוס' שם כתבו דהמקיף את שדה חבירו בגדר כדי להבריח את הארי מקרי 'יורד' ולא 'מבריח ארי', וראה מש"כ הגר"ש שקופ (ב"ב סי' ו) לבאר כוונת התוס' ומה שדן שם אם חיוב כותל הוא מטעם נהנה גרידא או דבעינן גם שעבוד בכותל.. ואותו הטעם הוא ג"כ בפורע חובו של חברו מדעתו שפטור הלוה¹⁰⁶²תוס' שם וכן תוס' בנדרים (לח, א), ועיין שם אם יש חילוק בין ברי היזקא לספק היזק. ולפי"ז אין החילוק מצד הגדר 'בעצם ובפועל'. ושם בתוס' וברא"ש (כתובות פי"ג סי' ה) ועוד ראשונים חילקו להדיא בין אם השביח ב'עצם' או רק מנע היזק 'בפועל', וזה לשון המגיד משנה (אישות פי"ב הי"ט) "לפי שיש חילוק בין סלוק נזק להבאת תועלת ואינו דומה זה ליורד לתוך שדה חבירו ונטעה דהתם מביא לו תועלת ומעלה קרקעו ומהנהו, אבל כאן אינו מביא לו שום תועלת לבעל אלא מסלק ממנו נזק חיובו וה"ז כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו שאינו חוזר ונפרע ממנו מכלום". וראה גם לשון הריטב"א טעמא דמלתא משום דהיורד לשדה חברו שבחו וחדושו ניכר, מה שאין כן בפורע חובו שאין שבחו ניכר והרי הלוה עומד בנכסיו כמו עכשיו ומה שגרם לו פטורא שבח שאינו ניכר הוא, עכ"ל הריטב"א. והנה מה שכתב 'והרי הלוה עומד בנכסיו כמו עכשיו' הוא ממש דוגמת הגדרת הגהמ"ח, אך מה שהוסיף דהשבח אינו ניכר (וכן הוא בנמוקי יוסף שם דאין לחייב נהנה במקום שההנאה אינה בעין), צ"ע אם יש להעמיס בכוונתו את הגדרת הגהמ"ח או שהוא גדר אחר בדין נהנה, ודו"ק..

ה׳ומובן, שיש במדה זו התאמה להמדה של "בכח ובפועל", וגם כן להמדה של "בחיוב ובשלילה", אבל ס"ס היא מדה מיוחדת, כי "בכח ובפועל" המכוון הוא להגדיר שאע"פ שהדבר עדיין לא נעשה למציאות ממש, אבל גם טרם זה ישנו בכח להתהוות למציאות, שזאת אומרת, שאנו מגדירים בזה את ההבדל בין התחלת הדבר לפני התהוותו, ובין סוף הדבר אחר שכבר התהווה, והמדה "בעצם ובפועל" מגדירה דוקא את מה שנעשה אחרי שכבר התהוה הדבר, אם זה בטל את העצם לגמרי או רק מנע את ההשתמשות בפועל¹⁰⁶³ואמנם ייתכן שה'בעצם' הוא מוקדם ועם כל זאת הוא שייך להגדרת 'בעצם ובפועל' ולא רק להגדרת 'בכח ובפועל' (ראה להלן אות יב וע"ע אות סג). לעומת זאת בהרבה מקומות שנשתמשו האחרונים בחילוק שבין 'בכח' ל'בפועל' כוונתם לחילוק של מדת 'בעצם ובפועל'..

ו׳אכן, מדה זו קרובה יותר למדת "שלילה והעדר" כנ"ל, כי ההבדל בין אם החסרון הוא בעצם הדבר ובין אם החסרון הוא רק בהפועל שבדבר הוא מעין ההבדל בין העדר לשלילה, אם כי כמובן אי אפשר להגיד שמדה אחת להן.

ז׳ועלינו להוסיף גם כן, כי בהמדה הזו אנו משתמשים לא רק בנוגע לחסרון. בין חסרון בעצם ובין חסרון בפועל, כנ"ל, אלא, גם כן בנוגע לישות, שיש הבדל בין אם יש לו הדבר בעצם, או שיש לו רק בנוגע להבפועל של הדבר¹⁰⁶⁴יש לציין שבמבוא (שם) כולל הגהמ"ח תחת מושג ה'בעצם' גם את ההבדל שבין 'מציאות' ל'דין' אשר נדון לעיל (מדה יא)..

ח׳וכאן נביא עוד הרבה דוגמאות המבליטות את ההבדלים הללו:

ט׳ראשית הדוגמאות מהגמרא גופא למשל, מה דאמרינן "אין איסור חל על איסור" שאין המכוון שעצם האיסור השני לא חל, אלא שבפועל אינו חל שיקבל עונש או שיהיה מחוייב חטאות בעד שני איסורים במציאות אחת, ובשביל כך אמרו על האיסור השני שהוא מיתלי תלי וקאי "איסור אחות אשה מיתלי תלי וקאי אי פקע איסור אשת אח אתי איסור אחות אשה וחייל" (יבמות לב') וגם כן "נ"מ לקוברו בין רשעים גמורים"¹⁰⁶⁵האחרונים חקרו בזה אם אין איסור חל על איסור היינו שלא חל כלל או שחל ולא לוקה, ראה: פרי מגדים בפתיחה להל' פסח (ח"ב פרק א סוף אות טז) וזה לשונו: ואגב גררא ראיתי להזכיר בכאן דבר אחד והוא לדעתי נקודה נפלאה, כי הנה כבר בארנו פעמים רבות דנהי דקי"ל אין איסור חע"א אם לא באחד מג' פנים (כולל ומוסיף ובת אחת) היינו לחייב שתים, אבל מ"מ תרין איסורין רביע עליה. והביא הפרמ"ג כמה נפק"מ. א. מה דאיתא ביבמות (הנ"ל) לקוברו בין רשעים גמורים. ב. לענין איסורין מבטלין (לדעת רבינו הגדול התב"ש). ג. לענין טעם כעיקר. ד. לענין ערב פסח אחר חצות. והעיר שם ממ"ש הש"ך יו"ד (סי' רל"ח סק"ה) דמי שנשבע על נבילה דאין חל כשהוא חולה אח"כ א"צ להתיר דאין השבועה חלה, דש"מ דסובר דאין איסור חל על איסור לגמרי ואף תרין איסורין אין רביע כלל, וסיים דהוא פלא בעיניו.
ובשו"ת אבני מילואים (סי' יב) הביא את דברי הפרי מגדים הנ"ל ויישב דדין אין שבועה חלה על שבועה הוא לא מדין אין איסור חל על איסור אלא מדין מושבע ועומד מהר סיני, ועיי"ש לדון במש"כ הנודע ביהודה (קמא או"ח סי' לו), ושם בביאור החילוק בין מושבע ועומד לגדרי אאחע"א, דבמושבע ועומד אין לו כח איסור כלל ולא חל אפילו להצריך התרה משא"כ באיסור חל על איסור דעכ"פ חל. וחילוק זה עצמו הוא מתוך מדה זו הבאה לחלק בין ה'בעצם' לה'בפועל', ובשבועה על שבועה ליכא אפילו לה'בעצם' כמו שביאר הגהמ"ח לקמן (אות יג).
אולם בחי' הגר"ש שקופ (נדרים סי' א) חלק על הפרמ"ג וסובר דאדרבה אם היה האיסור חל סברא היא שבודאי היו לוקין, והוכיח כן מדברי הרמב"ם בנקודה הנפלאה שלו גבי איסור הנאה בבשר בחלב (וכן הוכיח בקובץ הערות סי' ל סק"ז), וכן מהא דיבמות (לב, א) דאם אאחע"א מותרת ליבום, ועיין גם בקובץ הערות (שם ובסי' ג סק"י), עיין נמי באחיעזר (אה"ע סי' ג) וראה שם בקובץ הערות ממקומות נוספים. וע"כ דבכל מקום שאמרו אין איסור חל על איסור היינו שלא חל כלום, והא דקוברין אותו בין רשעים גמורים הוא בשביל שהדבר מתועב יותר לכן ראוי לקוברו בין רשעים, ועיין שם בקובץ הערות (אות ח), דדי ב'סיבת האיסור' כדי שיהא להחשיבו כרשע אף שאין איסור בפועל. ועיי"ש לחלוק גם על תירוצו של האבני מילואים (הנ"ל). ועיי"ש לדון דלמא חייל איסור קלוש, כלומר ששם האיסור כגון בשר בחלב וכדומה לא חייל, רק חל איסור כלדהו, אבל כתב שזה דחוק מאוד, עיין שם. וע"ע במה שצויין להלן (אות ו) לענין תשובה כשאין איסור חל על איסור.
ובקובץ הערות (שם) האריך בנדון זה, וע"ע במש"כ בקובץ ענינים (חולין סי' ט), ובשיעוריו לחולין (סימן כא וסימן כד). ועיין נמי בבית הלוי (ח"א סי' מד) שהאריך בחקירה זו וכתב שהוא תלוי במחלוקת ראשונים, ועיין שם נמי לחלק בין היכא שהאיסור הוא מין אחד להיכא שהאיסור הוא ב' מינים; שיעורי מקדש דוד (חולין סי' טז) דמח' אביי ורבא אם אין איסור חל על איסור הוא גם על סיבת האיסור או רק על ה'בפועל' שלו. ועיין עוד באריכות במכתבו של הגר"ח להגרז"ס כהנא שפירא הובא בחי' הגר"ח החדש (ריש נדרים).
ובעיקר הגדר ד'מתלי תלי וקאי' מסופר בספר דעת שרגא (חלק פרקי חיים פרק ב) שהגר"ש גרוסברד אמר לגרב"ד ליבוביץ בעל ברכת שמואל בשם הגר"ש שקופ שהטעם לקוברו בין רשעים גמורים הוא שאף שאין האיסור קיים מכל מקום 'סיבת האיסור' קיימת, והברכת שמואל נחלק על הגדרה זו וסבירא ליה שאף שאין איסור חל על איסור מכל מקום 'חפצא של איסור' יש כאן (ואולי הגדרה זו מתאימה למדה דידן 'בעצם ובפועל'), עיי"ש בספר הנ"ל דלא פליגי אלא בלישנא ולא בסברא. וראה מה שנכתב להלן (אות ו) בהרחבה..

י׳או מה שאמרו בזבחים (ל"א ע"א) גבי "מי שהקריב על מנת לאכול חצי זית חוץ לזמנו וחצי זית חוץ למקומו וחצי זית חוץ לזמנו" שאנו אומרים "ויקץ כישן הפיגול", שג"כ ההסבר הוא שעצם הפיגול חל תיכף, אלא שבפועל לא חל מפני שיש בו רק חצי זית, וממילא כשנצטרף אחרי כך עוד חצי זית הוא מחויב על זה משום פיגול, ועל זה בא המשל "ויקץ כישן" כמו האדם שבשעה שישן הנה בעצם הוא ישנו, אלא שבפועל לא יכול לעשות שום דבר¹⁰⁶⁶ראה להלן (אות ד) אם להכניס את גדר 'חוזר וניעור' למדה דידן או שענין זה שייך רק למדת 'מציאות ודין'. ובתוס' בזבחים (שם) כתב דאין שייכות בין דין ויקץ כישן הפיגול לדין חוזר וניעור, וביאר בשטמ"ק משום דלענין פיגול לא הוי רק מחשבות. אמנם לשון רש"י מורה שהוא מאותו הגדר, וכן כתב להדיא הרא"ש בחולין (פ"ז סי' לז) דלרבא דאמרינן ויקץ כישן הפיגול הוא ממש אותו הגדר ורב המנונא דפליג הוא משום דגבי קדשים כתיב לא יחשב וכל שנתערבה מחשבה אחרת תו לא פקע הפסול שחל על ידה, יעויין גם בביאור הגר"א (יורה דעה סי' צט סקט"ו) שציין מקור לדין דחוזר וניעור מהא דזבחים הנ"ל.
והנה בעיקר דין פיגול כבר דנו האחרונים אם חל מיד רק דבעינן תנאי שיקרבו כל מתיריו, או דלמא דלא חל הפסול עד הזריקה, ולפי הדרך השניה יש לדון את הגדרת הגהמ"ח בהא דויקץ כישן הפיגול שחל הפסול מיד אלא דהוי רק חצי שיעור, ועיין בעולת שלמה (מעילה ד, א) שדימה הסברות להדדי. אכן, מיניה וביה יש לחלק בין סיבה 'בעצם' או 'בכח' - לסיבה ב'פועל', והגהמ"ח דן על הסיבה בעצם אף אם נימא שבפועל לא חל הפיגול עד שעת זריקה, ואכמ"ל..

י״אואנו רואים שכל המליצות: "פומייהו הוא דכאיב להו" "מיתלי תלי וקאי" "ויקץ כישן הפיגול" שכולן לדבר אחד מכוונות, להבדיל בין חסרון בעצם ובין חסרון בפועל.

י״בובאמת אותו ההסבר הוא בכל חצי שיעור שאסור מן התורה לפי ההלכה מטעם דחזי לאיצטרופי, שהוא ג"כ מצד זה, שבחצי שיעור יש איסור בעצם, אלא שבפועל אינו חייב על חצי שיעור, ובשביל כך שנצטרף עוד חצי שיעור הוא חייב, דאם נימא שבחצי שיעור אין איסור בעצם, והוא כאפס גמור, הנה גם משני אפסים לא יצא כלום¹⁰⁶⁷לכאורה הגדרת הגהמ"ח שיש איסור ואין עונש אינה מוכרחת כלל. לא מבעיא לדעת ריש לקיש החולק בהדיא וסובר דחצי שיעור מותר, אלא גם לר' יוחנן נמצאו דברים רבים אשר חצי שיעור מותר לכתחילה (עכ"פ מדאורייתא) ועכ"ז בהצטרף שני החלקים יעבור על איסור ולא נימא דמשני אפסים לא יצא דבר שלם, וכגון בהעברת ב' אמות דאף שכל משך הד' אמות הוא האיסור (ואמרינן קלב"מ על כל חלק), מכל מקום בב' אמות ליכא איסורא דחצי שיעור, וכן הוא בכותב אות אחת (לדעת הירושלמי שבת פי"ג ואכמ"ל) שאין בזה חצי שיעור.
ועל דרך הגהמ"ח יש לבאר שאף שאין איסור בחצי השיעור, מכל מקום אינו 'אפס' אלא 'עצם איסור' אלא שהעדר ה'כמות' יוצר גם חסרון ב'איכות' ואין איכותו של החפץ נשלמת עד שיהיה בגודל המסויים, נמצא שאם כי חצי שיעור הוא לא רק 'חצי כמות' אלא גם 'חצי איכות' ולכן 'בפועל' הדבר מותר, מכל מקום 'עצם האיסור' ישנו כאן, והוא כעין מה שכתב הגהמ"ח במדת 'סבה אריכתא' המובאת לקמיה. וע"ע צפנת פענח (כלאים עמ' כ)..

י״גבאופן ש"דחזי לאיצטרופי" אינו משמש כאן בתור סבה להאיסור של חצי שיעור, אלא בתור ראיה, שכל ההבדל בין שיעור ובין חצי שיעור אינו אלא לענין הבפועל של האיסור, לענין העונש שבזה, אבל לא לענין עצם האיסור¹⁰⁶⁸האחרונים חקרו בזה אם סברת 'חזי לאצטרופי' הוא 'סיבה' או 'סימן', ראה מש"כ הגרא"ו בקובץ שמועות (חולין אות מה), קובץ שיעורים בבא בתרא (אות שסו-שסז) וקובץ ביאורים (בכורות סי' ג). וע"ע בחקריה זו בשו"ת חלקת יואב (יו"ד סי' ט); שו"ת אריה דבי עילאי (סי' ה); מהר"ץ חיות (שבועות כא, ב)..

י״דובשביל כך אנו יוצרים אותו הציור של חצי שיעור גם בפיגול הנ"ל, אע"פ ששם לא שייך הטעם "דחזי לאיצטרופי" במציאות, כי אין זה דבר של מציאות אלא מחשבה גרידתא, וההסבר של "ויקץ כישן" מגלה לנו גם ההסבר של "דחזי לאיצטרופי".

ט״ווממילא מסולקות גם כל הקושיות שהקשו האחרונים¹⁰⁶⁹ראה: נודע ביהודה (או"ח תנינא סי' נג) וצל"ח (פסחים מד, א); שאגת אריה (סי' פא); פרי מגדים (יו"ד סי' סה משב"ז סק"ז); שו"ת רע"א (סי' קנד), שדנו אם שייך איסור חצי שיעור היכא של"ש חזי לאצטרופי, כגון בסוף היום, ובפשוטו לדעתם חזי לאיצטרופי הוי 'סיבה', והרבה כתבו דטעם איסור חצי שיעור הוא גזירה שמא ישלים וע"כ בעינן חזי לאצטרופי. וע"ע אבני מילואים (שו"ת סי' יד). ובשו"ת בנין עולם (יו"ד סי' נד בהגהה) כתב דאין להתיר מטעם זה דמסתבר דהתורה אסרה הכל מטעם לא פלוג, או דעכ"פ יהיה אסור מדרבנן. וע"ע באריכות בענין זה ד'חזי לאצטרופי' ובסברות האחרונים הנ"ל, וכן בסיקו של החכם צבי (שם) אם שייך חצי שיעור במלאכת שבת במה שהאריך בשו"ת דברי מרדכי (פרידבורג, סי' יח-כ). בחצי שיעור במקומות שלא שייך להגיד "דחזי לאיצטרופי" שכבר הבאנו את זה בחלק א' (במדה ד'¹⁰⁷⁰אות ג.) אלא ששם ביארנו את זה עפ"י מדת "סבה אריכתא", בעוד שבאמת יותר מתאים להשתמש בזה במדת "בעצם ובפועל" הנ"ל.

ט״זועיין בראב"ד פ"ז מהל' בכורים (הלכה ט') שמשיג על הרמב"ם דפסק שם, שאם הוסיף כ"א על חלקו עד שהשלימו לשיעור הרי זו פטורה¹⁰⁷¹מיירי שם בשני ישראלים שעשו עיסה לחלק לכל אחד פחות משיעור חלה ואח"כ הוסיף כל אחד על חלקו.. ומקשה "ועוד הרי קי"ל אין דחוי אצל מצוות ואחד זה ואחד זה כיון שהשלימו עליו חייב?" ולכאורה דקארי לה מאי קארי לה, הלא הדין הוא בחלה, דאם העיסה היתה פטורה בשעת חובה היא פטורה לעולם?¹⁰⁷²כוונת הגהמ"ח להקשות, דהנה הראב"ד שם מקשה ב' קושיות על הרמב"ם: א. מאי שנא מעושה עיסתו קבין שאם מוסיף פשיטא שחייב, ועוד דאין דיחוי אצל מצוות. והיינו דאף אם ניישב קושיא קמייתא דשאני על מנת לחלק מעיסה שתחילתה קבין, דבעל מנת לחלק חל פטור ולא רק שחסר בחיוב, עכ"פ הא אין דיחוי במצוות, ועל זה מקשה הגהמ"ח דאם אכן נפטר מצד דהוי על מנת לחלק שוב לא שייך לבוא מצד אין דיחוי במצוות דזה נאמר רק ב'העדר' ולא ב'שלילה', כגון בהדס שענביו מרובות שריבוי הענבים אינו חיובי בהדס אלא שאינו כשר, משא"כ כשחלה סיבה חיובית המפקיעה כגון בנד"ד בחלה (והא גופא החילוק בין מצוות לקדשים שהעדר הסיבה בהם הוי שלילה, ודו"ק). וכן הקשה הרדב"ז שם זה לשונו: ולא ירדתי לסוף דעתו בקושיא זו דלא אמרי' הכי אלא אם נראה בתחלה אבל הכא לא נראה שהרי כדי לחלק עשאוה בתחלה ודחוי מעיקרא הוא.

י״זאבל הראב"ד הבדיל כאן בין חסרון בעצם ובין חסרון בשיעור, דאם יש פטור בעצם כמו עיסת נכרי, הקדש ותרומה, אז בודאי אע"פ שבטלה אח"כ סבת הפטור היא פטורה לעולם. אבל כאן הלא אין חסרון בעצם רק חסרון בהשיעור, אז בשלמא אם היה הדין דיש דחוי אצל מצוות, היינו באים בזה לא מצד הפטור שבה, אלא מצד דס"ס נדחתה כבר המצוה, ובשביל כך הוא מקשה מצד דאין דחוי אצל מצוות¹⁰⁷³עיין בזה בחידושי הגר"ח על הרמב"ם (לעיל שם בהל' בכורים פרק ו הלכה יט) שהאריך בדברי הראב"ד, ומתחילה רצה לומר שלדעת הראב"ד פטורא דעל מנת לחלק הוא משום דהוי כחלוק מעיקרא, אלא שהוכיח דאין לומר כן מהא דבירושלמי גופא איכא חילוק בין אם רוצה לחלקה בעודה עיסה או לאחר אפיה, ואי נימא דמקרי חלוק מעיקרא אין מקום לחלק בזה, ועוד הוכיח ממה שמתבאר בדעת הראב"ד שגם בכה"ג דליכא שיעור יש חיוב מדרבנן גזירה שמא ימלך להוסיף, ומבואר, שאם יקרא שם קודם שמוסיף מהני מדאורייתא גם ללאחר שהוסיף, אף שלא היה מחוייב מדאורייתא, וע"כ דגם הראב"ד סובר דפטור על מנת לחלק הוא כהרמב"ם ד'בשעת חובתה' היתה פטורה, אלא שלהראב"ד יש חילוק בין היכא שהפטור הוא 'בעצם' דאז חל על העיסה פטור ולא מהני השינוי שאחר כך, לבין היכא שהפטור הוא רק מצד שיעור ד'בעצם' איכא חפצא המחויבת בחלה אלא שחסר בשיעור, ועל כן אין ה'פטור' לעולם אלא רק כל זמן שיש בפועל החסרון של העדר השיעור, ומהני להוסיף אח"כ ומהני נמי לקרות שם קודם לכן. ואמנם גם לפי"ז היה מקום לומר, דנהי דלא שייך פטורא דשעת חובתה אך עכ"פ איכא פטורא ד'דיחוי' ועל זה מקשה הראב"ד דבמצוות ליכא סברת דיחוי, עיין שם בחי' ר' חיים הלוי בהרחבה.
ולפי זה מתפרשת קושייתו השניה של הראב"ד על הרמב"ם לא בתורת "ואפילו לדידך", אלא שבא לסתור שתי אפשרויות שונות בהבנת דברי הרמב"ם..

י״חואפשר להניח שגם כן בביטול האיסורים ברוב שאמרינן אחרי כן "חוזר וניעור" הוא ג"כ מהיסוד הנ"ל, שהבטול אינו מבטל את עצם האיסור, אלא רק את הבפועל שלו, ואפילו לאלה הסוברים, שע"י הבטול האיסור גופא נהפך להיות היתר, הנה זה גורם רק לסלק את הבפועל שבאיסור, אבל לא את העצם שלו, אם כי זה אינו דומה בכל האופנים לחצי שיעור, ששם הוא אסור מן התורה אלא שאין עונש על זה, וכאן הוא היתר גמור, עלינו להגיד, שגם בהיתר יש שני גווני, היתר בעצם והיתר בפועל.

י״טאכן יותר קרוב להכניס את הדין של "חוזר וניעור" במדת "מציאות ודין" כלומר, שכל ביטול אינו מבטל את עצם המציאות, כי אי אפשר להכחיש את המציאות, אלא שאע"פ שהמציאות של הדבר קיימת, בכ"ז דין הוא שמותר וכשאנו אומרים "חוזר וניעור" הכוונה היא שאותה המציאות חוזרת ונאסרת¹⁰⁷⁴ראה מש"כ הגהמ"ח במדה הנ"ל (אות פח) ובמה שצויין שם בהערות (שם ובאות פג וכן באות קד).
ובעיקר הדבר ראה לעיל (אות ב בהערות) אם יש חילוק בין גדר 'חוזר וניעור' לגדר 'ויקץ כישן הפיגול', ובדעת התוס' שסבירא לחלק ביניהם כתב בטהרת הקדש (זבחים שם) דלא שייך לומר חוזר וניעור במחשבת פיגול דאי נימא הכי שוב יתבטל מחשבת הפסול דשלא במקומו כיון שאינה רק על חצי כזית, ולא אמרינן 'איסור דוחה איסור', ולא דמי לענין חוזר וניעור שלא היה על ההיתר שום דינים..

כ׳ואנו מוצאים ציור שכזה גם בחיובי ממון, בכ"מ שאמרינן "קם ליה בדרבה מיניה", שאין הכוונה שעצם חיוב הממון מסתלק במקום שמחוייב מיתה, אלא שבפועל אי אפשר להוציא ממון במקום שמחוייב עונש יותר חמור, מפני ש"משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות", ובשביל כך "אי תפס לא מפקינן מיניה"¹⁰⁷⁵כך היא פשטות הסוגיא (ב"מ צא, א ורש"י שם), וכן דעת הפוסקים: שו"ת מהר"ם (ח"ב סי' תכה); קצוה"ח ונתיה"מ (ריש סי' כח); אמרי בינה דיינים (הל' דיינים סי' מז, ושם אם שרי לכתחילה לתפוס), ועוד. אבל דעת המאירי (ב"ק שם) דהטעם שמחייבים לתת הוא משום דבהתחייבות לא שייך קלב"מ (ראה לקמיה) וראה שו"ת הרשב"א (ח"א סי' שב) ותוס' רא"ש (ב"מ שם), דנחלקו בזה אמוראי וכל הנך דלא ס"ל הא דרבה דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו פליגי גם לענין לצאת ידי שמים. וראה אמרי בינה (שם) באריכות דגם לרש"י י"ל דלאו בכל גוונא מהני תפיסה., ואף על פי שבנוגע להרשעה הפוטרת אין אנו צריכים שהעונש שלה יתגשם בפועל, שהרי מתנא דבי חזקיה נפקא שאין אנו מחלקים בזה "בין שוגג למזיד, בין מתכוון לשאינו מתכוון" וכו' אבל בנוגע להרשעה הנפטרת, הנה הפטור הוא רק בפועל ולא בעצם¹⁰⁷⁶ראה קצוה"ח (סי' כח ס"ק א) בשם המהרש"ל שאף דמהני תפיסה בקלב"מ, מכל מקום היכא דעבדינן החומרא לא מהני תפיסה, ובקצוה"ח כתב שאמנם הדין אמת וכפי שהוכיח מבא במחתרת, אך אין מובן הסברא והמה דברי נביאות דכיון שבב' רשעיות איכא חיוב בעצם בתרתי רק דבפועל אי אפשר לב"ד לגבות, א"כ מה אכפת לן דעבדינן החומרא.
ובקובץ שיעורים (כתובות אות צג, ועיי"ש אות צד) כתב דב' דינים איכא בקלב"מ. חדא, מה דאין ב"ד יכול לחייב ב' רשעיות, ולפי"ז איכא חיוב בעצם על ב' הרשעיות, ודין נוסף שכשנענש בחמור הוי כאילו נענש גם בקל דבכלל מאתים מנה (וציין לדברי הרמב"ן ריש מכות, ועיי"ש גם בריטב"א שכתב להדיא "כיון דקים ליה בדרבה מיניה דין תורה הוא שבכל מקום שיש מיתה וממון שהמיתה עומדת במקום שניהם", ודו"ק), אלא דלזה בעינן שייענש בפועל ואתי שפיר דברי המהרש"ל. וכדבריו הוכיחו נמי האחיעזר (ח"א סי' כא אות ו) בדעת הרמב"ן הנ"ל, והגר"מ זמבא בספר זרע אברהם (שו"ת סי' יד אות ד) כדברי הריטב"א הנ"ל..

כ״אוזה גופא מסביר לנו רבא בב"ק (ע' ע"ב) "אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו, ואי תבעה ליה קמן בדינא מי אמרינן ליה קום הב לה אתנן, אלא אע"ג דכי קא תבעה ליה בדינא, לא אמרינן ליה זיל הב לה, כיון דכי יהיב לה הוי אתנן, הכי נמי אע"ג דלענין תשלומין אי תבע בדינא קמן לא אמרינן ליה זיל שלים, אפילו הכי כיון דקא מקניה ליה בהכי הוי מכירה" (ב"ק ע' ע"ב וע"א ע"א), כלומר, שבא להבדיל בין קנין לחיוב, ואע"פ שע"י "קם ליה בדרבא מיניה" אין חיוב בפועל, בכ"ז אין זה מונע את הקנין, ומפני מה? מפני שגם בחיוב החסרון הוא רק בפועל ולא בעצם, ובקנינים אנו דנים רק מנקודת העצם לבד¹⁰⁷⁷במאירי הנ"ל כתב סברא זו לדחות דברי האומר (היינו רש"י ב"מ שם) דממה דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו מוכח דיש חיוב לצאת ידי שמים, דאין להוכיח כן דשאני התם דהוי דרך התחייבות ומשא ומתן, וכל דין קלב"מ אינו אלא בנזיקין. וע"ע חי' הר"ן סנהדרין (עב, א) גדר נוסף שאף שנפטר על ידי קלב"מ מכל מקום חייב לעמוד בדיבורו, והיינו שאף שאין חיוב תשלומין, מכל מקום כאשר משלם לא מקרי 'מתנה' אלא 'תשלומין' עיין גם ברשב"א ובשטמ"ק בשם הראב"ד שנקטו גדר זה, ולכאורה גם סברתם מתיישבת עם הגדרת הגהמ"ח שיש חיוב בעצם, אך צריך לומר דאפילו אם אין החיוב הזה יוצר חיוב לצאת ידי שמים ואפילו נימא שגם תפיסה לא מהני בזה ולענין ה'בפועל' אי אפשר 'לגבות' חוב זה ולכן הכל תלוי ברצות הנותן, מכל מקום יש כאן חיוב 'בעצם' המועיל להחשיבו כתשלומין ולא כמתנה, ודו"ק., ובשביל כך נקרא שם אתנן אפילו בא על אמו, כי סוף סוף היא קונה את האתנן, וכך נקרא גנב ומכר ב"עקוץ תאנה מתאינתי ותיקני לי גניבותיך"¹⁰⁷⁸ראה שערי יושר (שער ה פרק ג) דבחיוב רבית שמתחייב מעצמו לא שייך קלב"מ ויישב בזה קושית הקצוה"ח (סי' לח סק"א) שהקשה על מלוה בשטר שיש בו רבית אמאי לא הוי קלב"מ, וכתב שם השער"י דבאמת הקושיא היא מכל מלוה ברבית מ"ט מתחייב לו רבית והא חייבי מלקות שוגגין פטורין, וע"כ דבהתחייבות לא שייך קלב"מ, עיין שם עוד דגם במתנה שומר חינם להיות כשואל הוי גדר התחייבות ולא שייך קלב"מ. וע"ע אמרי בינה (שם); קהלות יעקב (כתובות סי' ל אות ב)..

כ״בואותו המכוון הוא ג"כ שם בב"ק (ע"א ע"א) שמוקמינן אלא הא דגנב וטבח בשבת חייב ולא אמרינן קם ליה בדרבא מינא? דמיירי "בטבח ע"י אחר, ומתקיף לה מר זוטרא, מי איכא מידי דאילו עבד איהו לא מחייב ועביד שליח ומחייב? א"ל רב אשי, התם לאו דלא מחייב הוא אלא קם ליה בדרבה מיניה", כלומר, מכיון שעצם החיוב יש, אלא רק שבפועל הוא פטור משום דאי אפשר לחייבו מצד שתי רשעיות, ממילא השליח שאי אפשר לפוטרו מטעם זה הוא שפיר מחוייב אף בפועל¹⁰⁷⁹לכאורה בלא"ה אין הבנה לקושית מר זוטרא, דאפילו אי נימא שגדר קלב"מ הוא שנפטר לגמרי מהעונש הקל או שנכלל בעונש החמור, מכל מקום לא שייך כן אלא באדם אחד ולא בשליח העושה. ובפרט לענין 'כל מילתא דאיהו לא מצי עביד' שגם אם היינו דנים את העושה עצמו אי אפשר להחשיבו כ'לא מצי עביד' דהא שפיר מצי עביד רק דלא מצי להתחייב. וכבר עמדו בזה האחרונים, ראה שיעורי ר' שמואל (ב"ק שם). הן אמת שבלשון רש"י שכתב "דחיובא רמיא עליה אלא משום דקם ליה בדרבה מיניה" מבואר שדחיית הגמ' אזיל כהגדרת הגהמ"ח, ודו"ק.
ובעיקר ביאור סברת מר זוטרא, יעויין בכתבי הגר"ח (סימן כא) שכתב לחלק בין מיתה וממון למלקות וממון דילפינן לה משני פסוקים שונים, והיינו דבמיתה וממון דילפינן לה מ"ולא יהיה אסון", נתחדש דעבירה כזו שיש בה חיוב מיתה אין בה כלל חיוב ממון והוי פטור (ואין זה רק בכלל מאתים מנה אלא שאין כח ב'מעשה עבירה' שיש בו חיוב מיתה לחייבו גם ממון, משא"כ מלקות וממון בודאי יש בכח המעשה לחייב שניהם אלא שאין בכח הב"ד לחייבו מטעמא ד"על רשעה אחת אתה מחייבו ולא על ב' רשעיות". ומעתה מחלוקת מר זוטרא ורב אשי סובבת סביב ציר הגדרת הגהמ"ח, דמר זוטרא סבר דבמיתה וממון כיון שהחסרון הוא ב'מעשה העבירה' ממילא הוי בגדר 'לא מצי עביד' דהא באופן שיתחייב מיתה אין 'סיבת תשלומין' ולא דמי לשאר קלב"מ שיש סיבת תשלומין 'בעצם' אלא שאין חיוב 'בפועל'. ועל זה תירץ לו רב אשי, דגם לדרך זו אין הכונה שאין חיוב 'בעצם' כלל, דודאי גם במיתה וממון יש סיבת חיוב על שניהם, אלא שהוי רק 'סיבה' שאינה יוצאת מהכח לפועל ונשארה רק סיבה בלא חיוב..

כ״גוזה נכנס באמת ג"כ להמדה ט' "במקום העצם" שהנחנו שם בתור הנחה מוסכמת שלפעמים יש להממלא מקום כח יותר יפה מהעצם, וזהו באופן שהחסרון בעצם אינו חסרון עצמי, אלא רק חסרון מקרי מצד איזה עיכוב מציאותי שאינו מגביל את ה"בכח" של העצם אלא שרק אינו מניח שיצא מכח אל ה"פועל", והציור הזה יש ג"כ בכאן שעצם החיוב יש גם כשהוא בעצמו טבח, אלא שבפועל אי אפשר לחייבו מצד קם ליה בדרבה מיניה, ואז אע"פ שהשליח הוא רק "כמותו" בכ"ז הוא מחוייב בנ"ד יותר מהמשלח בעצמו¹⁰⁸⁰ראה שם (מדה ט אות א) ובהמשך שם (אות ב-ז) בהרחבה..

כ״דוזהו ג"כ מפורש בב"מ (י' ע"ב) "אמר רבינא היכי אמרינן אין שליח לדבר עברה היכי דשליח בר חיובא הוא, אבל חצר דלאו בר חיובא מחייב שולחו, אלא מעתה האומר לאשה ועבד צאו גנבו לי דלא בר חיובא נינהו הכי נמי דמחייב שולחן? אמרת אשה ועבד בני חיובא נינהו השתא מיהו לית להו לשלמי דתנן נתגרשה האשה נשתחרר העבד חייבין לשלם". ואע"פ שעדיין לא נתגרשה האשה ולא נשתחרר העבד ותמיד אנו מתחשבים עם הדבר "באשר הוא שם"¹⁰⁸¹על יסודו זה של הגהמ"ח שאנו מביטים תמיד על הדבר "באשר הוא שם" חוזר הגהמ"ח במקומות רבים בהלכה ובאגדה, ראה בספרנו זה (לעיל מדה יא אות קיח; מדה יב אות עא; להלן (אות יט) ומדה טז אות כ. וכן להלן מדה יח אות מ, ובמקומות נוספים), וע"ע בספרו דרך הקודש (שמעתתא ח בתחילה ובסוף - פרק א ופרק יט; שמעתתא י פרק יג). וראה מש"כ בדרשות אל עמי (דרוש ו) שמחלוקות בית שמאי ובית הלל יסודם במחלוקת בסיסית אם יש לילך אחר האמת המופשטת או אחר האמת המציאותית, והאמת המציאותית שופטת כל דבר "באשר הוא שם", לא כן האמת המופשטת, ראה שם בהרחבה., אלא שגם טרם שנתגרשו ונשתחררו ג"כ יש חיוב בעצם אלא, שאין חיוב בפועל, ולענין אין שליח לדבר עברה אנו מביטים על החיוב בעצם של השליח, כי אם אין חיוב בעצם על השליח אז יש שליח לדבר עברה, ולא על החיוב בפועל כנ"ל¹⁰⁸²הנה כבר תמהו רבים מאי סק"ד דגמ', הא אותו מקור שעבד ואשה פטורים שהוא המשנה בב"ק שציין רש"י העבד והאשה פגיעתן רעה, הוא רישא דמתניתין שעל ידו דחתה הגמ' את הקושיה – נתגרשה האשה ונשתחרר העבד חייבין. ובשטמ"ק (שם) כתב דסק"ד שכיון שאפשר שלא תתגרש האשה ולא ישתחרר העבד לא מקרי בני חיובא, ומשני כיון שאפשר שתבוא לכלל חיוב מפטר. ולכאורה מוכח דלו יצוייר שלא יוכלו לבוא לידי חיוב בפועל מקרי לאו בר חיובא, אף שלכאורה בודאי יש חיוב 'בעצם' גם על אשה שאי אפשר לה שיהיה לה ממון משל עצמה, ושלא כדברי הגהמ"ח. וצ"ב. ואולי יש לומר, דיעויין במרדכי (ב"ק פרק החובל רמז צא הובא ביש"ש שם סי' כז) שאף שפגיעתן רעה מכל מקום לוקים על הלאו שעברו. ומוכח שאין תולים לומר אולי תתגרש האשה, וא"כ יש לומר שכיון שאנו דנים את הלאו שעברו כלאו שלא ניתן לתשלומין ממילא מקרי 'לאו בני חיובא', ולפי"ז גם הסק"ד היא יחד עם סברת הגהמ"ח, ודו"ק.
ובעיקר דברי המרדכי, עיין אפיקי ים (סי' יט) שהביא דברי התוס' רי"ד (ב"מ צא, א) שעני שהכה את חבירו לוקה, ותמה על דבריו דלכאורה בכה"ג איכא קלב"מ שלא ישלמו גם אח"כ. ובאמת כן נקט בפשיטות בהפלאה כתובות (לב, א) שאין לחייבו מלקות מטעם זה והוכיח כן מהא דהאשה והעבד משלמין לאחר זמן. ועיין דברי ירמיהו (כתובות שם) אמאי לא הוי התראת ספק ובספר היכלי שן (תניינא סימן מט) אמאי לא הוי עשאאי"ל, ואכמ"ל. וע"ע שערי טוהר (ח"ה סי' כב) שכתב לדון אם בענין קלב"מ במלקות וממון אם סגי מה שחייב 'בעצם' לפוטרו ממלקות או בעינן 'חיוב בפועל', אלא שגם לצד זה יש לחוש שמא ישתחרר וייפטר עי"ז מהממון, ועיי"ש נפק"מ באדון שהכה את עבדו שלעולם לא יבוא החיוב לידי תשלומין. ובהמשך שם (אות ד) ציין את דברי התוס' רי"ד הנ"ל וכתב לחלק בין עני שלוקה ואח"כ העשיר שנפטר מהתשלומין, שכיון שאפשר שבכל רגע יעשיר מקרי חיוב 'בפועל', לעבד ואשה שכיון שאין השחרור תלוי בידם מקרי חיובם לשלם חיוב רק 'בכח' בלבד ואינו פוטר מקלב"מ. ועיין לעיל ובהערות לענין קלב"מ 'בעצם ובפועל'.
עוד יש לציין קושית הרעק"א (בדרוש וחידוש שם) וכן הקשה הרש"ש ועוד, היאך אמרינן לאו בני חיובא נינהו, הא בודאי אסור להם לגנוב (וגם לוקים על זה וכדלעיל), וע"ע מש"כ בזה בנודע ביהודה (מהדו"ק סי' עה); . ותרצו האחרונים, ראה חי' הגר"ש שקופ (ב"מ סי' יא); יונת אלם (סי' יט); קהלות יעקב (סי' טז) שיש לחלק בין האיסור לממון, ואף שלגבי האיסור בודאי שאשלד"ע מכל מקום לחיוב הממון בעינן נמי לשליחות ועל זה הוי לא בר חיובא. וראה קונטרסי שיעורים (ב"מ סי' יב אות ב)..

כ״ההוכחנו שמה שנאמר "אין איסור חל על איסור", הוא רק בהבפועל ממה שאנו אומרים "נ"מ לקוברו בין רשעים גמורים", אכן אפילו למי שחולק על זה¹⁰⁸³ר' שמעון ביבמות (לב, ב). ג"כ אין הכוונה שעצם מציאות האיסור השני מתבטל, אלא ג"כ רק שהתוצאות של האיסור השני בפועל אינן מתהוות, והמחלוקת היא רק אם המכוון ב"פועל" הוא רק בדיני אדם או גם בדיני שמים¹⁰⁸⁴לכאורה כוונת הגהמ"ח שהנפק"מ לענין קבורה בין רשעים גמורים היא רק לדיני שמים, וראה נודע ביהודה (או"ח קמא סי' לה) שבתחילה רצה לומר שאין צריך לשוב אם אין איסור חל על איסור, אך מסיק שתלוי במח' זו דלמ"ד שקוברים אותו בין רשעים גמורים צריך לשוב גם על חטא השני משא"כ לר"ש, והיינו כנ"ל שאם נחשב חטא 'בפועל' כלפי שמיא צריך לשוב בתשובה. ולפי זה צריך לומר שמש"כ הגהמ"ח דלר"ש שאין קוברין אותו בין רשעים גמורים ג"כ ישנו להאיסור 'בעצם', כוונתו היא בדומה להגדרת הגרא"ו והובא גם בשם הגר"ש שקופ (לעיל אות ב שם) ש'סיבת האיסור' קיימת אלא שבפועל לא חל האיסור, ובאופן זה אין צורך לשוב על העבירה השניה כיון שלא חלה 'בפועל', אלא שהאחרונים הנ"ל הגדירו כן לכו"ע.
ועיין עוד בבית הלוי (ח"א סי' מד) בתו"ד שיש לומר דגם לר"ש ישנה להעבירה בעצם אלא שכיון שאין להלקותו גם אין לקוברו בין רשעים גמורים, ודייק כן מדברי הראשונים דרק משום שאין חשוב להלקותו אינו נקבר אצל רשעים גמורים. ונראה לדעתו דלא כהנוב"י ובודאי צריך לשוב על שני החטאים, ולפי"ז ענין הקבורה שייך יותר לדיני אדם ונגרר בתריה. וראה לקמיה הגדרה אפשרית נוספת בהבנת הגהמ"ח..

כ״וועי' בס' "בית האוצר" להגאון מהר"י אנגל ז"ל¹⁰⁸⁵מערכת א-י (כלל ע)., שמסתפק איך הדין בכהן גדול שנשא אחותו אלמנה לפי ההלכה שאין חלל אלא באיסורי כהונה, ולמי שסובר שאין איסור חל על איסור אפילו לענין לקוברו בין רשעים גמורים, אם אמרינן שהאיסור של אלמנה מתבטל לגמרי, ולא נקרא כלל בכה"ג איסור כהונה, ומביא ראיות, שאמנם אפילו למ"ד הנ"ל היא נעשית חללה¹⁰⁸⁶ראה מנחת חינוך (מצוה רסז אות ה) שאמנם כתב שיש איסור חללות, אך מדבריו משמע שהוא דוקא למ"ד שקוברים אותו בין רשעים גמורים אלא שלחללות אין צורך בחיוב מלקות ודי באיסור גרידא (וע"ע רש"ש קידושין עח, א). מאידך דעת האמרי משה (סימן י ס"ק ד והלאה) שאף למ"ד זה לא נעשית חללה כיון שאין לאו.
עוד יש לציין גם לאידך גיסא במקום שהוא היתר ומצוה, וכגון בעשה דוחה ל"ת אם נעשית חללה שנחלקו בזה אחרונים, ראה מקנה (קידושין סו, ב); שנסתפק בזה, ובערוך לנר (יבמות עז, ב) פשיטא ליה שנעשית חללה (ועיין נמי בהגהות הב"ח ליבמות פד, א אות ג), ומאידך דעת המלבושי יו"ט (אה"ע ריש סי' יח) והאמרי משה (שם) שלא נעשית חללה. אמנם לדברי הגהמ"ח אין דמיון בין הדברים דשאני עשה דוחה לא תעשה דעכ"פ חל איסור כהונה 'בעצם ובפועל' אלא שהעשה דוחה אותו ובכה"ג יש לדון אם במקום שיש 'היתר' ו'דחיה' לגברא שייך איסור חללות, משא"כ הכא שהנדון הוא מצד אחד אם יש איסור 'בעצם', ומצד שני לא שייך כאן 'דחיה', ודו"ק.. וההסבר הוא כנ"ל שרק לענין עבירה בפועל אפילו במה שנוגע לדיני שמים שייך לומר אאחע"א, אבל השם חללה, שזה לא בא מצד העונש שבדבר, אפילו לא מצד העונש שבדיני שמים, אלא מצד עצם האיסור שבכהונה, וס"ס את זה אי אפשר לבטל¹⁰⁸⁷הגהמ"ח תולה סברא זאת בעצם 'האיסור' שבכהונה, ולפמש"נ לעיל צריך לומר שדי ב'סיבת האיסור' לגרום ענין חללות. וזה לשון הבית האוצר הנ"ל "ואפילו למ"ד דלקברו כו' נמי אינו חל, היינו גם כן רק דאין על האדם שום עונש ואינו נחשב לו עבירה השניה כלל רק עבירה הראשונה לבד, אבל מכל מקום הפעולה אשר יש אל האיסור כגון חילול האשה וכדומה, שפיר הוא פועל גם כשיש כבר איסור קדום", וחזר על לשון זו גם בהמשך דבריו. והביא שם גם מה שדן בספרו לקח טוב (כלל ו אות ה) שאף שאין איסור חל על איסור, מ"מ אם יהיה בהאיסור השני דין שריפה – יהיה טעון שריפה, שלענין הפעולה אשר אל האיסור היינו חיוב השריפה שפיר יש לו גם אם קדם לו איסור אחר.
ומעיון בדבריו נראה שאין זה רק גדר של 'סיבת איסור' כמש"נ לעיל, אלא מציאות איסור גמורה, אלא שבכל איסור החל על דבר ישנם שני ענינים, האחד 'שם האיסור', והשני הינו ההנהגה הנובעת מזה כלפי האדם שצריך להתרחק מאיסור זה. ולפי"ז הא דאין איסור חל על איסור אינו אלא לענין הנהגת האדם אבל מציאות האיסור או מה שמכנה הגהמ"ח 'עצם האיסור' - חלה בכל אופן. ולזה נוטים יותר דברי הגהמ"ח כאן, ראה לקמיה בענין צירוף ב' חצאי שיעור.
ואולי זוהי גם הכונה למה שהגדירו האחרונים 'סיבת האיסור' שאין הכונה לסיבה רעיונית גרידא (וגם אין מובן מדוע ישנו תיעוב כשישנה רק סיבה רעיונית), אלא כוונתם לסיבה המסובבת מ'חלות האיסור - בעצם', אלא שאף שחל איסור לא שינתה חלות זו את ענין ההנהגה בפועל. ולפי"ז יש דמיון רב בין הגדרה זו למה שהובא לעיל (אות ב) בשם הגרב"ד ליבוביץ שישנו 'חפצא של איסור', ודו"ק. וע"ע במש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה אות טו) "דהגדר דאין איסור חל על איסור נאמר ג"כ על הסבות, כלומר, שסיבת האיסור הראשון אינה מניחה לסיבת האיסור השני שגם היא באה באותה הנקודה של הסבה הראשונה".
ובעיקר הדבר, ראה מש"כ בשו"ת מקדשי השם (ח"א סי' עג בהגהות דבר צבי) שלפי"ד הבית האוצר איכא נפק"מ נוספת באיסורים המביאים לידי סכנה (וכגון איסור בל תשחית), שאף בגוונא שלא יחול איסור בל תשחית (וכגון בקציצת אילן שצמחו עליו פירות בשבת, שאיסור שבת קדם), מכל מקום הפעולה שיש אל האיסור דהיינו הסכנה שיש בהאיסור שפיר תחול. ויש לדון לפי"ד גם בהא דמאכלות אסורות מטמטמין, ואכמ"ל..

כ״זוכעין זה מסתפק המנ"ח (מצוה ח') בחצי שיעור, איך יהיה הדין באחד שהותיר פעם חצי שיעור ואח"כ עוד פעם חצי שיעור שלא עובר על לאו של לא תותירו ממנו עד בוקר פחות משיעור שלם. ואח"כ אכל את שני חצאי השיעורים בבת אחת, אם ילקה משום אכילת נותר, והספק הוא, אם נימא דעל חצי שיעור לא הוקבע לגמרי השם של הדבר, וממילא אפילו כשנצטרפו אחר כך יחד גם כן כבר אין השם נותר על זה, או לא.

כ״חולדעתי שאין שום ספק בדבר לר' יוחנן, דהא זה גופא נכלל בדבריו שחצי שיעור אסור מן התורה מפני שחזי לאיצטרופי, וכנ"ל שיש איסור בעצם אעפ"י שלא מביא לפועל יוצא לענין חטאת ומלקות¹⁰⁸⁸וכל זה הוא לסברת הגהמ"ח שבחצי שיעור ישנו את האיסור 'בעצם' של השיעור השלם אלא שלא נצטרף כדי לחייב. אמנם אחרונים רבים סוברים שאיסור חצי שיעור הוא איסור כללי ואינו מעין האיסור הראשון, ראה: חקרי לב (או"ח סי' צ); צפנת פענח (תנינא נו ע"א והל' כלאים פ"י הכ"ז דף כ ע"א). ויש לדון בזה בנדונים שונים לענין חצי שיעור כגון אם מקרי מושבע ועומד וכגון בחצי שיעור בשבועה, וענינים נוספים, ראה מה שהאריך בזה הר"י ענגיל בספרו בן פורת (סי' ו אות ו) ולקח טוב (כלל ט אות ה), וע"ע קובץ ביאורים בכורות (אות ג) שדן לפי"ז לענין חיוב השבתה בח"ש.. אך הספק הוא לר"ל, שאפשר שגם לדידיה יהיה מעין הציור של אין איסור חל על איסור, למ"ד שאינו חל אפילו לקוברו בין רשעים גמורים, ובכ"ז במה דברים אמורים כנ"ל לענין העבירה שבדבר אבל לא לענין השם שבדבר, וה"נ אע"פ שבנוגע להעבירה של הלאו "לא תותירו ממנו עד בקר" הוי כמאן דלא עבר כלל, אבל ס"ס השם לא נתבטל כלל, וכשאכל אח"כ שיעור שלם, שעכשיו אנו דנים רק על השם אם אכל נותר, ולא על העברה של "לא תותירו", שפיר לוקה על זה מצד אכילת נותר, כמו שאמרנו לענין אאחע"א הנ"ל דס"ס השם חללה יש בזה¹⁰⁸⁹מקום רב יש לחלק בין דין אין איסור חל על איסור לדין חצי שיעור אליבא דריש לקיש, ועכ"פ ממה שדימה אותם הגהמ"ח נראה שגדר אאחע"א לדעתו הוא שעכ"פ שם האיסור קיים אף למ"ד שאין נפק"מ לענין קבורה אצל רשעים גמורים וכדלעיל, ודו"ק..

כ״טואפשר דגם המ"ע של "והנותר ממנו עד בוקר באש תשרופו" תהיה על זה¹⁰⁹⁰ראה בדומה לזה מה שצויין לעיל לענין חיוב שריפה כשאין איסור חל על איסור ורק האיסור השני מחייב שריפה, ודו"ק., וג"כ מטעם הנ"ל דהשם נותר לא נתבטל אפילו בחצי שיעור¹⁰⁹¹הנה היה מקום לנדון זה הוא אף לר' יוחנן, וכפי שאכן דנו האחרונים, ועיין רש"י פסחים (מט, א) דפחות מכביצה שורפו במקומו, אלא שהמנחת חינוך (מצוה קמג סק"ד) דן אם הוא מצד חצי שיעור במצוות או מדין דרבנן, עיין נמי גם במש"כ המנ"ח (במצוה ט סק"א). והנה יהיה נפק"מ לפי זה בשורף ח"ש אם יהיה אפרן מותר אם הטעם בזה הוא מצד נעשית מצוותו.
אכן, לדברי הגהמ"ח אין צריך לכל זה, כי דין שריפה בחצי שיעור אינו מצד 'קיום המצוה' עד שנדון אם יש בזה אלא שהחפצא טעון שריפה מצד עצמו ומסתבר דמקרי גם 'נעשית מצוותו'.
ובעיקר הנדון האריכו בזה טובא, ראה: ברוך טעם (שער התערובות דין שני פ"ט אות ח) שכתב שאין חיוב שריפה בחצי שיעור, אמנם הוא כתב כן לסברת השאג"א (סי' פא) דהא דאין חיוב ביעור בח"ש דחמץ הוא משום דלא שייך שם ענין חזי לאצטרופי שלדעתו הוא מה שלאחר שייגמר השיעור נמצא שעבר מתחילתו וגם על חלק הראשון היה איסור וזה לא שייך באיסור בל יראה, ולפי"ז לא שייך נמי בדין שריפת קדשים, וא"כ לדעת הגהמ"ח דדין חזי לאצטרופי אינו 'סיבה' אלא 'סימן' הדרא לדוכתה הנדון אם יש דין שריפה בח"ש לדעת ריש לקיש (ובאמת שלמש"כ הגהמ"ח לקמיה ששריפת נותר הוא מסתעף מהאיסור א"כ י"ל להיפוך דמצד איסור ההותרה הוי למפרע וא"כ דבריו ייתכנו רק בשריפת קדשים פסולים ולא בשריפת נותר, ויש לעיין), ועיין מש"כ בדבריו הגר"מ אריק בספרו שירי טהרה (אהלות פ"ג מ"א בקונטרס אחרון), וראה שו"ת חמדת שלמה (סוף סי' לד) שאין חיוב שריפה מחצי שיעור מב' טעמים חדא מסברא ועוד מסברת השאג"א הנ"ל. וכ"ה דעת המהר"י אסאד (יו"ד סי' שנב עיי"ש שרבו נסתפק בדבר) שאין חיוב שריפה או קבורה רק חיוב גניזה שלא יבואו לידי תקלה, וכ"כ הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה (או"ח סי' שיח סעיף א); שו"ת הר הכרמל (או"ח סי' יז); מחנה חיים (או"ח ח"ב סי' לב); חידושי ר' יונה צבי (תרי"ג מצוות מצוה ט); כלי שרת (סוף סימן עו).
אך במשמרות כהונה (חולין קכה, א) פשיטא ליה שחייב שריפה גם בחצי שיעור, וכן כתב המהר"ם שיק (או"ח סי' רו) לחלוק על השואל בזה שס"ל להיפוך; וראה שו"ת לבושי מרדכי (יו"ד קמא סי' רכב אות ד. ושם אם תלוי במצות אכילת קדשים דהוי גם בפחות מכזית). וע"ע מהרי"ט אלגאזי (הלכות חלה אות ב סקי"ד) שמשמע מדבריו דגם בפחות מכשיעור הוי 'בת שריפה'. אך י"ל על דרך הלבושי מרדכי שם דהא מה"ת אין שיעור לחלה ומצות שריפתה הוא קיום דינה, ויל"פ בזה ואכמ"ל. ועיין שו"ת דובב מישרים (סי' י). וראה קול שמחה (ברויאר, סיק כה); שו"ת מנחת יצחק (ח"ד סי' יג) שהאריכו בזה. וע"ע מנחת חינוך (מצוה תקמז) שהסתפק לענין קבורת מת אם איכא מצוה בפחות מכזית.. אך שם יפול הספק מצד אחר שאפשר שמה שנאמר "והנותר ממנו עד בוקר באש תשרופו" זהו דבר המסתעף "מלא תותירו ממנו עד בקר". וממילא "דיו לבא מן הדין להיות כנדון", ובמקום שאין עובר על "לא תותירו" אין המ"ע, או אפשר שהמה בבחינת שני מסובבים מסבה אחת. וספק זה כבר נכנס למדת "סבה ומסובב ועצם והסתעפות"¹⁰⁹²מדה ח. הנה היה מקום לחקור בזה גם בשריפת חמץ, ואמנם דעת רבים מהראשונים שליכא חיוב בביעור בחצי שיעור, ראה: ראשונים (פסחים מה, א) ושו"ת תרומת הדשן (פסקים סי' קסד), אך מאידך יש ראשונים החולקים כמו שהובא בבית יוסף (או"ח סי' תמב) שהיא דעת הרמב"ם והיראים ועוד ראשונים. ועיין מהר"ם חלאוה (פסחים שם) שכתב זה לשונו: מדקאמר חייב לבער משמע דחייב מדאורייתא ואע"ג דפחות מכזית הוא, דילמא מדמינן הדבתה לאכילה מה אכילה קיי"ל חצי שיעור אסור מן התורה אף השבתה נמי וכו', ומקום רב יש להבין דבריו כהבנת הגהמ"ח שדין השבתה מסתעף מאיסור אכילה ותלוי זה בזה, אמנם ראה חכם צבי (סי' פו) שאף שחצי שיעור דחמץ אסור באכילה אין מקום לחייבו בביעור מטעם זה, עיין שם. ועיין נמי במהר"ם שיק (הנ"ל) סברא כעין זה לענין נותר, ומש"כ בחי' מהרי"ץ דושינסקי (פסחים כא, ב)..

ל׳וזו היא ג"כ הנקודה המרכזית שבספקו השני של המנ"ח הנ"ל בשומן של גיד שאסור מדרבנן שבודאי לא יעבור על זה את הלאו של "לא תותירו" מדאורייתא, דהא ס"ס אנוס הוא, אם יהיה ע"ז שם נותר לענין שריפה, ומובן שגם זה נכנס בכלל הספק של מדת "עצם והסתעפות" הנ"ל¹⁰⁹³וכל זה לסברתו השניה של הגהמ"ח, אבל לסברא הראשונה בלא"ה מחוייב בשריפה דאף שלא עבר על איסור מכל מקום 'בעצם' הוי איסור נותר (וגם המנחת חינוך שם בצד דמחייב שריפה הוא מטעם דכל שנותר אף בלא איסור חייב שריפה, אלא שלהגדרת הגהמ"ח אף אם בעינן ל'איסור' אין צריך למעשה איסור שנעשה ע"י הגברא אלא ל'שם האיסור'). וראה רש"י (פסחים פג, א) שכתב זה לשונו: דתחילתונ אינו נאכל משום איסור דרבנן וטעו שריפה דחייל עליו שם נותר דחזי מדאורייתא, וכן ביאר הר"י מלוניל שם. ועיין פתח הבית (פסחים פד, א) שצידד דע"י איסור דרבנן פקע מיניה שם בשר ולא הוי נותר (ותלה זה בדינא דהמשל"מ פ"ז מתרומות ה"א אם אינו ראוי מדרבנן הוי אינו ראוי מדאורייתא), עיין שם. וכבר עמד על דברי המשל"מ מדברי רש"י הנ"ל בשו"ת כוכב מיעקב (סי' קעה)..

ל״אוכן בקדשים אנו מוצאים ג"כ את ההבדל בין חסרון בעצם ובין חסרון בפועל בהלכה היסודית "כל שפסולו בגופו ישרף מיד, בדם ובבעלים תעובר צורתו ויוצא לבית השריפה" משנה וגמרא פסחים (פב, א-ב) ומובן הדבר, דפסולו בגופו זהו חסרון בעצם, ובדם ובבעלים זהו רק חסרון בפועל.

ל״בובספרנו ד"מ ח"ב (שמעתתא ט'¹⁰⁹⁴פרק ב. קושית הגהמ"ח הופנתה לאחיעזר (יו"ד סי' כח סק"ו), ויישב שם כמש"כ הגהמ"ח לקמיה לחלק בין דין אאחע"א שהוא מצד ה'בפועל' לדין שריפת נותר שהוא מצד ה'בעצם'. אמנם בספרו דרך הקודש הנ"ל כתב בתחילה לדחות את האפשרות ליישב כן שהרי הקושיא היא אליבא דר"ש, ור' שמעון הלא סבירא ליה שאין קוברים אותו אצל רשעים גמורים ומוכח שלא חל איסור כלל. ואמנם לפי מה שנתבאר בדברי הגהמ"ח באותיות לעיל לא קשיא מידי, ואמנם עיין שם לצדד גם בדרך זו ד'סיבת האיסור' קיימת.) עמדנו על הדבר לר"ש דאית ליה אין איסור חל על איסור אף במוקדשין, א"כ איך יוצא לבית השריפה גם אחרי עיבור צורה, לא יהא איסור נותר חל על איסור של הלאו ד"לא תוכל לאכול בשעריך" הנאמר לפני הזריקה?¹⁰⁹⁵קושית הגהמ"ח בנויה על ההנחה שעיבור צורה הוא בשביל שיהא נותר, וכן כתבו הראשונים (מאירי שם; פירוש הרע"ב למשנה פסחים פ"ז מ"ט, ועוד), ויש לציין שדעת הר"ח (פסחים לד, ב ועג, ב) והרמב"ם בפיהמ"ש (פסחים פ"ז), הובאו במקדש דוד (סימן יז סק"ד), שעיבור צורה הוא שינוי גוף הבשר עד שתהפוך אדמומית הבשר לגוון ירקרק. אכן בעיקר הדין דבעינן עיבור צורה לשריפה עיין בזה ברש"י (פב, ב) דהילפותא דבעינן עיבור צורה הוא דילפינן שריפת פיגול משריפת נותר, מה שריפת נותר כבר עובר צורתו אף פיגול כן, ועיין תוס' שם (טו, א) דאפשר דלא בעי נותר ממש וסגי לה בלינה. ומבואר דדין שריפה אינו דוקא מחמת האיסור נותר דחייל ביה אלא דגזיה"כ הוא לדמותו לנותר שהיה בו עיבור צורה, וא"כ גם לשיטות הראשונים דבעינן פסול נותר ממש הדין שריפה בזה הוא לא מצד האיסור אלא מצד המציאות שעיברה צורתו, וסרה קושית הגהמ"ח. ובעיקר הדברים עיין בצל"ח על התוס' הנ"ל שהביא דברי רש"י (שם לד, א) שמוכח מיניה דפסול לינה היינו נותר דוקא ותמה על התוס'. וע"ע פני יהושע (פב, ב).
והאחרונים הקשו בדומה לקושית הגהמ"ח בהא דאמר רבה בר אבוה (פסחים לד, ב) דאפילו פיגול בעי עיבור צורה, וקשה היאך יחול איסור נותר על פיגול, ועיין להגרא"ו (קובץ שיעורים פסחים טו, ב אות עב, וקובץ ענינים פסחים לד, ב) דע"כ דדין עיבור צורה לאו מטעם נותר הוא אלא מטעם לינה אכן לדברי הגהמ"ח לא קשיא מידי שיש לחלק בין דינא דאאחע"א שהוא שייך לה'בפועל' לשריפת נותר שהוא מחמת ה'עצם'. וראה גם מקדש דוד (שם) ואחיעזר (יו"ד סי' כו).

ל״גאכן לפ"מ שהנחנו בח"א מספרנו זה (במדה ה'¹⁰⁹⁶פרק טז.) בביאור הדברים של "האוכל נבילה ביוהכ"פ פטור" שכל הראשונים מלבד הריטב"א מפרשים שהפטור הוא מצד יוהכ"פ, אבל לא מצד נבילה אפילו בנתנבלה ביוהכ"פ, ולא הקשו רק מצד איסור בת אחת ומדוע לא נימא באמת שבכה"ג בנתנבלה ביוהכ"פ איסור יוהכ"פ קדים? מפני שגם בזה יש ההבדל בין חסרון בעצם ובין חסרון בפועל, בהראשון נחשב הזמן בתור דבר הנמשך ומסתעף ממילא, משא"כ בהשני, שכל רגע ורגע נחשב לסבה חדשה, ונבלה על יוהכ"פ, שכאמור, בנבלה יש תמיד חסרון בעצם ויוהכ"פ הוא רק חסרון בפועל, נחשבים תמיד לאיסורים בבת אחת, ועי"ש¹⁰⁹⁷זה לשון הגהמ"ח שם: דכל סיבת איסור שאיננה סבה עצמותית אך סיבה הבאה מחמת דבר אחר, הנה כל רגע ורגע נחשב לסבה חדשה וכו', ובזה ניחא ג"כ מה שאין שום הוה אמינא, שאם נתנבלה ביוהכ"פ שלא יחול בכלל איסור נבלה מצד אין איסור חל על איסור, ואפילו טרם שבאו לידי המסקנא שיש איסור שאינו זבוח, מפני שזה ודאי שמה שהוא בכלל איסור גופו גרם לו חל על מה שהוא בכלל איסור דבר אחר גרם לו. וראה מה שנכתב שם בהערות לדון בדבריו. ועיין שם בהמשך דבריו לחלק בסיוע סברא זו גם לפי מדת 'מציאות ודין' (מדה יא) שנבלה היא המציאות של דין האיסור וברגע שנתנבלה הנה האיסור כבר כלול בזה גופא בעוד שהאיסור של יום הכיפורים צריך עוד להתחדש בכל רגע ורגע. ושם בהערות צויין גם למש"כ הגהמ"ח בהמשך שם (אות יט) להוסיף חילוק גם לפי מדת 'סבה והעדר סיבה' (מדה ב), זה לשונו: וממילא גם בנד"ד בנתנבלה ביוהכ"פ, הנה לא רק שאין הקדם לאיסור יוהכ"פ, מפני שכאמור שהוא איסור שכזה שכל רגע ורגע מהוה סבה חדשה, אלא שג"כ איסור נבלה נחשב תמיד למוקדם, ואם לא מוקדם בזמן הנהו תמיד מוקדם בעיון, כי העדר הסבה הוא מוקדם תמיד להסבה, ואיסור נבלה שבא מהעדר הסבה לבד הוא מוקדם לאיסור יוהכ"פ, שכל רגע ורגע צריך לסבב את האיסור מחדש., ממילא לפי זה מסולקת גם הקושיה הנ"ל, דתמיד חל הפסול בגופו על הפסול בדם ובבעלים, מפני שחסרון בעצם על חסרון בפועל בא תמיד בבת אחת, מאחרי שבחסרון בפועל כל רגע ורגע נחשב לסבה חדשה כנ"ל¹⁰⁹⁸על רעיון זה - שחלוק איסור שגופו גרם לו שנחשב כסיבה 'עצמותית' לאיסור דבר אחר גרם לו שנחשב בכל רגע כסיבה חדשה - חוזר הגהמ"ח פעמים רבות, ראה: דרך הקודש (שמעתתא ד פרק ו ושמעתתא ט פרק י, ולעיל במדה ה אות יד) לבאר את החילוק בדין נשתנה השיעור בין מלאכת שבת לאיסור פיגול. וע"ע לעיל (מדה ה אות יא) לחלק בין איסור נבלה לבישול בשבת לענין דין הקל הקל תחילה, והאריך שם (באותיות יב-יט) לבאר לאור הרעיון הנ"ל סוגיות רבות נוספות..

ל״דאכן בעיקר מתישבת הקושיה הנ"ל עפ"י הנחתנו הנ"ל, שהגדר דאאחע"א נאמר רק בפועל ולא בעצם, ואפילו למאן דלית ליה הנ"מ של לקוברו בין רשעים גמורים בכ"ז לענין כ"ג הבא על אחותו אלמנה שנעשית חללה, הכי נמי לענין קדשים בההבדל שבין פסול בגופו שישרף מיד ובין דם לבעלים, שאין ההבדל לענין האדם העובר אלא בעצם הדבר, כו"ע מודים שס"ס חל הפסול בגופו על הפסול של דם ובעלים¹⁰⁹⁹תירוץ זה יהני רק אי נימא שאין איסור על הגברא להותיר פסול אלא שעכ"פ בעי שריפה מדין נותר, וא"כ מיניה וביה מוכחת סברת הגהמ"ח כי כיצד זה יהיה הבשר טעון שריפה מדין נותר ולא יהיה איסור להותירו, אך לדברי הגהמ"ח אתי שפיר דנהי שלהגברא אין איסור להותיר כיון שאאחע"א, מכל מקום 'בעצם' חל איסור נותר המחייב שריפה.
אמנם ראה מה שכתב הצל"ח (פסחים כח, ב) שגם בפסול ישנו לאו דהותרה, וזהו גופא הטעם דבפסולו בגופו ישרף מיד כדי שלא יעבור באיסור הותרה, ומבואר מדבריו שם שבדם ובעלים כיון שפסולו מחמת דבר אחר מקרי שהזבח כשר ויש איסור לשרוף זבח כשר. ובמנחת חינוך (מצוה קמד סק"א) תמה על דבריו (וקושיתו מכריתות ד, א כבר הקשה הבית מאיר לנודע ביהודה עצמו ראה נובי"ת יו"ד סי' נג מה שהשיב), וסבירא ליה למנ"ח שבקרבן פסול ליכא איסור הותרה כיון שאינו ראוי לאכילה מדאורייתא ואפילו ספק פסול ג"כ אינו בלאו דהותרה. ולסברת המנחת חינוך סברת הגהמ"ח מוכחת מיניה וביה, דאם ליכא איסור הותרה בזבח פסול מ"ט כתבו הראשונים שתעובר צורתו כדי לבוא לידי נותר הא ליכא איסור בזה (אם לא דנימא כדלעיל דהוא ילפותא בעלמא שמצות שריפה היא לאחר עיבור צורה), וע"כ כסברת הגהמ"ח שאף שמצד הגברא ליכא איסור בפסול מכל מקום מציאות ושם נותר איכא גם בפסול. וצ"ת.
ועיין באחיעזר (יו"ד סי' כו סק"ו) שהביא את דברי המנ"ח וכתב דנהי דבפסול ודאי יש לומר שאין איסור להותיר, מכל מקום בספק פסול בודאי איכא איסור הותרה אלא שהוא אנוס על ההותרה שאסור לשרוף זבח כשר וזהו גופא הטעם מה דבדם ובעלים תעובר צורתו. ומוכח מדבריהם דאיסור הותרה חל בזבח פסול אף שנאסר קודם לכן באיסור אכילה קודם זריקה, אלא שאין עליו חיוב שריפה כיון שהזבח עצמו כשר.
אכן זה יש להעיר על הגהמ"ח דכל דבריו ניחא להך דס"ל דאין איסור אף כלפי שמיא, אבל להסובר שכלפי שמיא מוטל עליו להתרחק ואם לא עשה כן קוברים אותו בין רשעים גמורים וגם צריך לשוב על עבירה זו כמש"כ הנודע ביהודה (הובאו דבריו לעיל), הדק"ל מדוע מותר לו להשהות, וע"כ צריך לומר כמו שביארו האחרונים הנ"ל דהוא אנוס על השריפה כיון שהזבח מצד עצמו כשר, ואזדא לה הוכחת הגהמ"ח. אכן אי נימא כדנקט המנחת חינוך שליכא לאו דהותרה בזבח פסול איכא להוכחת הגהמ"ח ממקום אחר וכדלעיל..

ל״האכן פעמים הרבה לא ברור לנו אם החסרון הוא בעצם הדבר או רק בהפועל שבדבר.

ל״ו¹¹⁰⁰בגמ' אמרו שרב נחמן הסובר שהורצה הוא משום דס"ל דשוחטין וזורקין על טמא שרץ, וא"כ גם לדעתו הוא רק משום שאינו דחוי למרי, ועיין בזה בשער המלך (ק"פ פ"ו ה"ב); עונג יו"ט (סימן יג); מקדש דוד (קונטרס מענין קדשים סימן ה אות ה).למשל, מחלוקת רב נחמן ורב ששת בפסחים (צ"ב ע"ב) ב"מי שהיה בדרך רחוקה ושחטו וזרקו עליו, רב נחמן אמר, הורצה, רב ששת אמר, לא הורצה, רב נחמן אמר הורצה, מיחס הוא דחס רחמנא עליו אי עבד תבוא עליו ברכה, ורב ששת אמר, מדחייה דחיה רחמנא כטמא" והמחלוקת בזה ברורה למדי, כי אנו מוצאים שגם שגג ונאנס וגם טמא ושהיה בדרך רחוקה בפסח ראשון כולם חייבים לעשות פסח שני, והנה בטמא אין שום ספק, שזהו פטור בעצם, כלומר, שזה מה שהוא טמא שולל ממנו את עצם החיוב, בשוגג בודאי שאין זה שולל רק את הבפועל שבחיוב, אך על דרך רחוקה יש פנים לכאן ולכאן, יש פנים להגיד, שזהו רק כמו אונס שלא נותן לו להוציא את החיוב מכח אל הפועל, ויש פנים להגיד, שהוא כמו טמא ועצם החיוב מסולק מעיקרו.

ל״זוהנה הנחנו הנחה מוסכמת, שיש הבדל בין טמא ודרך רחוקה לאונס, שהראשונים מסלקים את עצם החיוב, ואונס לא מסלק את עצם החיוב אלא רק הבפועל של החיוב, אך באמת אנו מוצאים שגם בזה יש מחלוקת של אריות שבחבורה, הרמב"ם והראב"ד ז"ל, שהנה הרמב"ם פסק בפרק חמישי מהלכות קרבן פסח (הלכה ב'), "מי ששגג או נאנס ולא הקריב בראשון, אם הזיד ולא הקריב בשני חייב כרת, ואם שגג או נאנס אף בשני פטור, הזיד ולא הקריב בראשון הרי זה מקריב בשני, ואם לא הקריב בשני אע"פ ששגג הרי זה חייב כרת שהרי לא הקריב קרבן השם במועדו והיה מזיד, אבל מי שהיה טמא או בדרך רחוקה ולא עשה את הראשון, אע"פ שהזיד בב' אינו חייב כרת שכבר נפטר בפסח ראשון מן הכרת"¹¹⁰¹זה לשון הרמב"ם בפירוש המשניות (פסחים פ"ט מ"א, ציינו הגהמ"ח באות הבאה) אם היה טמא או בדרך רחוקה בפסח ראשון ולא עשה את השני אינו חייב כרת, מפני שכבר נפטר מפסח ראשון שבו נאמר כרת ונדחה לפסח שני שלא נאמר בו כרת. ואם שגג או נאנס בפסח ראשון ולא עשה את השני חייב כרת, לפי שנאמר בתורה שכל מי שלא היה טמא או בדרך רחוקה ולא עשה פסח כלל חייב כרת, הרי להדיא החילוק שכתב הגהמ"ח לקמיה בין טמא ודרך רחוקה שהם פטור 'בעצם' לשאר הפטורים שאינם אלא 'בפועל', אלא שהגהמ"ח מבאר שחילוק זה ייתכן רק אליבא דרב ששת שאם זרק על דרך רחוקה לא הורצה, וראה לקמיה. ועיין שערי יושר (שער א פרק יב) שכתב גם הוא לבאר שיטת הרמב"ם דמחלק בין אונס לטמא והיה בדרך, דכל אונס אינו פטור מן המצוה אלא שמחויב הוא ואנוס בקיומו, אבל טמא והיה בדרך פטור הוא מן הראשון, ומשו"ה אם לא עשה בראשון מחמת אנוס אם הזיד בשני חייב כרת, אבל אם היה פטור בראשון כגר שנתגייר בין פסח ראשון לפסח שני אינו חייב כרת אם הזיד בשני, וכמו כן מי שהיה טמא או בדרך רחוקה חשבינן כאילו לא נתחייב בראשון, ועיי"ש הרחבה בענין זה. וע"ע אתוון דאורייתא (כלל יג)..

ל״חוכתב ע"ז הראב"ד "עכשיו סותר את דבריו, דמאי שנא טמא ודרך רחוקה והזיד בב' משגג או נאנס בראשון והזיד בב'".

ל״טוהמחלוקת שלהם ברורה למדי, כי הרמב"ם סובר כחילוקנו הנ"ל בין טמא ודרך רחוקה מצד אחד ובין שגג ונאנס מצד השני, כי כיון שאנו פוסקים כרב ששת הנ"ל, שע"י שהיה בדרך רחוקה ושחטו וזרקו עליו "לא הורצה ומדחיה דחיה רחמנא כטמא" וכמבואר שם ברמב"ם (הלכה ג'), הרי ששניהם טמא ודרך רחוקה נכנסים לסוג אחד, כלומר, שהמה פטור בעצם, דאם היו רק פטור בפועל מדוע לא הורצו בדיעבד, דגם זהו מן המושכלות הראשונות, דאי אפשר להשתמש בפטור בפועל רק טרם שיצא הדבר אל הפועל, וממילא כשהיה טמא או שהיה בדרך רחוקה בפסח ראשון שהפטור הוא פטור בעצם תו אין חוזר וניעור אף בפסח שני, משא"כ באונס, שכאמור, הוא רק פטור בפועל אבל לא פטור בעצם, הנה יש לנו ג"כ כאן הציור של "חוזר וניעור", שהחיוב שלא נפקע בעצם גם בפסח ראשון מיתלי תלי וקאי עד פסח שני, ואם בפסח שני הזיד ולא הקריב הר"ז מחויב כרת. והראב"ד כנראה סובר, שאין חילוק בין אונס ובין טמא ודרך רחוקה, או שסובר, דגם אונס מסלק את עצם החיוב, או שסובר, דגם טמא ודרך רחוקה רק מסלקים את החיוב בפועל ועכ"פ אין להפריד ביניהם¹¹⁰²וכעין זה ביאר בדברי סופרים (להגר"מ רזין, סי' ג), ראה שם בהרחבה..

מ׳ואמנם יותר מסתבר שחולק הראב"ד בגדר אונס ולא שחולק בגדר טמא ודרך רחוקה, כי כיון שגם אם שחטו וזרקו עליהם לא הורצה סימן הוא שיש כאן חסרון בעצם כנ"ל¹¹⁰³וכן מבואר בחי' ר' חיים הלוי על הרמב"ם (הל' ביאת מקדש פ"ד ה"ו) זה לשונו: ואפילו לדעת הראב"ד שם דפוסק דטמא ואונס שוין, נראה דכל זה לענין חיובא דכרת, ומשום דס"ל דדין דחיית בעלים ודין אונס שוין לענין דין פטורא דכרת של פסח, אבל מ"מ הא לכו"ע דבטומאת בעלים בפסח חלה דין דחיה על הבעלים לפסח שני, מלבד דין הכשר הקרבתו שאינו בא בטומאה, ודרך רחוקה יוכיח, שאין בו שום צד פסלות בהכשר הקרבתו, וכל יסוד דינו הוא רק דין דחיית בעלים למיחשבינהו לאינן ראויין לפסח, והכי נמי טמא דכוותיה, דתרווייהו חד דינא להו..

מ״אועי' ביבמות (ע"א ע"א וע"ב) דבעינן קרא מיוחד על מילת זכריו ועבדיו שמעכבת גם כשאיתנייהו בשעת אכילה וליתנייהו בשעת עשיה ומוקמינן שם דמיירי "כגון שהיו אביו ואמו חבושין בבית האסורין" בשעת עשיה ומשמע מזה ג"כ, דאונס הוא פטור בעצם, ובשביל כך זהו בכלל "ליתנייהו" לגמרי, דאם נימא שזהו רק פטור בפועל זהו לא הוי בכלל "ליתנייהו" וגם לא היינו צריכים לקרא דגם בלי קרא בודאי מעכבת כיון שגם בשעת עשיה היה החיוב עליו, אלא רק שבפועל אי אפשר היה לקיים, ועכשיו שאפשר להם לקיים איך אפשר שלא יעכב, אלא ש"מ כנ"ל¹¹⁰⁴ולפי זה יקשה משם על הרמב"ם הנ"ל, ובאתוון דאורייתא (כלל יג) האריך בנדון זה אם אונס הוי פטור בעצם או רק פטור בפועל וכתב שם לחלק במצוות שונות היכן אמרינן דהאונס פוטר אותו לגמרי והיכן אמרינן דמחוייב הוא רק הוי אנוס. ועיין בבית האוצר (כלל כו) שחכם אחד העיר לו על זה מהסוגיא הנ"ל, ובבית האוצר כתב שבזה גופא פליגי האמוראים שם שלא תירצו כרבא (ובאמת שהרמב"ם השמיט תירוצו של רבא). ועיין בזה בחמדת ישראל לבעל הכלי חמדה (קונטרס תורה אור אות כז). וראה בהערה לקמיה (באות הבאה)..

מ״בועי' במדת "שתי סבות המתנגדות זו לזו" (אות ח') ששם הארכנו בהחקירה בגדר "אונס רחמנא פטריה, אם זהו מסלק את עצם החיוב או רק את הבפועל שבחיוב¹¹⁰⁵יש לדקדק בלשון הגהמ"ח שחילק בין 'עצם החיוב' לבין ה'בפועל של החיוב', שהחקירה היא רק ביחס לחיוב עצמו ולא ל'עצם הדבר', והיינו לפי מה שנתבאר לעיל בגדרי אין איסור חל על איסור לחלק בין 'שם הדבר' לדינים הנובעים מכך על הגברא ושגם למ"ד שאין איסור כלל על הגברא אפילו לא כלפי שמיא עכ"ז ישנו 'שם האיסור' לענין הפעולה הנפעלת מהם (כגון פסול חללות ושריפת נותר ועוד), א"כ היה מקום לומר בדומה לזה גם בנדון דידן דיש לחלק בתרתי, האחד, הוא לדון אם ישנה כלל 'מצוה' וכגון אדם שאין לו זרוע שיש לדון אם שייכת בו כלל מצות תפילין או שבכה"ג לא נאמרה מצות תפילין, וזהו נדון 'בעצם' מצד עצמו לבד. והשני שגם אם נניח שגם באדם כזה נאמרה 'מצות תפילין', מכל מקום כלפי הגברא יש לדון אם הוא על ידי האונס אין כלל 'חיוב' או שהוא רק פטור המתחדש בכל רגע, וחקירה זו היא ב' דרגות בצד של ה'בפועל' והיינו שגם בצד זה ישנו ה'עצם של הבפועל' והוא מה שמכנה כאן הגהמ"ח כ'עצם החיוב' לבין ה'בפועל של החיוב'.
ולפי"ז יש ליישב את ההערה שבאות הקודמת, והיינו דאף שאונס אינו מחשיב אותו כ'אינו מחוייב' ולא דמי לזה לפטור טמא ודרך רחוקה, מכל מקום כל זה נוגע ל'עצם הדבר', משא"כ בנוגע לגברא הרי הוא 'פטור מעיקרא' ו'עצם החיוב' - איננו, ודי באונס כזה שלא לעכבו בפסח. וראה לקמיה..

מ״גועי' בפיה"מ להרמב"ם על המשנה של "מי שהיה טמא" הנ"ל שאת ההבדל שלו בין טמא ודרך רחוקה לשוגג ונאנס הוא מכניס בכוונת המשנה גופה ומסיים בהדברים: "וזה ענין אמרם בכאן אלו פטורין מן הכרת ואלו חייבין" ומתוך זה אנו רואים ג"כ את הנמוק בההבדל הנ"ל, ולדעתו פירוש המשנה הוא כך "אם כך למה נאמר טמא ושהיה בדרך רחוקה?" כלומר, כיון שבכלל אונס פטור א"כ למה היתה התורה צריכה להדגיש טמא ודרך רחוקה דוקא הלא גם בזה גופא יש אונס ואונס רחמנא פטריה בכל התורה כולה ולאו דוקא בפסח לבד? והתירוץ הוא "אלא שאלו פטורין מהכרת ואלו חייבין בהכרת", כלומר, שטמא ודרך רחוקה פטורין מן הכרת בעצם, ואלו חייבין בהכרת" כלומר שחיוב בעצם יש בהם אלא שהחיוב לא יוצא לפועל, וממילא אם היה טמא או בדרך רחוקה בהראשון שבזה אין חיוב בעצם, אז דחוי הפסח שני לבד אין חיוב כרת, משא"כ בנאנס שעצם החיוב כן ישנו אלא שכאמור לא מוצאין את החיוב מכח אל הפועל, הנה ס"ס שכיון שבפסח שני כבר לא היה אנוס אז חיובו חוזר ונאמר מצד הדחוי של פסח ראשון¹¹⁰⁶ואמנם להנ"ל בהערה הקודמת אין זה נוגע לחקירה בפטור אונס, אך הוא דחוק בשיגרא דלישנא של הגהמ"ח..

מ״דובאמת זהו גופא מוכח מהדין של "תנא דבי חזקיה" בקם ליה בדרבא מיניה שאין חילוק בין שוגג למזיד ובין אונס ורצון, שלכאורה ס"ס קשה לציר איך שייך להגיד באונס קם ליה בדרבא מיניה אחרי שס"ס אין אנו מחייבים אותו על זה? אלא ג"כ כנ"ל מפני שעצם החיוב ישנו אע"פ שאינו מתגשם בפועל¹¹⁰⁷וראה לעיל (אות ה)..

מ״הואמנם בגמרא שם יש פירוש אחר על זה "א"ר אשי, מתניתין נמי דיקא, דקתני אלו פטורין מהכרת ואילו חייבין בהכרת, אהיא? אלימא אשוגג ונאנס, שוגג ונאנס בני כרת נינהו? אלא לאו אמזיד ואונן" אולם מה קשה הפירוש הזה, כי לפי"ז השקלא וטריא של המשנה הוא ששואל מאי הנ"מ בין מזיד ובין טמא ושהיה בדרך רחוקה, בעוד התורה בעצמה מפרשת את הנפקא מינה, שמזיד מחויב כרת ואם הוא טמא או שהיה בדרך רחוקה הוא פטור ומאי משמיעה לנו המשנה בזה? אבל לפ"ז באמת חידוש גדול משמיעה לנו המשנה שיש הבדל גם בין טמא ושהיה בדרך רחוקה ובין שוגג ואונס, שאע"פ שבכל אלו הוא פטור בפעל מכרת, אבל יש נ"מ בהחיוב בעצם כנ"ל¹¹⁰⁸האחרונים הקשו מכאן על הרמב"ם שדבריו סותרים את הגמרא, ראה ברכת הזבח סוף מנחות (הובא בספר הליקוטים על הרמב"ם פ"ה ה"ב) שתירץ דאיה"נ לרבי מתיישב לשון המשנה בריוח אלא שרב אשי רצה לאוקמי מתניתין גם אליבא דר' נתן. ובצל"ח (פסחים צב, ב) הק' על דבריו דרב אשי בא מכח קושיא על רב נחמן ומנ"ל להקשות כן דלמא רב נחמן מוקי למתניתין כרבי דוקא (כאשר כן הוא גם להרמב"ם גופיה שפסק מטעם זה כרבי כמבואר בברכת הזבח הנ"ל), ועיין שם בצל"ח מה שפלפל ומש"כ בנודע ביהודה (תנינא או"ח סי פט). וע"ע שו"ת חכם צבי החדשות (סי' נט) מה שיישב קושיה זו, וכן דנו בזה אחרונים רבים..

מ״וונצטרך להגיד להרמב"ם, שג"כ בגר שנתגייר בין שני פסחים וכן קטן שהגדיל בין שני פסחים, שאם לא יעשה את השני ג"כ לא יתחייב כרת שאף לרבי שסובר ש"שני רגל בפני עצמו הוא" ג"כ לא יתחייב בפסח שני, ובאמת בגמ' יש רק "שחייב לעשות פסח שני", אבל לא נאמר שאם לא עשה הוא מחוייב כרת. אע"פ שרש"י מפרש שהנ"מ בין רבי שסובר כנ"ל ששני רגל בפני עצמו ובין ר' נתן שסובר "ששני תשלומין דראשון נינהו" הוא גם בזה, בגר שנתגייר בין שני פסחים או בקטן שהגדיל, ורש"י כולל בחדא מחתא גם בשגג בראשון וגם בגר שנתגייר כנ"ל, אך הרמב"ם מחלק בין הדברים הללו, והביא ג"כ דבגמרא שם (ע"ב) איתא "שגג בראשון והזיד בשני לרבי חייב לר' נתן ולר' חנניא בן עקביא פטור" ולא אמרינן שג"כ נ"מ בגר שנתגייר בין שני פסחים¹¹⁰⁹האחרונים דנו בזה בדעת הרמב"ם, ראה מנחת חינוך (מצוה שפ סק"א) שנקט בפשיטות בדעת הרמב"ם שפוסק כרבי דה"ה שחייב כרת, אבל דעת השערי יושר (שער א פרק יב); דברי סופרים (שם); אבן האזל (הל' קרבן פסח שם) שלדעת הרמב"ם אף לרבי פטור מכרת בכה"ג, ועיין נמי גירסת הצל"ח שם שפטור לכולי עלמא..

מ״זולדעת הרמב"ם גם לרבי אין כרת מצד אי עשיית הפסח שני לחוד, אלא שכל המחלוקת בין רבי ור' נתן הוא בזה: איך אנו מבינים את הזמן של פסח ראשון ושני אם בתור זמן אריכתא כמו כל חיוב מעשה שעל האדם לעשות במשך זמן ידוע, אם כי כאן יש הפסק בין זמן של פסח ראשון ובין זמן של פסח שני, אבל מהות הדבר אחד הוא, וזו היא סברת רבי, וע"כ אין הבדל בין אם שגג בראשון והזיד בשני או הזיד בראשון ושגג בשני, שבכל האופנים הוא חייב כמו שתמיד בכל חיוב מעשה בזמן ידוע שרק אז הוא פטור מטעם אונס כשהיה אונס בכל הזמן, אבל אם היה אונס רק בהתחלת הזמן או בסוף הזמן לחוד, לפי שיטת ה"אגודה" הידועה לא הוי אונס¹¹¹⁰כוונתו לדברי האגודה (גיטין סי' קלב), שאם נדר לעשות דבר מה והיה יכול לעשותו אלא שנאנס ביום האחרון לא מקרי אונס, והביאו הרמ"א להלכה בשו"ע יורה דעה (רלב סעיף יב), ועיין בקצוה"ח (סי' נה סק"א) הקשה על דבריו, ומש"כ הגהמ"ח לדון בדבריו בכמה מקומות, ראה: מדה ב (אות לה ואות לט) ומדה ד (אות יג). וראה גם להלן מדה טו (אות סז); מדה טז (אות כט-לא, ואות עא)., או שעצם החיוב כרת בא מצד שלא עשה בראשון והפסח שני משמש רק בתור פטור, שאע"פ שלא עשה בראשון, בכ"ז עשית פסח השני פוטרת אותו מחיוב זה, וממילא כשנאנס בראשון אע"פ שהזיד בשני אין הסבה המחייבת אותו, כי, כאמור, הפסח השני לא משמש בתור סבה המחייבת אלא בתור סבה פוטרת¹¹¹¹וראה מה שכתב האבן האזל הנ"ל, ובספר הנדפס מצויין שהדברים חסרים, ובקובץ ישורון (כרך כח) הושלמו הדברים מכת"י של הגרי"ש אלישיב. ושם שפשיטא ליה שאם לא אכל קדשים באמצע הלילה ונאנס בסופו שאינו עובר על איסור הותרה..

מ״חומתוך דברינו הנ"ל יתחזק לנו עוד פעם הכלל שהנחנו בכמה מקומות¹¹¹²מדה ג (אות יח) ומדה יב (אות ד ואות נה-נו). שאין הכוונה באונס רחמנא פטריה אמרינן אונס רחמנא חייביה לא אמרינן על פטור וחיוב ממש, ואפילו אין הכוונה על הבדל בין שלילה ובין חיוב, כי באמת כמו שהאונס לא משמש לנו בתור סבה לחייב איזה דבר, ככה לא משמש האונס ג"כ בתור סבה לפטר שכבר נתהוה, אם כי כל פטור הוא מושג שלילי, אלא שהאונס מביא רק להעדר הסבה שמעשה שנעשה באונס, או אי-מעשה שבא ע"י אונס אין זה משמש בתור סבה לחדש איזה דבר.

מ״טכי נחזי אנן בטעמו של ר' נתן שהזיד בראשון ונאנס בשני שהוא מחוייב, שלכאורה נהי שהוא סבור שפסח שני תשלומין דראשון נינהו, אבל ס"ס אם היה עושה את הפסח שני היה נפטר ע"י כך מהחיוב, ומדוע לא נאמר כשרצה לעשות את הפסח שני אלא שנאנס שיהא זה בכלל אונס רחמנא פטריה? אלא ג"כ מאותו הנימוק שהמושג אונס רחמנא פטריה הוא שמעשה או אי מעשה באונס לא מביא לידי תוצאות חיוביות, אבל לא שהאונס ישמש בתור תוצאה לפטר מחיוב שכבר נתהוה.

נ׳וזהו מונח בהדברים "שני תשלומין דראשון נינהו" ובכל תשלומין לא שייך אונס, וככה ל"א בנוגע למשל לפריעת בע"ח שאם ירצה לפרוע את חובו אלא שנאנס שזה יפטור אותו¹¹¹³ולקמיה (בסוף האות) כתב הגהמ"ח אם יש לחלק בין 'והשיב' לפרעון חוב. וראה מה שצויין שם מהחידושי הרי"ם שהשוה בין פרעון לגזילה ושבשניהם שייך אונס..

נ״אובאמת מה"אגודה" הנ"ל שבדבר שהוא מחוייב בזמן ידוע אע"פ שהיה אנוס ברגע האחרון לא הוי אונס, אנו רואים עוד חדוש יותר גדול, כי שמה בודאי לא נגיד שהרגע האחרון הוא תשלומין של הרגע הראשון, אלא ששם בודאי החיוב הוא שיעשה באחד מן הרגעים בזמן המקובל, ובכ"ז לא מועיל האונס ברגע האחרון, וע"כ שגם במקום שהזמן בא בבחינת או זה או זה, כלומר, שיעשה את הדבר או ברגע זה או ברגע השני, אבל אין חיובו בא מצד רגע מיוחד, גם כן לא שייך לומר אונס רחמנא פטריה, כי ס"ס לא מדובר כאן ע"ד חיוב מצד איזה רגע מיוחד שבו היה אנוס.

נ״בומה"אגודה" הנ"ל עוד יותר ראיה להנחתנו, שהאונס לא יכול לגרום פטור חדש, כי לולי זה הלא סוף סוף קשה כי בודאי כשאדם מחוייב לעשות כבר בזמן ידוע הוא יכול לדחות את חיובו עד הרגע האחרון, וברגע האחרון כשנאנס מדוע לא נימא אונס רחמנא פטריה? אלא שלפי דברי ה"אגודה" גם זהו בכלל פטור חדש ולא בבחינת העדר החיוב לבד, מכאן שהחיוב התחיל כבר מקודם¹¹¹⁴והאחרונים הקשו באמת על האגודה משיטת רחב"ע שפטור מכרת דאמאי לא מקרי אנוס, ראה שו"ת רבי יצחק הלוי מקושטא (חבירו של המשנה למלך, סי' יא); חסד לאברהם (תאומים, על הרמב"ם הל' ק"פ פ"ה ה"א); בית יצחק (שמלקס, או"ח סי' יח סק"ב); . ובאמרי הצבי ב"ק (כג, א אות טז סק"ה) כתב דבזה גופא נחלקו התנאים, וכיון דפסקינן כרבי ס"ל לאגודה דאונס ביום אחרון לא מקרי אונס..

נ״גוציור שכזה יש לנו בגניבה וגזילה שג"כ כאשר כבר אמרנו¹¹¹⁵לעיל (אות י) גבי פרעון., לא שייך אונס בהשבה, כלומר, שאם ירצה לקיים את "והשיב את הגזילה" אלא שיהיה אנוס בזה לא נגיד שע"י כך יפטר, אע"פ ששם אי אפשר להשוות את זה לבע"ח, שכאמור, לא שייך אונס בפרעון, כי בזה בודאי שהפרעון תשלומי ההלואה הוא, משא"כ בגניבה שכבר הארכנו בזה במדת חיוב ושלילה¹¹¹⁶מדה יב (אות צא-צג), וראה שם בהערות שהאחרונים נחלקו בזה. ששם הגדר הוא או זה או זה כלומר, שלכתחילה התהוה עליו או להשיב את עצם הגנבה והגזילה, או לשלם דמים. בכ"ז לא שייך בזה אונס בהשבה, כיון שלא אי-ההשבה מחייבת אותו בדמים אלא שלכתחילה הוקבע או השבה של עצם הגזילה או דמים הכי נמי גם בזה כנ"ל¹¹¹⁷אך ראה חידושי הרי"מ (בבא מציעא לז, א) שמבואר מדבריו דשייך אונס גם על דין השבה בגזילה עיין שם ביאור דעת ר' טרפון דגזל מה' בני אדם שמניח גזילה ביניהם ומסתלק, דהחפץ או דמיו מחוייב להחזיר ולא יותר (ואף שחייב באונסין היינו משום שהתורה עשאתו כשואל וממילא יכול לקיים את דינו בהחזרת החפץ או את דמיו, משא"כ כשלא יוכל לשלם אינו צריך להפסיד בשל כך אם היה זה באונס) ואע"פ שאינו מקיים בהנחת הגזילה ביניהם מצות השבה (דכל אחד מהם טוען שמא ואינו יכול ליטול את החפץ), מכל מקום בזה הוא אנוס ואינו צריך להפסיד משלו. וכתב שם שהוא הדין בפריעת חוב שאינו חייב להפסיד משלו כדי לשלם את החוב אף אם זו הדרך היחידה שיוכל לשלם את החוב. ועיי"ש במה פליג רבי עקיבא. וראה עוד בשו"ת חתן סופר (סימן צג) בביאור מחלוקת רב ושמואל בסנהדרין (עב, א) ובמה שאמר רבא שם דחיוב גזלן באונס הוא כמו שואל, וראה גם בספר מדה טובה (סימן א אות ה) מה שהביא מהגר"נ פרצוביץ..

נ״דומחלוקת מעין זו אנו מוצאים גם אצל האחרונים בהא ד"לא ניתנה כתובה לגבות מחיים", שגם שם יש להסתפק, אם זהו חסרון בעצם הדבר, כלומר, שעצם החיוב לא מתהוה רק אחרי המיתה או אחרי הגירושין, או שזהו רק חסרון בפועל, כמו, למשל, הדין של אין אדם פורע מתוך זמנו, שבודאי לפני הזמן ישנו החיוב בעצם, אלא שהוא לא בא לגוביינא עד גמר הזמן¹¹¹⁸וע"ע להלן (אות סב)., וה"נ גמר הזמן של החיוב כתובה הוא בהמיתה או בהגירושין.

נ״הונ"מ, בספק פטור בכתובה אם זה נחשב לאיני יודע אם פרעתיך¹¹¹⁹והגהמ"ח דן בכל זה בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ב פרק ד).
ובעיקר הדבר כבר דנו בזה האחרונים בהרחבה, ראה: תומים (סי' עה סקכ"ב) ונתיה"מ שם (סק"ה); אור שמח (חי' רמ"ש סוטה כה, ב) דהוי כאיני יודע אם נתחייבתי, ועיין עוד בפני יהושע (כתובות מג, ב) וחידושי החת"ס כתובות (ט, ב). ומאידך ראה הפלאה כתובות (פא, א) דמתחילה כתב כן ושוב חזר בו דפשטיה דמילתא דחיוב כתובה משעת נישואין וזמן הפרעון הוא משעת מיתה או גירושין. ובאחרונים ציינו גם לדברי המגיד משנה (אישות פי"ח הי"ד) שחיוב כתובה חל מתחילה אלא שלא ניתן לגבות עד לאחר מיתה. ובחזון איש (אה"ע סי' נו סקט"ו) נסתפק בזה. וע"ע אבני מילואים (סי' צו סק"ד) דמהני תפיסה בכתובה, ובאבן האזל (פי"א ממלוה ולוה ה"ח) כתב דאם הוי רק חוב לאחר זמן לא מהני תפיסה, עיין נמי בחי' הגר"ח על הש"ס (סי' קכה) כעין זה. ראה רש"ש סוטה (לא, א) לחלק בין נדון הגביה של הכתובה דעיקר החוב לא מתחיל אלא משעה שמתה והוי איני יודע אם הלויתני, משא"כ כשדנים על הטובת הנאה דקודם הגירושין הוי איני יודע אם פרעתיך.
ובקושית הגהמ"ח מהא דבית שמאי, ראה מה שכתב בספר חד וחלק (ח"ב סימן ט), והיא תשובה לבעל הבית יצחק (שמעלקיש, באה"ע ח"א סי' א) שכתב דליכא חזקת חיוב בכתובה מהטעם הנ"ל, עיין שם בהרחבה., ויש להעיר בזה גם מהא דיבמות (ל"ח ע"ב) במחלוקת ב"ש וב"ה במתו בעליהן עד שלא שתו ב"ש אומרים, נוטלות כתובתן ואינן שותו, וב"ה אומרים, או שותות או לא נוטלות כתובתן, וטעמא דב"ש הוא מצד שכל העומד לגבות כגבוי דמי, ואם נימא כהצד השני דעצם החיוב יש ג"כ מקודם המיתה, מדוע לא נבוא בזה מצד איני יודע אם פרעתיך, דהא היא טוענת ברי שלא זינתה והיורשים יכולים רק להגיד אין אנו יודעים אם החיוב הופקע ע"י הזנות, אלא ש"מ, דלפני המיתה אין חיוב בפועל, ואין כאן המקום להאריך בזה.

נ״ומלבד הכלל של אין איסור חל על איסור יש גם כן כלל של אין שבועה חלה על שבועה ואין שבועה חלה על איסור מצד מושבע ועומד מהר סיני, ולכאורה למה אנו צריכים להכלל השני הלא יש לבוא בשבועה על שבועה ובשבועה על איסור ג"כ מצד הכלל הראשון של אין איסור חל על איסור?

נ״זע"ז כבר עמד הא"מ בתשובותיו (י"ב י"ד) ומתוך דבריו יוצא, שאמנם בזה הוא ההבדל, כי אאחע"א נאמר, כאמור, רק לענין הבפועל שבדבר, בעוד שמושבע ועומד מהר סיני נאמר על הבעצם שבדבר, איסור אחות אשה הבא על איסור אשת אח אי אפשר להגיד שעצם המציאות של אחות אשה איננו, אלא, כאמור, שבפועל אין עונש על כך, לא כן בשבועה על שבועה או בשבועה על נבילות וטריפות אנו תוספים שעצם השבועה לא חלה כלל מצד מושבע ועומד מהר סיני¹¹²⁰והו"ד בהערות לעיל (אות ב), ועיי"ש באבני מילואים אם עכ"פ ישנו נפק"מ גם בשבועה על שבועה, ועיין עוד בחי' הגר"ש שקופ (נדרים סי' א) שנו"נ בדברי האבני מילואים, ושלדעתו במושבע ועומד לא שייך חלות כלל אף לא לגבי איסור קלוש, והוא סברת הגהמ"ח כאן..

נ״חוכמובן, שאין לזה סתירה ממה שאנו אומרים "אם נשאל על הראשונה שניה חלה עליו" (נדרים י"ז ע"א)? דבשאלה, כיון שהחכם עוקר את הנדר מעיקרו, אז ממילא יש מקום להשניה לחול¹¹²¹כן הקשה ותירץ האבני מילואים שם (סימן יב), וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ב פרק יב)..

נ״טואמנם ההבדל הזה מפורש בהמשנה גופה האומרת "יש נדר בתוך נדר ואין שבועה בתוך שבועה, כיצד? אמר הריני נזיר אם אוכל, הריני נזיר אם אוכל ואכל חייב על כל אחת ואחת, ושבועה שלא אוכל, שבועה שלא אוכל ואכל אינו חייב אלא אחת" ועיין בר"ן ובשאר המפרשים הראשונים שהמכוון בזה הוא ש"כי אמר הריני נזיר, הריני נזיר, חייב שתי נזירות ומונה שלשים יום ומביא קרבן וחוזר ומונה שלשים יום ומביא קרבן, וקרי ליה להאי גווני נדר בתוך נדר, לפי שהנזירות שניה היא חלה בתוך הזמן של הראשונה, אלא שאי אפשר לו שימנה אותה עד שימנה את הראשונה, דאם איתא דלא חיילי השתא בשעת נדריה, איך תחול לאחר מכן, והרי אינו נודר באותו הזמן, כיון דלא חיילי השתא לא חייל נמי בתר זמנא, אלא ודאי מהשתא הוא דחייל, ומשום הכי קתני יש נדר בתוך נדר"¹¹²²וראה מה שכתב הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ד פרק ג) משיטת הר"ן הזו (וכן הוא בעוד ראשונים) כדעת המהרי"ט בגדר איסור נזירות, וראה לקמיה (אות טו). - והדברים ברור מללו, דבנדר ובנזירות אין הכלל של "אין שבועה בתוך שבועה" שהשבועה השניה לא חלה בעצם¹¹²³חסר כאן כמה מילים, וצריך לומר: "מה שאין כן בנדר ובנזירות שמצד ה'עצם' יכולים לחול זה בתוך זה". וע"ע במש"כ הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שם פרק ד-ה)., אלא שכל המניעה היא בפועל, שס"ס בפועל אין מקום להנזירות השניה לחול באותו הזמן של הנזירות הראשונה, אך מכיון שבעצם היא סוף סוף חלה, יש המקום גם בפועל אחרי שנגמר זמן הנזירות הראשונה¹¹²⁴וראה חי' הגר"ח (על הש"ס, אות רא, מהגרי"ז) וכתבי הגרי"ז (נזיר ג, א)..

ס׳ואפשר עוד להוסיף בהא שאנו זקוקים להכלל של אין שבועה בתוך שבועה ולמושבע ועומד מהר סיני, כי זהו לא רק מצד ההוספה שבדבר על הכלל של אאחע"א כנ"ל, אלא שכאן אי אפשר בכלל להשתמש בהכלל של אאחע"א, כלומר, שאם היה הדין שהשבועה השניה כן חלה, בעצם אז היה ג"כ מחוייב שתים בפועל, ולא דמי לאין איסור חל על איסור, מפני ששמה, אעפ"י שהאיסור השני חל בעצם, בכ"ז דין הוא שאין מחייבין לו לאדם פעמים בשביל שני איסורים בדבר אחד¹¹²⁵ותלוי בכל מה שנכתב בענין אין איסור חל על איסור ואם יש בזה נפק"מ גם כלפי שמיא, ראה לעיל (אות ב ואות ו)., אבל בשבועה על שבועה או בשבועה על נבילות וטריפות, אם היתה השבועה חלה יש מקום לחייבו ג"כ בפועל, מפני שכאן יש לא דבר אחד, אלא שני דברים לפי מה שבארנו בספרנו דרכי משה ח"א (ש"ב פ"ט) דעת הרבה מהראשונים דבל יחל דברו בא לא מצד שלילת הקיום, אלא מצד הקבלה הבלתי נכונה, וכשנשבע שלא יאכל ככר זה ואכל אין החיוב בשביל עצם פעולת האכילה, אלא מצד שקבלתו לא היתה נכונה¹¹²⁶עיין שם שבזה תלוי אם האיסור הוא רק על המדיר או גם על המודר, שלהצד הראשון (שהאיסור הוא במה שעי"ז קבלתו בלתי נכונה) בודאי שהאיסור הוא רק על המדיר משא"כ להצד השני יש לומר שכיון שיש כח ביד המדיר לאסור אכו"ע שוב המניעה מחילול הדיבור מוטל גם על המודר. ועיי"ש עוד שגם להצד הראשון הא דאין על המודר איסוא הוא דוקא בנדר שהאיסור הוא בחפצא והעושה את הדברים לבלתי מתקיימים הוא רק המדיר עצמו, משא"כ בשבועה שלא חל איסור על החפץ, ואפ"ה יש כח לבעל החפץ לאסור את נכסיו בשבועה על אחרים, הנה כל אחד מחוייב בזה לדאוג שהדיבור יתקיים והעובר על זה אף אם לא נשבע בעצמו – עבר על בל יחל. ובזה יישב הגהמ"ח את סתירת דברי הרמב"ם שלענין שבועה עובר המודר ולענין נדר עובר רק המדיר., וממילא כשנשבע שתי פעמים שלא יאכל ככר זה, או כשנשבע על נבילות וטריפות יש גם מקום לחייבו שתים בפועל מצד שיש כאן שני דברים, הדבור הראשון והדבור השני, בשבועה על שבועה, או הדיבור והאכילה בנשבע על טריפות למשל, ובשביל כך אנו זקוקים דוקא להטעם של "אין שבועה בתוך שבועה" והכלל של "מושבע ועומד מהר סיני" כנ"ל.

ס״אובזה אפשר להצדיק ג"כ את שיטת הראשונים שהביא שם הר"ן בהמשנה של "יש נדר בתוך נדר" שהם סוברים "דכי תנן יש נדר בתוך נדר לחייבו ב' על אכילה אחת, שאם אמר, קונם עלי ככר זה, קונם על ככר זה חייב ב'" והר"ן שם הראה שהמה, הראשונים הנ"ל, טועים לגמרי בדבר משנה, מפני שכל המשנה וכל סוגיית הגמרא מראית שבנזיר אינו מחייב שתים על אכילה אחת בשום אופן.

ס״באבל לפ"ד אפשר להצדיק גם את הראשונים הנ"ל, כי אמנם לא לחנם הביאו הראשונים הנ"ל את הציור שחייב ב' רק על האומר קונם ככר עלי ב' פעמים, ולא אמרו את זה על ציור המשנה גופא המדברת באומר הריני נזיר ב' פעמים, מפני שבנזיר כיון שהאיסור הוא מצד בל יאכל ובל ישתה, הנה אע"פ שגם הנזירות השניה חלה בעצם, אבל סוף סוף בפועל אינו מחוייב שתים, כמו בכ"מ באין איסור חל על איסור, שגם כך האיסור השני חל בעצם כנ"ל, אך סוף סוף אי אפשר לחייבו שתים מצד שני איסורים הבאים באכילה אחת, לא כן בקונם ככר זה ב' פעמים כיון שס"ס הדין של יש נדר בתוך נדר, שהנדר השני ג"כ חל בעצם, אז כבר אפשר לחייבו ב' גם בפועל מצד שיש כאן ב' דברים כנ"ל, ב' פעמים "לא יחל" הבאים מצד שתי קבלות כנ"ל.

ס״גואם כי גם בנזירות יש ג"כ בל יחל כמבואר בנדרים (דף ג' ע"א וע"ב), הנה כבר ביארנו במידת "עצם והסתעפות"¹¹²⁷מדה ח (אות ו-יב), וראה נמי מש"כ הגהמ"ח לעיל מיניה (מדה ז אות יח-כ) ובמדה יא (אות נ וסו)., ששם כל הבל יחל הוא רק מצד ההסתעפות הבאות מהאיסור של בל יאכל ובל ישתה, ואי אפשר שלא יעבור את "הבל יאכל ובל ישתה" גופא ויעבור את הבל יחל¹¹²⁸וזה לשונו בספרו שם (שמעתתא ד פרק ג) אבל לפ"ז נימא דגם הראשונים הנ"ל לא עלתה על דעתם לומר דיהא חייב על אכילה אחת בנזיר שתים דזהו כאמור מן הנמנעות דכמה שלא יכפול את קבלת הנזירות אבל הלא ס"ס האיסור אחד הוא איסורי התורה המוטלים על נזיר, אך כל עיקר הם באים לחדש רק "שאף בענין זה חמור נדר משבועה שהאומר קונם עלי ככר זה קונם עלי ככר זה חייב ב'"; והצדק אתם אחרי דהמשנה משוה נזירות לנדרים, ובנזירות אנו רואים דכשאומר הריני נזיר הריני נזיר שתי נחשב זאת לשתי קבלות, א"כ ה"ה בנדרים כשאומר קונם עלי ככר זה שתי פעמים נחשב זאת לשתי קבלות, אלא דבנזירות אע"ג דנחשב לשתי קבלות בכ"ז האיסור אחד הוא כנ"ל ומועילות השתי קבלות רק לענין שיועמד עליו שתי פעמים התואר קדושה כנ"ל, אבל בנדרים כיון דנחשב לשתי קבלות הרי ממילא יש שני איסורים דהא גם בנדר עצם האיסור נחשב לאיסור הבא מעצמו א"כ ממילא חייב בזה שתיים על אכילה אחת. וממילא מובן דלפ"ז מכל ההוכחות שהביא.

ס״דובאמת אותם הראשונים הסוברים דנדר חל גם על איסור תורה, ואם נדר של"א על נבילות וטריפות חייב שתים, ע"כ שבאים גם כן מטעם זה, מפני שלולי זה אף שאי אפשר לבוא בנדר על נבילות וטריפות למשל מצד הטעם של "מושבע ועומד מהר סיני", עפ"י ההסבר שהסבירו שנדר הוא איסור חפצא, עלינו עדיין לבוא מצד אין איסור חל על איסור, ואע"פ שאמרו שיש בזה איסור מוסיף אין הדברים כפשוטם ממש, דהא ידוע שאם אין מההוספה נ"מ לשום איש אחד בעולם, לא הוי בכלל איסור מוסיף¹¹²⁹וכן העיר האבני מילואים (שם) מדברי הרמב"ם (פ"ד מהל' שגגות הלכה ג) כל אלו שתאסר הערוה עליהן באיסור מוסיף צריך שיהו האנשים האחרים מצויין בעולם כדי שתאסר עליהן ומתוך שתאסר עליהן יתוסף איסור אחר באיסור מוסיף וכו', וכבר ציינו בהגהות לספרו של הגהמ"ח (דרך הקודש שמעתתא ב פרק יב) שהגהמ"ח שם העתיק את דברי האבני מילואים כאילו מדבר על איסור כולל. ואכן כאן פירש דבריו לענין איסור מוסיף., אלא ג"כ מטעם הנ"ל שכיון שס"ס עצם הנדר חל ג"כ על נבילות וטריפות, תו אי אפשר לבוא מצד אאחע"א, מפני שיש כאן שני דברים אכילת הטריפה והאמירה שעובר על זה בל יחל מצד הקבלה הבלתי נכונה¹¹³⁰וביתר ביאור כתב הגהמ"ח (שם) "ואם כנים אנחנו בזה נוכל להטעים עוד ביתר ביאור מה דאנו משתמשים בכל מקום בהגדר דמושבע ועומד מהר סיני ולא אתינן בזה מצד דאין אחע"א, דאמנם דלולא הטעם דמושבע ועומד מהר סיני אם היה נשבע על נבילות וטריפות הנה לא רק שעצם האיסור של שבועה היה רכיב עליה אלא דגם העונש של שבועה היה בכאן דהיה נלקה גם מצד בל יחל כנ"ל, משום דהמלקות של נבילה הוא מצד האכילה והמלקות של בל יחל הוא מצד האמירה למפרע מש"ה אנו צריכין לבוא בזה מצד דמושבע ועומד מהר סיני"..

ס״הונצטרך להוסיף גם כן, שמה שהנדר חל על כל האיסורים שבתורה לשיטת הראשונים הנ"ל, אין זה דוקא מצד שכל האיסורים שבתורה המה איסור גברא ונדר הוא איסור חפצא, כי הלא גם כן "יש נדר בתוך נדר" אע"פ ששניהם המה איסור חפצא¹¹³¹על החילוק המהותי שבין המושג 'חפצא וגברא' למדה הנדונית כאן - 'בעצם ובפועל', ראה להלן (אות יז והלאה)..

ס״וואותם הראשונים הסוברים שנדר חל על נבילות וטריפות יכולים ג"כ לסבור את שיטת הראשונים הנ"ל על הא דיש נדר בתוך נדר.

ס״זואותם הראשונים החולקים על זה אפשר ששטח מחלוקתם הוא בשטח המושג של בל יחל דברו, שהארכנו בזה בס' ד"מ הנ"ל בחקירה, אם זהו מצד שלילת הקיום או מצד הקבלה הבלתי נכונה, ונ"מ, אם אמר קונם ככר זה עלי ואכלו, אם הוא עובר את העברה מצד האכילה, או מצד מה שאמר קונם ככר זה עלי¹¹³²זה לשון הגהמ"ח (שם) כי ע"כ נ"ל דמחלוקת הר"ן והרשב"א מיתלי תלויה בחקירתנו בהגדר דבל יחל אם הוא מצד הקבלה או מצד הקיום, דמזה מסתעף נפקא מינה גם בזה אם מעשה העבירה הוא בהלשעבר היינו בהוצאת הדברים מפיו או בהלהבא על שבפועל עשה באופן אחר מכפי שאמר..

ס״חוכל מה שדברנו בהצדקת הראשונים שהביא הר"ן, הוא רק על היסוד שזהו מצד הקבלה, כמובן, אבל אלה החולקים על זה, סוברים שזהו מצד שלילת הקיום, ממילא אין מקום לכל הדברים האלה כמובן.

ס״טובזה מתורצת הקושיא שמקשה¹¹³³האבני מילואים הנ"ל. על שיטת הראשונים הנ"ל שנדר חל גם על נבילות וטריפות מהא דיש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות ואשם אחד, והטעם הוא מפני שקדשים נקראים איסור מוסיף מצד הוספת הנאה כמבואר בכריתות (י"ד ע"א), ואמאי לא נימא¹¹³⁴וראה מה שכתב לתרץ בספרו שם (שמעתתא א פרק ג). מצד שהקדש הוא איסור חפצא וחייל על חלב שזהו רק איסור גברא? אבל לפ"ז ניחא דהציור שיהיה חייב שתים אפשר רק בנדר, אבל בקדשים, דס"ס החיובים גם של חלב וגם של הקדש הוא מצד פעולת האכילה, ישאר ס"ס החסרון של אין איסור חל על איסור¹¹³⁵וכן ביאר הגהמ"ח בספרו (שם שמעתתא ב פרק יב), והוסיף: דבהקדש דאם כי הוא בודאי איסור חפצא אך עכ"פ זאת ודאי דהעונש כשאוכל הקדש הוא מצד אכילתו ולא מצד מעשה ההקדש למפרע, הנה אע"ג דעצם ההקדש בודאי חל אבל בכל האופנים הרי לא נוכל להלקות בזה מצד דאין אחע"א לולי הטעם דאיסור מוסיף.
ועיין עוד באפיקי ים (ח"א סי' לו) שדן ג"כ בקושית האבנ"מ ובתו"ד כתב לחלק דשאני איסור חפצא דקונמות דעיקר מה דחייל נדר וקדושה על חפץ בקונם אינו רק על האיסור שהטיל עליה ויכול להטיל הקונם על הככר אם לאסרו באכילה או שאסר זריקתו לים, ומה שמפרש בנדרו ע"י חל קדושה על החפץ ליאסר בזה שפירש, אבל מבלעדי האיסור אין שום קדושה על החפץ וכו' משא"כ בהקדש דעלמא דקדושת החפץ אינו משום האיסור שהטיל עליה וגם בלא האיסור הוי עצם החפץ מוקדש לשמים, ורק דהתורה הטילה על חפץ של הקדש איסור זרות ומעילה, ומ"מ מקרי דבר הנדור כיון דעיקרו בא ע"י פיו שהקדיש, אבל מ"מ אין שייכות להאיסור בקדושת החפץ וכו' והעיקר דבנדרים האיסור הוא שמטיל הקדושה על החפץ ובהקדש הקדושה לאו מכח האיסור ואפי' אם לא יחול חיסור זרות ומעילה על החלב מ"מ עצם ההקדש בודאי יהיה גם עליו רק דאיסור אגברא לא יהיה. וע"ע בדומה לזה בספר אהל משה (דרצ'נסקי, סי' סא). וע"ע נחלת יהושע (סימן י) ; חי' הגר"ש שקופ (נדרים סי' א); קובץ הערות (סי' לג); קהלות יעקב (נדרים סי' יח); שיעורי ר' שמואל (נדרים דף יח, א)..

ע׳לכאורה ההגדרה התלמודית¹¹³⁶נדרים (ב, ב) הבאה לחלק בין נדר לשבועה. וראה גם מש"כ הגהמ"ח ב'מבוא' (פרק ה סוף אות ז). איסור חפצא ואיסור גברא באה להגדיר את ההבדל בין איסור בעצם - איסור חפצא, ובין איסור בפועל - איסור גברא, אבל באמת אי אפשר להגדיר ככה, כי הלא הראשונים¹¹³⁷נדרים (יח, ב). שהניחו דכל האיסורים שבתורה איסורי גברא הם, וכלום אפשר להגיד, שאיסורים כמו נבלה, טריפה חלב וכדומה אין האיסור שלהם איסור בעצם? אך ברור הדבר שאיסור חפצא ואיסור גברא בא רק להגדיר את הנושא והנשוא של האיסור, כי אמנם אין איסור בלי דבר הנאסר, ואין דבר הנאסר בלי אדם שיהא אסור בו, אלא שהשאלה היא מהו כאן הנושא, ומה כאן הנשוא, אם האדם אסור בחפצא, שזאת אומרת, שהאדם הוא נושא האיסור, והדבר הנאסר הוא הנשוא, או להיפך, שהדבר אסור על האדם, ואז נושא האיסור הוא הדבר בעצמו והאדם הוא רק הנשוא, שאליו רק מתיחס האיסור¹¹³⁸ראה להלן (אות כב) שישנם דברים אשר הנושא והנשוא הינם בגברא בלבד. וראה חידושי הגר"ש שקופ (נדרים סי' א) שנתקשה בהא דנדרים איסור חפצא מאי שנא מכל איסורי תורה דהוי איסור גברא, ואיך שייך איסור חפצא, דאם נימא משום דע"י הנדר משתנה החפץ שנתפס בו איזו קדושה הלא כל איסורי תורה חלב ובשר חזיר יש בחפץ איזה השתנות משאר חפצים שמותרים, אם לא בחפצים שאסורים לזמן כיוה"כ וחמץ, ואם נימא דיש איזה השתנות בחפץ כמו טומאה וכיוצא בו שאינו מורגש ההשתנות למה לא נימא דגם בחלב יש איזה השתנות שאינה נראית, ומניין לנו לבדות זאת. למה לא די לנו השתנות העצמית. ועיין שם מה שכתב לחדש בחילוק שבין איסורי תורה לנדרים..

ע״אויש ג"כ הבדל בתכלית האיסור, באיסור חפצא כמו הקדש הנה תכלית האיסור הוא הדבר גופא שישאר דבר ההקדש שלם, בעוד שכל האיסורים התכלית הוא הגברא, שלא תגעל נפשו בהדברים הנאסרים¹¹³⁹כן דן שם הגר"ש שקופ בסוף דבריו, שמטרת האיסור עבור האדם שלא יתגאל בדברים המטמטמים את הגוף והנפש, ויש תשמיש איסור שהוא למטרה אחרת כמו בדברים המקודשים שאסרה תורה לזרים ונכרים שלא יתחלל הקודש, והוא גם בשערי יושר (שער ג פרק כו) זה לשונו שם: דיסוד הענין הוא לענ"ד, דכל איסורים מה דאסר לן רחמנא כונת התורה הוא למנוע אותנו מליהנות מאיסורי חלב ודם וכיוצא בזה, ואין הכונה משום המאכלות האסורות, ובאיסורי קדושה כקונמות והקדשות כונת התורה גם בשביל דבר המקודש שלא יתחלל ע"י השתמשות של הזר והנאסר ממנו, והוא יסוד גדול לכמה דינים לחלק איסור קונמות משאר איסורים (עיי"ש לבאר שיטת הראשונים שהובאה באותיות הקודמות דקונמות חלים על איסורים), וע"ע אבני נזר (או"ח סי' לז סק"ד) שכתב כעין זה, ז"ל: איסורי גברא נאמר על מעשה אשר פוגם מעלת האדם כמו שקצים ורמשים כמ"ש ולא תשקצו את נפשותיכם, ואנשי קודש וגו', ובשר בשדה וגו'. כי לפי מעלת ישראל אין נבלות ושקצים ראוין להם - זה איסור גברא. אבל נהנה מהקדש או זר שאכל תרומה הוא להיפוך שמתקרב אל דבר שהוא למעלה ממדריגתו, כי איך יקרב זר אל תרומה והדיוט אל קדשי שמים - זה איסור חפצא שפוגם בחפצא, עיין שם. וראה גם אתוון דאורייתא (כלל י). וראה היטב בהערה לקמיה על החילוק בין תפיסת הגהמ"ח לתפיסת האחרונים הנ"ל..

ע״באבל על ההבדל בין איסור בעצם ובין איסור בפועל יש הגדרה תלמודית אחרת¹¹⁴⁰וראה מאורי אש (להגרשז"א, פרק ב) שהעיר אכן מהגמ' שם על מה שכתבו הראשונים שכל איסורי תורה איסורי גברא, ולהגהמ"ח לא קשיא מידי כי לדעתו אלו שני נושאים שונים., זהו ההבדל בין "איסור גופו גרם לו" ובין "איסור דבר אחר גרם לו" המבוארים בפסחים (מ"ז ע"ב) שמבדיל שם בין טבל ובין מוקצה לענין ממשקה ישראל מן המותר לישראל "מה טבל מיוחד שאיסור גופו גרם לו, אף כל דבר שאיסור גופו גרם לו, יצא מוקצה, שאין, איסור גופו גרם לו אלא איסור דבר אחר גרם לו", כלומר, כי מוקצה אפילו אם נימא שהוא איסור מדאורייתא, סוף סוף אין זה איסור בעצם הדבר אלא זהו רק איסור בפועל, שאי אפשר לו להאדם להשתמש בפועל בזה בשבת, מטעם אריה דרביע ליה על האדם שמוזהר ב"לא תעשה כל מלאכה" לפי מה שרצה לומר מקודם דאזהרה של איסור מוקצה הוא מצד הלאו הזה¹¹⁴¹ולתוספת חידוד. הנה דברי האחרונים וההגדרות שנכתבו לעיל באו להשוות את הגדרת הגמרא להגדרות האחרונים בענין 'חפצא וגברא'. אמנם לדרכו של הגהמ"ח אין שייכות בין הדברים. נדון האחרונים הכללי הוא הנדון במדה זו והוא האם האיסור חל 'בעצם' הדבר הן מצד החסרון שיש בו כנבלות ושקצים והן מצד מעלתו כתרומה וקדשים וכל זה נכלל תחת הכותרת 'איסור גופו גרם לו', זאת לעומת איסורי פעולה כמו בים אם באים מחמת קדושת הזמן כמו מלאכה בשבת ואכילה ביוה"כ ובין אם באים מצד המנעות מפחיתות כמו השתחואה לעבודה זרה, מכל מקום הם איסורים שלא חלים על החפץ הרי אלו - 'איסור דבר אחר גרם לו'.
לא כן הגדרת הגמרא שלא באה אלא לדון מי הוא הנושא ומי הוא הנשוא, ובענין זה כל האיסורים שבעולם הם איסורי 'גברא' כלומר שהנושא הוא האדם הפועל את האיסור למעט איסורי נדרים (ובהקדש יש לדון בזה) שהנושא הוא החפץ הנאסר (ואמנם גם בזה יש לדון שאיסור 'בל יחל' לכשעצמו הוא איסור גברא וכבר דשו בזה האחרונים, אכמ"ל.
וזה לשון הגהמ"ח לעיל (מדה ה אות טו) "הנה ההבדל בין איסור חפצא ובין כל איסורי גברא כנבלות וטריפות וכדומה הוא רק הבדל במהות האיסור, או אחר יותר נכון להגיד בנושא האיסור, שבאיסור חפצא נושא האיסור הוא החפצא ובאיסור גברא נושא האיסור הוא האדם, אבל סוף סוף סיבת האיסור גם בנבילות וטריפות היא סבה עצמאית בגוף החפצא". וראה גם לשונו בספרו דרך הקודש (שמעתתא א פרק א) "דלא רק הבדל לשונות יש בכאן, אך גם הבדל המושגים, דבמס' נדרים הגבלנו את מהות האיסורים, ובכאן את סיבתם. כלומר דבכל איסור צריכים אנו להגביל את מהותו אם דהאדם אסור עליה דחפצא או דהחפצא אסור עליה דהאדם - זהו המושג איסור חפצא ואיסור גברא, דהלשון מוכיח דמדבר בכאן על ההבדל שיש בעצמותם של האיסורים גופא, אבל גם במקום דהאיסור הוי במהותו איסור גברא עדיין יש לחקור בסבתו אם הוא בגופו או בדבר אחר, דבודאי רוב האיסורים שבתורה כמו למשל נבילה וטריפה אם דמהות האיסור לדעת הר"ן והראשונים הנ"ל הוא איסור גברא, אך עכ"פ הסבה לאיסורם נמצא בגוף הדבר האסור יען שהוא נבילה או טריפה וכדומה, אבל יש גם איסורים כאלה שלא רק מהותם הוא בגברא אך גם סבתם היא לא בהחפצא אך בדבר אחר, וזהו שמשתמש בכאן בההבדל בין איסור גופו גרם לו ובין איסור דבר אחר גרם לו להראות כי לא בעצם האיסור הוא דן בכאן אך על הגורם לו, עכ"ל. עיין שם עוד בהרחבה..

ע״גויוצא לנו, שאע"פ שגם כל איסורים שבתורה הם איסור גברא כמו שבועה, בכ"ז יש הבדל בין איסור נבילה וטריפה למשל, ובין איסור שבועה, ששבועה מלבד שהאיסור הוא איסור גברא, הנה כשנשבע, למשל, שלא יאכל ככר זה, אין כאן איסור בעצם על הככר אפילו בתור נשוא האיסור, אלא רק אריה הוא דרביע עליה כל האדם שלא יכול לאכלו מצד הבל יחל דברו, וזהו איסור בפועל ולא בעצם¹¹⁴²וכן להיפך באיסורים שהם בעצם אף שהם 'איסור גברא' וכפי שכתב הגהמ"ח להלן (מדה יח אות ס) שאפילו לאלה הראשונים הסוברים שכל האיסורים הם איסורי גברא, הנה כל זה במהות האיסור שאין החפץ אסור על הגברא אלא שהגברא אסור בחפץ, אבל ס"ס סיבת האיסור היא בגופם 'איסור גופו גרם לו'..

ע״דוככה יהיה ההבדל בין איסור אכילת נבלה ובין איסור אכילת יום הכפורים, שהראשון, איסור נבילה, הוא איסור בעצם, בעוד שהאיסור של יוהכ"פ הוא רק איסור בפועל על האדם מצד עינוי הגוף המוטל עליו¹¹⁴³בספרו של הרב זוין 'סופרים וספרים' (על הספר קובץ הרצאות תורניות) עמדו שם המבקרים על כך שהגהמ"ח לא משתמש בהגדרות של חפצא וגברא אלא על ההגדרות התלמודיות של 'איסור גופו גרם לו' ו'איסור דבר אחר גרם לו'. ראה שם בסקירתם שכאילו במתכוון השתמט הרב עמיאל מלהזכיר השמות 'איסור הפצא' ו'איסור גברא', ולא מפני שאיננו רוצה להשתמש בשיגרא, אלא מפני שבאמת אין המונחים הללו הולמים את הגדרתו של הרב עמיאל, הוא מתכוון לנתח את איסור ה'חפצא' עצמו לשני הלקים לסיבת-איסור עצמית ולסיבה מן החוץ, ולפיכך הוא משתמש במונחים אחרים "איסור גופו גרם לו" ו"איסור דבר אחר גרם לו". מנקודת ההבדלה של 'חפצא וגברא' יהיו האיסורים "אבר מן החי" ו"אינו זבוח" שניהם מסוג אחד - 'איסור חפצא', ואילו הרב עמיאל מבדיל ביניהם: "אבר מד החי" הוא איסור גופו, ו"אינו זבוח" סיבתו, לדעתו, מחמת דבר אחר.
ובספרו דרך הקודש (שמעתתא א פרק א) סיכם הגהמ"ח את דבריו וכתב: ונמצא לפ"ז דהאיסורים בכלל מתחלקים לארבע חלוקות או יותר נכון לשתים שהן ארבע: א. איסור חפצא; ב. איסור גברא; ג. איסור גופו גרם לו; ד. איסור דבר אחר גרם לו. והגר"ש שקופ (במכתב ברכה להגהמ"ח) כתב לו כדלהלן: הנה בעיקר יסוד חלוקי השמות לד' סוגים יודה כל צורב מבין דבר בגמרא וסברא, אבל לדעתי מובן הסוגים הוא ע"ד אחר עיי"ש שהאריך לחלוק על הגהמ"ח באיזהו מקומן, ראה גם באות הבאה..

ע״הומזה יצא לנו יסוד הגיוני כזה:

ע״ושבכל מקום שיש איסור בעצם אז נקרא הדבר דבר האסור גם כשהנפקא מינה מזה הוא לענינים שאינם נוגעים כלל באיסור הדבר בפועל, אבל אם כל האיסור הוא רק בפועל, הנה אם אין הדבר נוגע לאסור את זה על מי שהוא, אז מביטים אנו על הדבר כעל דבר היתר לגמרי.

ע״זאו בהגדרה מקוצרת יותר: שאין המושג בכח לחסרון שכל עיקרו הוא בהפועל.

ע״חוזהו שאמרו לענין ממשקה ישראל מן המותר לישראל, "מה טבל מיוחד שאיסור גופו גרם לו אף כל דבר שאיסור גופו גרם לו, יצא מוקצה שאין איסור גופו גרם לו אלא איסור דבר אחר גרם לו" כלומר, כי בכאן הלא אנו באים לא מצד הבפועל של האיסור, כי לא שייך המושג איסור על המזבח, שזה שייך רק על אדם, אלא שאנו באים בזה מצד הבכח של האיסור שהדבר איננו "מותר לישראל" אף שאין אנו דנים כלל עכשיו לענין איסור בפועל על איזה אדם שהוא, וזהו לא שייך רק באיסור בעצם איסור גופו גרם לו, ולא לענין איסור בפועל - "איסור דבר אחר גרם לו" -

ע״טואע"פ שהגמרא מקשה שם "ואי אמרת איסור מוקצה דאורייתא מה לי איסור גופו מה לי איסור דבר אחר?" על זה כבר נתנו ביאור מספיק בספרנו ד"מ דהק"ד ש"א (פ"א)¹¹⁴⁴כן הקשה גם במקור ברוך (גינצבורג, ח"ב סי' מב), עיין שם מה שכתב. והגהמ"ח כתב ליישב שם דאי אמרת דמוקצה דאורייתא, אם כן כולל איסור מוקצה מלבד איסור אכילה (ומצד זה היה מהני דהיה נחשב כלפי הקרבן כדבר אחר וכהיתר) גם איסור שימוש במוקצה, וא"כ "מה לי איסור גופו מה לי איסור דבר אחר", עיי"ש עוד לפלפל בדינא דמצוות לאו להנות נתנו. וראה באור שמח (מאכ"א פי"ז הכ"ז, מובא באות דלקמיה) שעמד נמי בזה וכתב בדרך דומה לדרכו של הגהמ"ח אלא שלדעתו בעינן נמי חזי לאדם אחר כדי שייחשב ממשקה ישראל (וראה מה שנכתב בהערות דלקמיה).
והגר"ש שקופ (במכתב להגהמ"ח) חלק על דבריו וכתב לבאר לפי דרכו (החולקת על הגהמ"ח) שכל איסור שאסרה אותו התורה הוא איסור 'בעצם' אף אם הזמן גרמא, ועל כן אם איסור מוקצה היה דאורייתא היה חשוב שאינו מהמותר לישראל כיון שאסרה תורה להשתמש בהם הוא 'עצם האיסור' ככל מאכלות האסורות בלי שום ספק, מה לי אם איסור שבת גרם או איסור של פסח גרם או יוה"כ גרם וכו' ורק אם עצי מוקצה מדרבנן י"ל דגם רבנן בתקנתם לא חשבו זה לעצמות איסור ומשו"ה מותר להביא עצים מעצי מוקצה, עכ"ד עיין שם..

פ׳ובודאי אם אדם שנשבע שלא יאכל בשר ושלא ישתה יין שמותר לו להקריב קרבנות ונכסים אי אפשר לבוא בזה מצד "ממשקה ישראל מן המותר לישראל"¹¹⁴⁵ראה לפלגות ראובן (סיומא דמשניות סדר מועד פלג ב) דשקיל וטרי שם בגדרי ממשקה ישראל, שכתב דבכל דבר שאסור משום הקדש ונדר לא שייך איסור דמשקה ישראל, ובתו"ד הוכיח כן נמי מאם אסר עצמו בקונם שפשיטא שאין בזה איסור ממשקה ישראל. ועיי"ש שהוכיח גם מבכור שאסור רק לכהנים, אכן שם בלא"ה כיון שאסור מצד דיני הקרבן לא שייך ממשקה ישראל וכן כתב באילת השחר (זבחים שם). וע"ע ענפי אר"ז (ערך אדם הקריב קרבן) שהביא קושית האחרונים היאך הקריב אדה"ר קרבן הא היה אסור בבשר, ותירץ שגדר האיסור היה כמו הקדש וקונם ובכה"ג לא שייך ממשקה ישראל אלא שכתב שם הטעם משום דבלא"ה הקרבן אסור מדין הקדש.
אמנם ראה קרן אורה (נרים לה, ב) שאכן צידד לומר דבקונם יהיה דינא דמשקה ישראל (אלא דבקונם פרטי יהיה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' בזבחים פח, א אם היתר לכהנים חשיב משקה ישראל), ושם כתב עוד דאם אסר אדם הנאת פלוני עליו אינו יכול להפריש עבורו קרבן דלא הוי ממשקה ישראל. ועיין באור שמח הנ"ל. ועיין עוד במכתבו של הגר"ש שקופ (הנ"ל) מה שסובר הוא בגדרים אלו. ועיין עוד בספר קרנות המזבח (ק"מ אופנים ליישב קושית התוס' יומא נז, ב ועוד מקומות, אופן קט) שחקר בזה אי הוי ממשקה ישראל, וע"ע שם (אופן קס) מאי טעמא יוה"כ לא הוי חסרון דממשקה ישראל (וראה לקמיה מהגר"ש שקופ ומהאור שמח). וע"ע קובץ הערות (סי' מב סק"ג) שהוא מחלוקת בבלי וירושלמי אם איכא חסרון ממשקה ישראל באיסור גברא, וראה להלן (אות כט) לענין איסור חדש ובהערות שם מהאור שמח, ודו"ק..

פ״אואותו ההסבר הוא ג"כ בהירושלמי פי"ג בשבת (ה"ג) לענין הקורע בשבת שיוצא ידי קריעה מפני "שתמן הוא גופא עברה ברם הכא הוא עבר עברה" - וג"כ מפני שהמצוה הוא בעצם הדבר שיהיה הבגד קרוע, והעברה הוא רק בהבפועל שבדבר, בהאדם¹¹⁴⁶ראה חידושי שרידי אש (סוכה סימן ה) שדן בביאור האחרונים את דברי הירושלמי הנ"ל..

פ״בועוד יסוד הגיוני: אם החסרון הוא בעצם הדבר, אז לא משפיע כלום מה שבעתיד יסולק החסרון הזה, מפני שאנו מתחשבים רק עם הדבר "באשר הוא שם"¹¹⁴⁷ראה לעיל אות (ה)., אבל אם כל החסרון הוא רק מצד הבפועל שבדבר, אז אם אפשר בעתיד לתקן שלא יהיה החסרון, אז גם בהוה לא נחשב זה לחסרון.

פ״גואת היסוד הזה אנו מוצאים בדברי התוס' בעירובין (ל' ע"ב) שמחלקים בין הדין שמערבין לנזיר ביין, אע"פ שהיין אינו ראוי לו משום דאפשר למיתשל על נזירותיה, ובין הדין של אין מערבין בטבל, אע"פ שגם שם אפשר לו להפריש תרומה? משום דטבל אסור לכל העולם, והיין אסור רק לו, להנזיר, וההבדל הוא כנ"ל, דטבל הוא איסור בעצם ובזה, לא משפיע העתיד האפשרי, כיון שס"ס עכשיו איננו דבר הראוי, משא"כ בנזיר כיון שהדבר אסור רק לו, הנה גם לו אין הדבר אסור בעצם, אלא רק איסור בפועל, וכיון שיש עצה לתקן את הבפועל ע"י שאלה תו כבר אין חסרון כלל בדבר¹¹⁴⁸בספרו (דרך הקדש שם פרק ב) הביא הגהמ"ח מחלוקת רש"י ותוס' (זבחים פח, א) אם היתר לכהנים חשיב ממשקה ישראל כיון שמותר לכהנים (ועיין לפלגות ראובן הנ"ל דהתוס' מודו בקרבן ציבור דבעינן מותר לישראל), וביאר דעת התוס' כנ"ל, שכל שהוא מותר לאדם אחד אות הוא שאינו דבר אסור בעצם, ובמכתב הגר"ש שקופ (שם) תמה עליו שאם כן כל דבר איסור יהיה דבר אחר גרם לו שהרי נו"ט מותר לנכרים וביוה"כ מותר לקטנים שאינם במצות עינוי (ונראה כוונתו שהיתרם לא רק מצד פקוח נפש, ואכמ"ל).
והנה מה שהקשה ממה דמותר לנכרים, נראה לכאורה שכיון שגדר האיסור הוא מן המותר לישראל אות הוא שההגדרה של 'איסור עצמי' הוא כשהדבר אסור לישראל, אכן מה שהקשה עליו מיוה"כ הנה מצא לו הגהמ"ח חבר הלא הוא האור שמח (הל' מאכלות אסורות פי"ז הכ"ז) שהביא דברי הרשב"א (יבמות קיד, א) גבי עירוב בדבר האסור, שאם הוא איסור התלוי בזמן ולא מצד עצמו וגם יש היתר לקטנים אפשר לערב בו, וביאר דבריו על פי סוגיא זו דלא חשיב ממשקה ישראל אם איסור דבר אחר גרם לו, וע"פ שיטת התוס' (בזבחים שם), והוסיף שאם היה איסורו מגופו לא היה מהני מה שחזי לקטנים משא"כ באיסור דבר אחר גרם לו מהני הצירוף שחזי לקטנים, עיין שם שילפינן כל זה מהא דביום הכפורים מקריבים את כל הקרבנות אף שאינם ראויים לאכילה (והוסיף דילפינן כן הגם שהיה אפשר לומר דשאני יוה"כ דמצוותו בכך).
והנה בדבריו כאן לענין 'ממשקה ישראל' תפס הגהמ"ח בפשיטות שאיסור התלוי בזמן הוא איסור דבר אחר ולא חילק הגהמ"ח בהכי שיהא מותר לאדם אחר, ולכאורה יקשה עליו מעירוב, אשר כאן נוקט הגהמ"ח ליסוד פשוט שזהו המבדיל בין איסור בעצם לאיסור דבר אחר גרם וכן הוא לכאורה להדיא בדברי הרשב"א הנ"ל.
ונראה שגם לדברי הגהמ"ח יש לחלק בין דין 'ממשקה ישראל' שסגי בזה מה שאין איסורו מגופו שנחשב 'דבר המותר לישראל' אף אם בפועל אי אפשר לו לישראל לאכולו, משא"כ לענין 'עירוב' דאיסור דבר אחר לא מועיל רק שיהיה לזה שם 'אוכל' אבל לענין עירוב לא סגי רק בזה אלא בענין שייחשב ששבת שם ואם אין המאכל ראוי לאכילה לשום אדם תהא הסיבה אשר תהא שוב לא מקרי 'שביתה', ולזה סגי מה שראוי לישראל אחד בעולם שיהא חשוב שביתה. וזהו שכתב הגהמ"ח כאן שבעינן גם שיהיה אפשר בשאלה דלענין עירוב בעינן שיהא גם ראוי בפועל על איזה צד. ובעיקר הענין דקרבנו ביוה"כ ראה קרבנות המזבח (שם אופן סט) אם מהני מצד ראוי לחולה, ומאי טעמא יועיל סברא זו דוקא ביוה"כ ולא בכל האיסורים..

פ״דומכאן אנו למדים ג"כ את מה שהנחנו (באות י"ד) שההגדרה של איסור חפצא ואיסור גברא לא מזדהה עם ההגדרה של איסור גופו ואיסור דבר אחר, כלומר, ההבדל בין איסור בעצם ואיסור בפועל, נוסף על זה מה שכבר הוכחנו, שאע"פ שכל האיסורים שבתורה נחשבים לאיסורי גברא, בכ"ז המה איסורים בעצם, הנה יש לנו ג"כ הוכחה, שאפשר לאיסורי חפצא שיהיו נחשבים לאיסורים בפועל ולא לאיסורים בעצם, כדוגמת נזיר שאסור ביין שלפי שיטת הרבה אחרונים נחשב לאיסור חפצא, ובכ"ז כיון שאסור רק לו נחשב רק לאיסור בפועל.

פ״הועי' שם בעירובין (ל' ע"א) "שבועה שלא אוכל ככר זה מערבין לו בה. ככר זה עלי אין מערבין לו בה, ור' אליעזר אומר, ככר זה עלי מערבין לו בה, ככר זה עלי הקדש אין מערבין לו בה". והלכה כר' אליעזר בזה, ומזה אנו רואים באופן בולט את ההנחה הנ"ל, ואע"פ שנדר והקדש שניהם המה איסורי חפצא, בכ"ז ההקדש נקרא איסור בעצם, בעוד שנדר שאסור רק עליו לבד נקרא איסור בפועל, מפני שאיסור בעצם לא ניתן להגביל בו הגבלות וליחד את האיסור רק לאיש מיוחד לבד. וס"ס אין איסור על נדר רק מצד הלא יחל דברו, שזהו בא רק מצד קבלתו וזהו איננו איסור בעצם, ולא כן הקדש שאחרי שהתהווה ההקדש האיסור איננו רק מצד הלא יחל דברו אלא מצד עצם ההקדש¹¹⁴⁹לעיל (מדה ה אות יג) כתב לפי"ז לדחות דברי מי שכתב שיכול אדם להקדיש דבר חוץ מפלוני כדרך שאוסר בנדרים, וראה ציונים לתורה (כלל לט). ועיין גידולי שמואל (נדרים לד, ב) שנתספק בזה. וע"ע בקובץ הערות (סי' עו סק"ה) לענין שחיטת קדשים שנקט בפשיטות שלא שייך להקריב קרבן חוץ מפלוני. ויש לדון אם סברא זו היא גם בהקדש..

פ״וועי' בחלק א' מספרנו במדה ה' (אות י"ג) בההבדל שהבדילו הראשונים בין הקדש בקדושת הגוף, שאמרינן קדושה לא פקעה בכדי, ובין קונמות שאפשר לקבוע רק על זמן שגם שם הוא ההבדל כנ"ל¹¹⁵⁰ושם דימה הגהמ"ח קידושי אשה להקדש לענין זה שאי אפשר להגביל את הקדושה בזמן ויש על זה את הכלל קדושה לא פקעה בכדי, וראה שם שאמרינן כן אף שמצינו בקידושין לדון אם מהני לדעת ר"א מקדש חוץ מפלוני מהני. וצריך לומר לדבריו שג' דרגות איכא: א. הוא הקדש שכל מהות האיסור אינה 'כלפי' האישים ובודאי שהקדושה בעצם היא החלטית ואי אפשר להפרידה. ב. קידושי אשה שאמנם הם 'חלות עצמית' אבל כיון שמהות הקידושין הם במה שאוסרים אותה על אחרים הרי שאפשר לדון שלא יחולו הקידושין כלפי אדם מסויים. ג. קונם פרטי שאף שהוא איסור 'חפצא' מכל מקום הוא אינו איסור החלטי וניתן להגבילו לזמן..

פ״זהנה האחרונים¹¹⁵¹כפות תמרים (יומא עג, א); בית שערים (או"ח סי' קצט); בית יצחק (ח"א סי' טז וצד, וקכד אות ז); חלקת יואב (תניינא סי' כ); אתוון דאורייתא (כלל י) ובית האוצר (א-י כלל קכה); צפנת פענח (יסודי התורה פ"ו ה"ז ד"ה ועי' בהך) ומכתבי תורה (מכתב כח); אור שמח הל' חמץ ומצה פ"ו ה"ז); זכר יצחק (סי' ז); אבן האזל (הל' חמץ ומצה פ"א ה"ז), ואחרונים רבים נוספים. האריכו להוכיח דכל האיסורים שנאסרים רק לזמן קצוב ואחרי שעבר הזמן חוזרים להיתרם, או שאסורים רק לחוג ידוע ולשאר המה מותרים, שכל האיסורים ממין זה לכו"ע נחשבים רק לאיסורי גברא, כי באיסורי חפצא אי אפשר שתהיה הגבלה לא אישית ולא זמנית, וככה רוצים ג"כ להגיד באיסורים מקומיים שאסורים רק במקום ידוע, שג"כ א"א שיהיה בזה איסור חפצא¹¹⁵²בית האוצר (שם כלל קכו), ושם אם תלוי במחלוקת רש"י ותוס' (סוכה ט-י) אם סכך למעלה מכ' הוי סכך פסול. וראה במכתבי תורה (שם) שכל דבר שהוא רק לפרטים הוי איסור גברא.

פ״חאך באמת זהו נסתר מנדרים גופא, שתמיד נחשבים לאיסורי חפצא אף שיש שכל הנדר הוא רק לאיש אחד ולזמן ידוע, ואף למקום ידוע¹¹⁵³ראייתו זו צריכה עיון, דהא לא נאמר הכלל באופן גורף שלא שייך איסור חפצא שהוא לזמן (וחלק מהאחרונים שהובאו לעיל חקרו באיסורי חמץ וחדש וכיוצא בזה אם הוי איסור חפצא אף שהוא אסור לזמן), רק שהוא דבר המסתבר שחפץ שאין איסורו החלטי והוא תלוי באישים בזמן או במקום - מסתבר שאיסורו הוא על הגברא בלבד. מעתה, בנדרים אשר כל מהותם היא רק איסור החפץ, היאך שייך לומר שזה שהוגבל החפץ למקום או לזמן שייהפך על ידי זה לאיסור גברא. ועל דרך זו ניתן לשאת ולתת גם בראיות הבאות.
ועיקר ההבדל בזה תלוי בהגדרותיו של הגהמ"ח עצמו שכתב בכמה מקומות שאיסורים התלויים בזמן (וכן יש לדון באיסורים התלויים במקום או באנשים מסויימים) גדר האיסור הוא שהזמן הוא סיבת האיסור ונמצא שכל רגע ורגע הוא סיבה מחודשת לאיסור, וזהו גופא מה שמגדיר אותו ל'איסור גברא' כיון שסיבת האיסור אינה ב'עצם' אלא ב'זמן' או ב'מקום' וכדומה, משא"כ בנדרים מסתבר לומר שלא הזמן הוא גורם האיסור אלא שהזמן הוא רק מגביל את האיסור וכפי שהאריך בזה הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ג פי"ח), ודו"ק. ועיין שיעורי בית אהרן (סימן מה) שנקט שאיסור נדר הוא לכל רגע (וכתב נמי שמטעם זה איסור קונם פרטי פקע בכדי, ראה מש"כ בזה הגהמ"ח לקמיה)..

פ״טועי' בראשונים בנדרים (י"ב ע"א) שנתנו טעמים בהא דחלת אהרן ותרומתו מותר", משום שזה לא נקרא "דבר הנדור אלא דבר האסור", אע"פ שאסורים לזרים, ומדוע לא נתנו טעם פשוט, מפני שהתפסה צריכה להיות רק באיסור חפצא ולא באיסור גברא?

צ׳ועי' בר"ן נדרים (י"א ע"ב) שמקשה ג"כ, מדוע אין התפסה בקרבן לאחר זריקת דמים שעדיין המה אסורים לטמאים? ולא מתרץ, שכיון שאסורים רק לטמאים ממילא אין זה איסור חפצא אלא איסור גברא?

צ״אומזה ג"כ ראיה, דאיסור חפצא ואיסור גברא, ואיסור גופא ואיסור דבר אחר המה שתי הגדרות נפרדות, וכמו שכל האיסורים שבתורה שנחשבים לאיסורי גברא, אע"פ שבודאי המה בכלל "איסור גופו", ככה יש ג"כ להיפך איסורי חפצא שהמה בכלל "איסור דבר אחר גרם לו" וככה, למשל, איסור קדשים אחר זריקה לטמאים, שבודאי איסורם הוא איסור דבר אחר, מחמת שהאדם הוא טמא, בכ"ז נחשבים לאיסורי חפצא מחמת ההקדש שיש בהם, ועלינו להוסיף, כי אנו מקפידים בהתפסה בנדר על איסור חפצא ולאו על איסור גופו דוקא.

צ״בואמנם את עצם היסוד, דכל דבר שאסור רק באופן זמני או שהאיסור הוא מוגבל רק לחוג ידוע, שזה לא נחשב איסור בעצם ולא רק איסור בפועל, את זה אפשר ללמוד מדברי הריטב"א בנדרים (כ"ט ע"א) שכבר הביאנו את זה במדה ה' (אות י"ג) שמאריך להראות, שאע"פ שאנו אומרים קדושת הגוף לא פקע בכדי, וקונמות הלא זהו קדושת הגוף, אבל במה דברים אמורים בקונמות שאסורים על כל העולם, אבל במקום שהאיסור מיוחד רק לחלק מבני אדם, שם ג"כ אפשר לאסור רק על זמן ידוע, וזה אותו ההסבר, שקדושת הגוף נקראת קדושה בעצם, וכיון שמיוחד האיסור רק לחלק ידוע של בני אדם אין זה בכלל קדושה בעצם, וגם מזה ראיה להנחתנו הנ"ל שהגדרת איסור חפצא ואיסור גברא והגדרת בעצם ובפועל המה שני דברים, כי בודאי קונמות גם לחוג ידוע של בני אדם ג"כ איסור חפצא הוא¹¹⁵⁴הגר"ש שקופ (נדרים סי' כב) עמד סתירת הדברים שלענין קדושה לא פקעה בכדי ותפיסת פדיון אמרינן דוקא בקונם כללי ולא בקונם פרטי, ואילו לענין הפקעת שעבוד מצינו להיפך דדוקא קונם פרטי מפקיע מידי שעבוד (ר"ן פו, ב) וכתב זה לשונו: נראה דהנה מה דקונם פרטי אין לו פדיון וקונם כללי יש לו פדיון הוא משום דקונם פרטי הוא רק איסור גרידא, היינו שנעשה איסור חפצא על הזמן ההוא, וכל איסור לא שייך בו תורת פדיון, דרק בקדושה שייך פדיון, אבל בקונם כללי הענין הוא שנעשה כהקדש שמיחדו לגבוה, שיהיה רשות הגבוה עליו רק שאינו כשאר הקדשות שיחדו להשתמשות לגבוה, וכאן אינו מיחדו לגבוה רק לענין זה להפרישו מבני אדם (וכתב שם לחדש דהא דאיכא מעילה בקונם פרטי בע"כ שעשה איסור כזה שיהיה האיסור כאיסור של דבר המקודש. ומשו"ה מועלין משום דדמיא איסורו לאיסור של הקדש), ומשו"ה לענין אם פקעה בכדי לא שייך רק בקונם כללי דהוה כהקדש ממש, היינו שרשות הגבוה עליו וכל קדושה אינה נפקעת בכדי אף אם עשאה רק לזמן ותלוי אם אמרינן בקדושת דמים דיש לו פדיון פקעה בכדי או לא. אבל בקונם פרטי דהוה רק איסור גרידא וליכא בו תורת קדושה דכל דבר שמותר לבני אדם אף אם לא לכו"ע לא שייך לאמר שהוא קדוש, ומשו"ה לא שייך לדון שלא יופקע בכדי, דעל זמן שנעשה האיסור הוא אסור ולא יותר, דאיסור אינו נעשה ממילא. עיין שם..

צ״גאע"פ שהנחנו שגם איסור שבועה וגם איסור יוהכ"פ נחשבים בכלל "איסור דבר אחר גרם לו", ובכל זאת לפעמים יש הבדל מהותי ביניהם, כי למשל, כשנשבע שלא יאכל ככר זה, אע"פ שאין בככר איסור גופו, כמובן, אבל בכל זאת הככר הזה הוא הנשוא של האיסור, לא כן באיסור יוהכ"פ שאסור, כמובן. בכל המאכלים שבעולם, אי אפשר להגיד על איזה דבר מאכל שהוא, שהוא נשוא האיסור, כי גם הנושא והנשוא של האיסור הוא רק האדם שעליו הדין לענות את נפשו, וכל המאכלים שבעולם משמשים באותו יום רק בתור מצע להאיסור¹¹⁵⁵והיינו שהגם שאף בנשבע על 'ככר זה' הרי זה רק איסור גברא, כמבואר להדיא בר"ן שבועות (ח, א מדה"ר) "דנדרים איסור חפצא נינהו וכי מתפיס ככר בדבר אחר שנדר עליו ואומר זה כזה שפיר חלה התפסה משום דאיסורא אחפצא רכיבא, אבל מי שנשבע שלא יאכל ככר זה וחזר ואמר זה כזה אין בדבריו כלום דאיסורא לא חייל אקמא כלל אלא אגברא", מכל מקום הרי כבר אמרנו (לעיל אות יז) שאיסור גברא הוא שהאדם הוא 'נושא האיסור' והחפץ (אם ישנו) הוא 'נשוא האיסור', ובנדרים הוא להיפך שהחפץ הוא ה'נושא' והאדם הוא ה'נשוא', משא"כ באיסור אכילה ביום הכיפורים אין כאן 'נשוא' כלל (והוי כמו נשבע שלא לאכול סתם), ודו"ק..

צ״דובזה אפשר לישב את הקושיות שמקשים על הראב"ד בקדושין (ע"ז ע"ב) בטעמו של דבר, שגם בנתנבלה ביוהכ"פ לא חל איסור יוהכ"פ על נבילה, מפני שאיסור נבילה נעשה עליו תיכף כשנעשה בן י"ג ד"הא איכא כמה נבילות שאסור בהם, ולא חל עליו איסור יוהכ"פ עד עכשיו שהרי לא היה שם יוהכ"פ בעולם משנעשה גדול עד עכשיו", שכבר הבאנו במדה ו' (אות כ') את הקושיות שמקשים הראשונים עליו: א) אמת שאין איסור חל על איסור, אבל איך מצינו שאיסור נדחה מפני איסור, ואיך נדחה איסור יוהכ"פ שקדם מפני איסור נבלה? ב) מחמותו ונעשית אשת איש שהלא ג"כ כמה א"א איכא מקודם? ¹¹⁵⁶רמב"ן רשב"א וריטב"א (יבמות לג, א וקידושין עז, ב).ויש גם כן להוסיף עוד קושיה. ג) מאלמנה ונעשית גרושה לכה"ג, שהגרושה אסורה גם לכהן הדיוט?¹¹⁵⁷קושיא זו הקשה בשער המלך (הל' איסורי ביאה פי"ז ה"ח) והאחרונים האריכו ליישבה.

צ״האבל לפ"ז אפשר לישב את כל הקושיות הנ"ל, כי אמנם חדושו של הראב"ד לא יתכן רק בנוגע לאיסור יוהכ"פ, שאע"פ שיום הכפורים קדם לאיסור נבלה של בהמה זו, בכ"ז לא שייך להגיד בזה איך איסור נדחה מפני איסור, כי כאמור בהמה זו מצד יוהכ"פ לא היתה אפילו בכלל נשוא האיסור, וכשנתנבלה הבהמה אין מי שיעכב את האיסור של נבלה בתור נשוא האיסור של נבלה, וממילא שוב איננה נכנסת בהמה זו בתור מצע לאיסור יוהכ"פ, ומובן ממילא, שאין שום השגה מחמותו ונעשית אשת איש, או מאלמנה ונתגרשה, כי שם בודאי גם חמותו וגם אלמנה המה בבחינת נשואי האיסור שקדמו ואין איסור נדחה מפני איסור¹¹⁵⁸כיוצא בזה כתבו האחרונים (מרכבת המשנה פ"ו מהל' שגגות ה"ד); קרן אורה (יבמות שם); ברוך טעם (שער הכולל דין ב); עט סופר (אאחע"א כלל לח פרט ד), אלא שהם נקטו שהחילוק הוא בין איסור גברא לאיסור חפצא, דבאיסור חפצא לא שייך שיחול איסור נוסף. וראה מהר"ש ענגיל (קידושין עז, א) שדן בתירוץ זה ואם תלוי במח' הראשונים אם כל איסורי תורה איסורי חפצא או גברא.
אמנם הגהמ"ח בלא"ה לא צועד בדרך זו ולא רק משום שהם השתמשו במטבע הלשונות של 'חפצא וגברא' כי זה היה אפשר לבאר על דרך 'נושא' ו'נשוא' ועירוב לשונות בלבד הוא שהיה כאן, אלא משום שלדעת הגהמ"ח אין הדבר תלוי גם ב'נושא ונשוא' כי גם בכה"ג אמרינן אין איסור חל על איסור, ורק באם יהיו הנושא והנשוא שניהם בגברא, או אז יחול הכלל של הראב"ד דאיסור זה לא יחול על דבר שחל בהגיעו לגיל י"ג. וראה בדומה לזה בכתבי הקהלות יעקב (יבמות סי' מב) שאחר שכתב הסברא דהראב"ד לא מיירי רק באיסור גברא הוסיף זה לשונו: אבל עכ"פ קשה האיך חל על החפצא שם איסור נבילה אחרי שכבר אסור, וכמו דבאיסור דגברא אמרינן אין איסור חל על איסור ה"נ באיסור חפצא. ויישב, דכל איסור יוה"כ אינו אלא אגברא דלא חל כלל אחפצא שם איסור, והביא מדברי המג"א (סי' רסט סק"א) דלכך ספינן לקטן ביוה"כ הואיל ויש חילוק בין אכילת איסור לאכילת היתר בזמן האיסור, ודו"ק. וראה בהערות באות דקלמיה..

צ״וובהסבר יותר רחב, כי כל עיקר חדושו של הראב"ד הוא בזה שאין אנו מביטים על הקדימה שבדרך פרט, אך על הקדימה שבדרך כלל, כלומר, שבדרך כלל תמיד איסור נבילה קדים, מפני שזה מתהווה תיכף כשנעשה גדול, בעוד שאיסור יוהכ"פ בא רק עם יום הכפורים, אבל גם לשיטת הראב"ד הנ"ל, הנה במה דברים אמורים שאנו מביטים על הקדימה הכללית ולא על הפרטית, רק באיסור כמו יוהכ"פ, שכל עיקרו הוא איסור כללי ולא פרטי, כלומר, שאין אנו אומרים שהוקבע איסור יוהכ"פ על ככר זה ועל ככר זה, על בהמה פלונית ועל בהמה אלמונית וכו', אלא שזהו רק איסור כללי של עינוי נפש, וכל הפרטים המה רק מסתעפים מאיסור כללי זה¹¹⁵⁹ראה בקהלות יעקב שם שביאר דהא דיוה"כ לא חייל בחפצא כלום הוא משום שהאיסור הוא רק שלא לבטל את העינוי והוי על הגברא לבד דלא הוציאה אותו התורה בלשון אכילה, משמע שאם היה איסור אכילה אף שהוא רק איסור כללי היה מקרי שחל דבר בחפץ, אמנם מדברי הגהמ"ח לא משמע כן שאף שגם הגהמ"ח נקט בלשונו שהוא איסור כללי של עינוי נפש, מכל מקום לשונו מורה שעיקר המכוון הוא שלא נאסר ככר פרטי זה וככר פרטי זה.
והקה"י כיוון למש"כ בלבושי מרדכי (יבמות סי' כז) זה לשונו: דבשלמא אם היה כתוב איסור אכילה היה אפשר לומר שביום הכפורים הוא איסור חפצא (אולי כוונתו דאם התורה היתה אומרת בלשון איסור אכילה היה משמע דנשוא האיסור הוא המאכל ולא האכילה וצ"ע, אבל הא ביום הכיפורים הא כתיב ועניתם את נפשותיכם ואם יש לאו היינו האיסור דאל תסור מן העינוי אעפ"כ אין זה איסור חפצא אלא איסור גברא שלא יאכל כי בזה הוא משבית את העינוי., לא כן איסורי אשת איש, שכל א"א שהוא בועל או איסורי גרושה לכהן הדיוט, שעל כל פרט ופרט יש איסור מיוחד, אם כי מכל הפרטים נעשה כלל. שם אנו מביטים על הקדימה של הפרט ולא על הקדימה של הכלל¹¹⁶⁰עיין בשיעורי הגר"ש רוזבסקי (יבמות אות רפה) שתמה על האחרונים הנ"ל מהא דהראב"ד אמר דבריו באיסור זרות של חל על נבילה, ודוחק לומר שאיסור זרות הוי איסור גברא. אכן הברוך טעם (שם) כתב להדיא דאיסור זרות מקרי איסור גברא דיש לדמותו לנזיר שיש שיטות הסוברות שהוא איסור גברא. אמנם לדברי הגהמ"ח לא יהני מידי שאפילו אי נימא דאיסור זרות הוי איסור גברא מכל מקום פשיטא הוא ש'נשוא האיסור' הוא הקדשים ואי אפשר לומר שהנושא והנשוא הוא הגברא בלבד. וצ"ע. וראה לבושי מרדכי (שם) שעמד בזה וכתב שדברי הראב"ד קאי על איסור זרות בעבודה בשבת דהוי איסור גברא ולא על איסור אכילת מליקה, עיין נמי בהרחבה בקה"י (שם)..

צ״זומכאן אנו יכולים ללמוד ג"כ דברים שאמנם הם שייכים יותר למדת "ההכללה והפרטה" ראשית, שהראב"ד בסברתו הנ"ל תפס, שאנו מביטים על הקדימה באופן הכללי ולא על הקדימה באופן הפרטי, כי ס"ס בבהמה זו שנתנבלה ביוהכ"פ איסור יוהכ"פ קדים, אבל כשאנו מביטים על הכלליות שבדבר, הכלליות של נבלה והכלליות של יוהכ"פ, הנה הכלליות הראשונה קודמת כנ"ל, ושנית יש לנו כאן ציור של כלל המצטרף מסך הכל של כל הפרטים, וציור של כלל שכל הפרטים רק מסתעפים ממנו. למשל, איסור אשת איש הוא ג"כ איסור כללי על כל הנשים הנשואות שבעולם, אבל זהו כלל המצורף מפרטים שונים, ולא כן איסור יוהכ"פ, שזהו כלל שכל הפרטים, האיסור על כל המאכלים שבעולם, רק מסתעפים ממנו. ומה שאנו אומרים שאנו מביטים על הקדימה בהכלליות, הוא דוקא במקום שהקדימה המציאותית של הפרט הוא פרט המסתעף רק מהכלל, כמו איסור יוהכ"פ, שאע"פ שקדם במציאות לאיסור נבלה, אין אנו מביטים על זה. ולא כן בפרט שכזה, שהכלל הוא צירוף הפרטים כהציור של אשת איש וגרושה לכהן הנ"ל.

צ״חעל יסוד ההנחה הנ"ל, דכל איסור שהוא רק זמני אין זה איסור בעצם אלא רק בפועל, מיוסד התירוץ הידוע על הא דשוחט בשבת וביוה"כ ששחיטתו כשירה ואין אנו באים בזה מטעם "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני"? משום דרק יומא הוא דקא גרים. כלומר דבכל הענינים שאנו משתמשים בגמרא בכלל דאי עביד לא מהני כולם המה אסורים בעצם, כמו תמורה, אונס שגירש, תורם מן הרעה על היפה, קנינים ברבית וגזילה וכדומה, אבל באיסור שחיטה בשבת כיון דרק האי יומא הוא דקא גרים, הנה אפילו באותו היום אין זה כבר איסור בעצם אלא בפועל, וע"ז לא נאמר הכלל של אי עביד לא מהני¹¹⁶¹לענין איסור התלוי בזמן כן כתב הט"ז (חו"מ סי' רח סעיף א) דכל שיש איסור בענין מצד עצמו אומרים אי עביד לא מהני וכו' משא"כ במוכר בשבת שהאיסור מצד שהיום גורם, וכ"כ אחרונים רבים נוספים, ראה: שער המלך (גירושין פ"ג הי"ט); פרי מגדים (או"ח משב"ז סוס"ק יח) ושושנת העמקים (כלל יט); בית אפרים (יו"ד סי' נד); נשמת אדם (ברכות כלל ג סל"ג אות ז); שו"ת רעק"א סי' קעד (וע"ע במש"כ בסי' קכט); תפארת צבי (יו"ד סי' יא סק"ב); חזון איש תמורה (סי' לא סוס"ק ז), ועוד..

צ״טוהשכל מחייב, שג"כ איסור במקום ידוע ג"כ לא נחשב לאיסור בעצם, כי כל דבר שהוא בעצם אי אפשר להגבילו לא בגבולות הזמן ולא בגבולות המקום¹¹⁶²הרבה נקטו (בית אפרים ותפארת צבי שם, ועוד) שיסוד האחרונים הנ"ל נמצא בדברי המהרי"ט (חלק א סי' סט) שכתב "לא אמרה תורה לא תעביד שאין איסור בגוף המעשה", אך ראה שושנת העמקים (שם) שחילק ביניהם. וע"ע בלשון המשנה למלך (הל' מלוה ולוה פ"ח ה"א) אומרים אי עביד לא מהני דוקא כשקיום הדבר באיסור ואי אפשר להתקיים אלא בעבור האיסור. ולפי זה כלל זה נכון בכל דבר שמוגבל לפרטים, ועיין עוד דגל ראובן (סי' ד סוף ענף ב) שכשם שאי אפשר לבטל מעשה באיסור התלוי בזמן כך אין לבטל התלוי באדם מסויים..

ק׳ובאמת אנו מוצאים מחלוקת מעין זו בין רש"י ור"ת בסוכה (ט' ע"ב) לענין צירוף סכך שלמעלה מעשרים אמה עם סכך שלמטה מעשרים, דרש"י ס"ל, דהסכך שלמעלה מעשרים אמה מקרי סכך פסול ולא מצטרף, ורבנו תם חולק על זה, ובודאי דהשם פסול נקרא רק כשהוא מונח בעצם הדבר, ור"ת סובר, שכיון שכל החסרון הוא מצד המקום לבד כבר אין זה בכלל פסול¹¹⁶³עיין בבית האוצר (א-י, כלל קכו) שחילק בכה"ג במחלוקת רש"י ותוספות לענין גדר חפצא וגברא, דלר"ת כל דבר התלוי במקום הוי 'גברא'..

100

ק״אובזה אפשר לתרץ קושית הבית אפרים ביו"ד (ס' ל"ט) שמקשה בשוחט קדשים בחוץ, דתהיה נבילה, מצד "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני"?¹¹⁶⁴ואמאי הועילה שחיטתו לטהרו מידי נבלה. אך עפ"י ההנחה הנ"ל, דהכלל הזה נאמר רק כשיש איסור בעצם, וההנחה דכל דבר שאסור רק משום מקום אין זה איסור בעצם, ממילא מסולקת הקושיה הזו כמובן¹¹⁶⁵דברי הגהמ"ח צריך עיון, דהא אם מצד המקום באנו לדון בודאי ששחיטת קדשים בחוץ הוא איסור בעצם ולא דמי לסכך פסול שאותו הסכך יוכשר כאשר יהיה למטה מכ' והיינו שאין חילוק במציאות הסכך בין היותו למעלה מכ' ללמטה מכ' ועכ"ז הגבילה התורה את הכשרו וע"כ שאין פסלותו 'בעצם', וכן לגבי מלאכה שאין חילוק במציאות המלאכה בין אם נעשית ביום חול או בשבת, ווהאיסור הנאמר בשבת בהכרח שאינו על ה'מלאכה' אלא על הפועל. משא"כ בקדשים בחוץ, הלא חלוק הוא לגמרי הקרבה בפנים מהקרבה בחוץ, ולא אסרה תורה אלא את ההקרבה בחוץ – והקרבה זו אינה מוגבלת למקום. ואילו היינו אומרים ש'השחיטה בקדשים' לכשעצמה היא שאסורה אלא שהגבילה התורה את האיסור רק ל'חוץ' אז היו שייכים דברי הגהמ"ח (ואולי יש מקום לומר כן לגבי קדשי קדשים בצפון, ודו"ק).
ובעיקר הקושיה, ראה בית אפרים שיישב דלא בטל אלא חלק המעשה בשלו אסרה התורה, וכיון שלא אכפת לתורה שתהר השחיטה מידי נבלה לא אמרינן ביה אי עביד לא מהני. ובקובץ שמועות (חולין יד, א) תירץ דהא דאעל"מ אין הכונה על המעשה עצמו, שכבר נעשה וא"א לבטלו, אלא על חלות הדין היוצא מהמעשה, וא"כ ל"ש לומר אעל"מ אלא היכא דהאיסור הוא ג"כ על חלות הדין, משא"כ כאן האיסור הוא על מעשה השחיטה ולא על היתר השחיטה..

101

ק״בויתחדש לנו מזה, דגם הכלל של מצוה הבאה בעברה, וגם הכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני" נאמרו רק כשהעברה וה"לא תעביד" המה בעצם הדבר.

102

ק״גבמצוה הבאה בעברה אנו מוצאים את ההנחה הנ"ל בגמרא ירושלמי גופא¹¹⁶⁶הובאו לעיל (אות יח), וראה חידושי שרידי אש (סוכה סימן ה)., כנ"ל. ולענין אי עביד לא מהני אנו מוצאים את זה בחידוש האחרונים כנ"ל¹¹⁶⁷וכן דימה רעק"א (שבת קלג, ב ותמורה ד, ב) ודחה בכך את דבריו בשו"ת (סי' קעד) עד שתמה על הש"ך (סי' רח סק"ב) שלא הביא ירושלמי זה לנדון אי עביד לא מהני. וראה שו"ת אפרקסתא דעניא (ח"ד סי' שנא אות ח) שדימה גם כן להדדי, וכתב עוד דלא דמי תירוץ זה לתירוץ הט"ז (בחושן משפט שם), ועיי"ש שהקשה לפמש"כ הברוך טעם (הו"ד באות הקודמת) שאיסור זרות הוא איסור גברא א"כ אמאי מקשה הש"ס על רבא מתרומה..

103

ק״דומובן שלפ"ז מסולקת גם כן קושית התוס' שבתמורה (ו' ע"א) שמקשים מדוע לא נימא שנ"מ בין אביי ובין רבא כשנשבע שלא לגרש, מאחרי שכאמור שבועה אין זה איסור בעצם אלא בפועל, ואין בזה הגדר של "אי עביד לא מהני"¹¹⁶⁸ראה שו"ת אפרקסתא דעניא (שם) לתרץ בדרך זו קושית התוס' מהשוחט על החמץ, ועיי"ש (אות ט) באריכות בביאור התוס' בנשבע שלא יגרש (ולא העיר שלפי"ד קודם לכן מיושבת נמי קושית תוס' זו)..

104

ק״הובירושלמי פסחים מרבה מקרא מיוחד מ"דם זבחי" שהשוחט את הפסח על החמץ שחיטתו כשירה, ונראה שבלי הפסוק היינו אומרים "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני" מפני ששם בודאי הוא איסור בעצם השחיטה, שאיננה צריכה להיות בעוד שיש לו חמץ.

105

ק״וואע"פ שיש מחלוקת ר' יוחנן אי בעינן "על בסמוך" ולר"ל אינו חייב "עד שיהא עמו בעזרה" ולפי מה שביארנו כל האיסור התלוי רק במקום אינו איסור בעצם אלא בפועל. אך כמובן, כאן המקום אינו יסוד האיסור, אלא רק אופן האיסור, כל עצם האיסור אינו מה שיש לו חמץ במקום זה, אלא מה שהוא שוחט את הפסח באופן שכזה, כאשר כבר הוכחנו זאת במקרא דלולא זה לא היה לוקה, דמה שיש לו חמץ הוא רק לאו שאין בו מעשה, אלא ע"כ שעצם האיסור הוא השחיטה באופן שיש לו חמץ וזהו נקרא לאו שיש בו מעשה.

106

ק״זובשביל כך אעפ"י שאין החיוב אפילו לר' יוחנן "עד שיהא החמץ לשוחט או לזורק או לאחד מבני החבורה" אין זה איסור המיוחד רק לחוג ידוע שגם זה אינו איסור בעצם, אך איסור בפועל, אלא מכיון שהאיסור הוא בעצם השחיטה נקרא זה איסור בעצם.

107

ק״חוכבר האריכו האחרונים לדבר באיסור דרבנן, אם גם בזה אמרינן אי עביד לא מהני, ולדברינו זה תלוי במהות האיסור של "לא תסור", אם זהו איסור בעצם או איסור בפועל, שכבר דברנו בארוכה¹¹⁶⁹מדה ה (אות יד), וראה גם מדה (אות לב-לג ולו) במח' הרמב"ם והרמב"ן אם בכל איסורי דרבנן איכא איסוא דאורייתא דלא תסור..

108

ק״טובתשובת רעק"א סי' קכ"ט מקשה על שוחט מסוכנת בסכין של ע"ז דנימא דלא מהני ותהיה השחיטה כמו נחירה? ומובן שעפ"י היסוד הנ"ל מתורצת הקושיה, שג"כ כאן אין איסור בעצם השחיטה אלא בהבפועל שבדבר, בהנאה שיש לו להאדם מעבודה זרה¹¹⁷⁰וראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא יג פרק יג) דרך אחרת בישוב קושית רע"א..

109

ק״יובכל האופנים נצטרך להגיד שהאיסור של "לא תגזול" הוא איסור בעצם ולא רק בפועל על הגברא, כי בעלות זוהי מציאות ככל מציאות ומציאות זו אסרה תורה¹¹⁷¹ראה בהרחבה לעיל (מדה יא אות ב-ט, ושם אות מא)., ולא עוד אלא שמשמע ג"כ שלא תגזול הוא איסור חפצא, עי' בר"ן נדרים (י"א ע"א) שכתב על הא דבעינן לר"מ תנאי כפול, "אע"ג דאמרינן בשבועת העדות (שבועות ל"ג ע"א) דכי לית ליה לר"מ מכלל לאו הן בממונא באיסורא אית ליה? הא אסקינא התם, דבסוטה ועדות אית ליה משום דהוי איסורא דאית ביה ממונא, ונדרים נמי ממונא אית בהו דהיינו חפצא דמיתסר עליה", ונראה דממונא גופא הוא ודאי מהות חפצא, שבשביל כך ג"כ נדר שהוא איסור חפצא יש דין של ממון, דלא אמרינן לר"מ מכלל לאו אתה שומע הן¹¹⁷²גם לפי"ד הגהמ"ח דברי הר"ן ואף חילוק הגמ' בזה טעונים ביאור, ראה שיעורי הגר"ש רוזובסקי נדרים (יא, א אות צא), שאחר שתמה מה ענין ממונות לאיסור חפצא וגברא. אכן על קושיה זו היה מועיל אולי חילוקו של הגהמ"ח שכשהנדון הוא 'בעצם' לא אמרינן כן (ואכתי צ"ב), אך ראה שם שהוסיף ושאל זה לשונו: דבאמת דעצם הגמ' שם בשבועות צ''ב דאיזה סברא איכא לחלק בין איסורא דאית ביה ממונא לאיסורא לחוד, דבשלמא אי הוה מחלקינן בין איסורא לממונא דבאיסורא ס"ל לר"מ מכלל לאו אתה שומע הן ולא בממונא היה אפשר לפרש דכיון דבאיסורא אין הנדון בינו לבין חבירו כלל לא בעינן שיפרש דבריו כ"כ וסגי במכלל לאו אתה שומע הן, משא"כ ממונא שהוא דין ודברים בינו לחבירו בעינן שיפרש כוונתו בהדיא ולא סגי במכלל לאו אתה שומע הן, אבל בגמ' שם מתבאר דאי"ז הטעם דהא איתא התם דגם בסוטה לית ליה לר"מ מכלל לאו אתה שומע הן משום דהוי איסורא דאית ביה ממונא כיון דמפסיד כתובה, והתם הרי אין הנדון על גביית הכתובה אלא על הדין סוטה שבה ואפ"ה לית ליה לר"מ מכלל לאו אתה שומע הן, וא"כ צ"ע עצם החילוק בגמ'. ועל זה לא יהני חילוקו של הגהמ"ח אחר שגם בסוטה לא היה הנושא 'עצם' הדבר אלא הממונות המסתעפים מכך שהיא סוטה..

110

קי״אועי' במדת "מציאות ודין"¹¹⁷³שם (אות ד). שעמדנו שם על זה מדוע לא נימא גם באיסור לא תגזול עשה דוחה ל"ת, למשל כשאין לו מצה משלו בפסח וקיים את המצוה ע"י זה שיאכל בגזילה מצה של אחרים? אך לפ"ז אפשר לתרץ עפ"י מה שהארכנו במק"א שבאיסור חפצא לא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת¹¹⁷⁴הגהמ"ח משתמש כאן במטבע הלשון 'איסור חפצא' אבל כוונתו היא ל'איסור בעצם'..

111

קי״בוזהו מוכח מהירושלמי גופא לענין מצוה הבאה בעברה שמניח "תמן גופא עברה" וכל המקור של מצהב"ע הוא בגזילה, וש"מ שגזילה נקראת איסור חפצא.

112

קי״גועכ"פ יוצא מזה שבשלשת הכללים האלה, הכלל של אי עביד לא מהני הכלל של מצוה הבאה בעברה והכלל של עשה דוחה ל"ת בכולם יש הבדל בין איסור בעצם ובין איסור בפועל, שבאיסור בעצם יש גם הכלל של מצוה הבאה בעברה והכלל של "אי עביד לא מהני" ובאיסור בפועל אמרינן "אתי עשה ודחי ל"ת".

113

קי״דובעצם קושית התוס' בתמורה הנ"ל, שנימא בנשבע שלא לגרש, אי עביד לא מהני? יש לישב בפשטות, כפי מה שהנחנו¹¹⁷⁵לעיל (אות יד)., ד"בל יחל דברו" הוא מצד הקבלה, וכשנשבע לא לגרש וגרש - אינו עובר מצד פעולת הגירושין אלא מצד קבלת השבועה, שהיתה קבלה בלתי-נכונה. לפי זה מסולקת הקושיה מאליה, דהכלל לא מהני נאמר רק "בכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד", אבל כאן - בפעולת הגירושין - אין כלל ה"לא תעביד" והגירושין משמשים רק בתור אמצעי להעבירה, וממילא אי אפשר להגיד בזה "לא מהני".

114

קי״הובזה היה אפשר לישב גם מה שמקשים¹¹⁷⁶ראה מקנה בקידושין (נו, ב) והפלאה (פסחים כט, ב) שאכן ס"ל דהקונה חמץ בפסח לא חל מטעם אי עביד לא מהני. וכ"כ אחרונים נוספים, ראה: לחמי תודה (דרשת שבת הגדול); שו"ת הר הכרמל (או"ח סי' יא); יד המלך (מכירה פ"ל ה"ז); חמדת שלמה (פסחים ו, ב). וע"ע בחת"ס כתובות (ל, ב) דבשוגג אף אביי מודה דלא מהני
ולעצם הקושיא כבר דשו בה רבים ותירצו באופנים שונים, ראה: שו"ת רעק"א (תנינא סי' קמח); ספר יהושע (סי' יג); בית שערים (או"ח סי' קע), וראה לקמיה בהערות., על הא דפסק הרמב"ם בפ' א' מהלכות חמץ ומצה (הל' ג'), בקנה חמץ בפסח דלוקה, דאיך חל הקנין, נימא כל מלתא דעביד רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני? ומלבד התירוץ הקודם, דאין זה באיסור זמני כנ"ל¹¹⁷⁷וכן תירצו ברית אברהם (אה"ע סי' קכא אות ב); שו"ת בית שלמה (יו"ד ח"ב סי' קעו); מחנה יהודה (סי' ח)., הנה מלבד זה ג"כ מיושב, משום דג"כ כאן אי אפשר להגיד "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד", כי אין העברה כאן ב"תעביד" של מעשה הקניה, והקניה משמשת רק בתור אמצעי להעברה, שע"י זה הוא עובר על "בל יראה"¹¹⁷⁸וכעין זה תירצו בבית אפרים (סוף סי' מא) ובספר יהושע ובית שערים (שם)..

115

קי״וואעפ"י שלענין לאו שיש בו מעשה אנו מביטים על האמצעי, שבשביל כך פוסק הרמב"ם כאן שלוקה, למרות שעצם העברה הוא לאו שאין בו מעשה, - אבל, כמובן, שאין לדמות בענינים שכאלה, וכאן, כיון שעיקר ההדגשה בה"לא תעביד - אי עביד לא מהני", הנה לא מהני רק עד כמה שיש בזה ה"לא תעביד", אבל לא במקום שזה משמש רק בתור אמצעי, כנ"ל¹¹⁷⁹ראה קובץ ענינים (חולין עה, א) לחלק בין היכא שהאיסור הוא החלות הנפעלת דאין לומר דהמעשה לא מהני, והקשה על עצמו מקושית התוס' בשוחט על החמץ, עיין שם מה שיישב..

116

קי״זוראי' לדבר, מהא דהרי זה גיטך עמ"נ שתאכלי בשר חזיר, בגיטין (פ"ב ע"ב), שאם היא מקיימת התנאי הוה גט, ואין אנו אומרים בזה "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד - אי עביד לא מהני", משום דאין העבירה כאן בעצם הגט אלא רק בתנאי, המשמש כאן בתור אמצעי לחלות הגט.

117

קי״חלפעמים יש ספק בקדשים, אם זהו פסול בעצם או רק בפועל, או בלשון הגמרא, אם זהו "פסול בגופו" או רק "בדם ובבעלים"¹¹⁸⁰ראה לעיל (אות ז)., מה שעמדנו על זה בספרנו ד"מ דרך הקודש ח"ב (שמעתתא י"ד¹¹⁸¹פרק א-ד.): אם שלא לשמן זהו פסול בעצם הקרבן, כמו כל פסול פיגול; או שזהו רק חסרון בעבודה, שכל אחת מד' עבודות הנעשית במחשבת שלא לשמה איננה עבודה להכשיר, ונמצא שזהו רק חסרון בפועל, חסרון הדם שכבר נזרק במחשבת שלא לשמה והוה כמו נשפך הדם¹¹⁸²ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ב אות יד) לדון אם פסול שלא לשמה הוא 'העדר' או 'סיבה', והיינו כנ"ל האם הוא רק העדר מחשבת לשמה או שהוא מחשבה הפוסלת, וכן הוא בדרך הקודש (שמעתתא יג פרק ג) בהרחבה.
והאחרונים האריכו בזה טובא ועיין נמי בחי' מרן הרי"ז (מעשה הקרבנות פ"ד) וחי' הגרי"ז (ריש זבחים), ומה שהביא בשמו בקונטרס יונת אלם (סי' לד), וע"ע קובץ שיעורים (ח"ב סי' כב אות א וראה שם אות ה-ו) בשם הגר"ח, ושיעורי הגר"ש רוזובסקי (פסחים אות קעד), ואכמ"ל..

118

קי״טוהראיתי שמה¹¹⁸³בפרק ד. שיש בזה מחלוקת רש"י ותוס' במנחות (מ"ח ע"ב), בהא דאמרינן שם "כבשי עצרת ששחטן שלא כמצותן פסולין ותעובר צורתן ויצאו לבית השריפה", שרש"י פירש, שהכוונה למחשבת שלא לשמן, והתוס' חולקים על זה, ועי' שם¹¹⁸⁴ראה חידושי מרן רי"ז הלוי (הל' פסולי המוקדשין למנחות מח, א) שהביא דברי רש"י הנ"ל וחילק בין פסול הגוף שהוא רק ביוצא וטמא וכדומה שפסולן בבשר לבין פסול שלא לשמה שחל רק על ה'קרבן' שבו ולא על הבשר ממש. ובהמשך דבריו כתב דדברי רש"י לא נאמרו אלא בכבשי עצרת ושלמי נזיר דילפינן מחטאת שאין להם הכשר כנדבה, אבל אין להם פסול הגוף. וע"ע נתיבות הקודש (מנחות שם); קה"י (זבחים סי' ב)..

119

ק״כועכ"פ גם מכאן אנו רואים, שההגדרה של "איסור חפצא ואיסור גברא" וההגדרה של "בעצם ובפועל" - שני דברים נפרדים המה, דהא בודאי גם בפסול של נשפך הדם - האיסור הוא איסור חפצא, דהא כל המקור של איסור חפצא אנו למדים מקדשים שלפני זריקה, ובכ"ז פסול שכזה כבר לא נקרא פסול בגופו, כנ"ל¹¹⁸⁵ראייתו של הגהמ"ח צ"ע, כי לכאורה הגהמ"ח הרכיב כאן שני נושאים שונים. האחד, איסור קדשים לפני זריקה שכוונת הגהמ"ח בזה היא לאיסור נדרים שבו שהוא איסור חפצא (והוא מלבד האיסור אכילת קדשים לפני זריקה אשר בזה דן כבר הגהמ"ח לעיל מדוע שלא יהיה בזה אין איסור חל על איסור). והשני, הוא הפסול להקרבה אשר אין הפסול בקרבן עצמו רק במה שאין דם או שאין בעלים, ופסול זה הוא איסור דבר אחר גרם לו..

120

קכ״אוהנה יש הבדל בין איסור זמני שהאיסור נסתלק ע"י איזה מעשה ובין איסור זמני שבגמר הזמן ההיתר בא ממילא, שבראשון אנו אומרים בסתמא שזהו איסור בעצם והמעשה בא בתור מתיר, ולא להיפך, שכל האיסור הוא מפני שלילת המעשה, כמו, למשל, איסור אשת-איש, שכאמור זהו בכלל "קדושת הגוף לא פקעה בכדי"¹¹⁸⁶ראה נדרים (כט, א) בסוגית בר פדא, וע"ע ציונים לתורה (כלל לט); קובץ שיעורים (קידושין אות נג ואות סה, וח"ב סימן כז) שהאריכו בביאור הסוגיא ובחילוק שבין קונם פרטי לכללי ושבין קנינים לקידושין, עיין שם.; או, למשל, איסור חדש, שאין אנו אומרים שכל האיסור הוא רק מפני העדר ההקרבה של העומר אלא, אנו תופסים להיפך, שהאיסור הוא באיסור עצמי אך הקצירה, קצירת העומר, משמשת בתור מתיר¹¹⁸⁷עיין אור שמח (הל' חמץ ומצה פ"ו ה"ז) שדן בזה אם איסור חדש הוא איסור לעולם שהעומר מתירו ואז הוי איסור חפצא, או שהוא איסור לזמן והוי רק איסור גברא וכתב שנחלקו בזה הבבלי והירושלמי.

121

קכ״בוזה מוכח ג"כ מהא דמנחות (ה' ע"ב), שאמרינן שם: "מנחת העומר שקמצה שלא לשמה כשירה ושיריה אינן נאכלין עד שתבוא מנחת העומר אחרת ותתירנה". ומקשינן שם: "מיקרב היכי קרבה ממשקה ישראל מן המותר לישראל"? וכבר ביארנו¹¹⁸⁸לעיל (אות יז-יט)., שזה לא שייך רק כשיש איסור בעצם וש"מ שאנו תופסים שאיסור חדש הוא איסור בעצם והקרבת העומר משמשת בתור מתיר, ומכיון שבאופן שכזה לא התיר העומר ממילא נשאר החסרון מצד "ממשקה ישראל", כנ"ל¹¹⁸⁹במקום אחר (הל' מאכלות אסורות פי"ז הכ"ז) עמד האור שמח על קושיא זו, דלכאורה לא אמרינן ממשקה ישראל היכא שאיסור דבר אחר גרם לו, אכן בלא"ה קשיא מאי טעמא מחלקת הגמ' בין איסור דאורייתא לדרבנן, הא גם בדאורייתא מצינו איסור דבר אחר גרם לו (והגהמ"ח עמד על זה לעיל וציין שבספרו דרך הקודש כתב ישוב על זה, וראה שם בהערות). ואיסור דרבנן גרידא לא מהני שהרי בטבל דרבנן איכא חסרון דממשקה ישראל.
ועיין שם באור שמח שדרך אחרת לו בזה ולדעתו איה"נ דכל שאסור מדאורייתא ולא חזי לאחריני לא מהני מה דאיסור דבר אחר גרם לו, ורק דילפינן מקרבנות יוה"כ דהיכא דחזי לאחריני כגון לקטנים וגם איסור דבר אחר גרם לו (שאיסור יוה"כ תלוי בזמן) בכה"ג ליכא להחסרון דממשקה ישראל, וממילא איסורים דרבנן שמותר לספות לקטן, אם רק יהיו מחמת דבר אחר (כגון איסור דרבנן התלוי בזמן), תו ליכא בזה דינא דממשקה ישראל. ואיסור חדש נהי שתלוי בזמן אבל לא חזי לאחריני וע"כ יש בזה החזרון דממשקה ישראל.
וע"ע שיטה מקובצת למנחות (מהדורת הרב אילן ה, א) בהערות שם שהוציא מדברי האור שמח דגם בלא"ה לא קשיא ממנחות הנ"ל משום שעיקר קושית הגמ' היא ממה דאיתא שאם הביא קודם לעומר פסול אף בנסכי יין שלא נאסרו להדיוט קודם לעומר, ועל כרחך דהוי מתיר, ומשני דהאיר המזרח מתיר וזה בסגנון הגהמ"ח, ודו"ק. וע"ע בדומה לזה בזרע אברהם (לופטביר, שו"ת סי' יג סקי"ד).

122

קכ״גההגדרה של איסור חפצא ואיסור גברא נאמרה לא רק באיסורים המתיחסים אל חפצים ידועים אלא ג"כ באיסורי פעולה גרידא. כי מכיון, שכאמור, ההבדל בין איסור חפצא ובין איסור גברא הוא במהות האיסור, אם החפץ אסור על האדם - איסור חפצא, - או שהאדם אסור על החפץ - איסור גברא, הנה אותה החלוקה, יש ג"כ בפעולה, כי הלא פעולה נעשית ע"י איזה אבר שבאדם. וגם שמה יש החלוקה הזו: אבר שאסור לפעולה, זהו בכלל איסור חפצא; ופעולה האסורה על האבר זהו בכלל איסור גברא.

123

קכ״דוזהו מה שאמרו בנדרים (י"ג ע"ב): א"ר יהודה באומר יאסר פי לדבור, ידי לעושיהן, רגלי להלוכן, כלומר: אם כי בנדרים אנו בעינן לאיסור חפצא, בכ"ז יש איסור נדרים גם באיסורי פעולה, אלא ששמה בא האבר המיוחד במקום החפצא. וההבדל בין נדר שלא יעשה איזה דבר ובין שבועה הוא בזה, שבנדר האיסור הוא "ידי לעושיהן" - שהאיסור הוא בעצם היד; ובשבועה האיסור הוא רק בפעולה הזו.

124

קכ״הונקודה עיקרית זו נעלמה מראשוני האחרונים, מהלח"מ בפרק י"ב מהלכות גירושין (הלכה כ"ג) והמחנ"א בהלכות נדרים (ט' א'). וכבר הראיתי על כך בספרי ד"מ ח"א (שמעתתא ב')¹¹⁹⁰פרק א. ועיין שם שהביא דברי האבני מילואים (סי' עב ס"ק ב) שכתב דהא דנרים חלים על דבר מצוה הוא משום דמצוה הוא מוטלת על הגברא ואילו הנדר הוא על החפץ, ואם כן בנדר כזה שהוא על גופו (כמו ייאסר גופי בתשמיש) שבועה ונדר אחד הוא וגופו מוזהר מהר סיני וכו' (ומכח זה תמה האבנ"מ על קושית הלח"מ שם), וכתב ע"ז הגהמ"ח שגם המחנה אפרים (שם) אזיל ביסוד זה של האבנ"מ עד שתמה על התוס' בשבועות (כה, א) שמוכח מדבריו שבכל גוונא נדר חל על דבר מצוה.
והגהמ"ח חולק על הנחה זו מכל וכל וכתב שם בתו"ד זה לשונו: והנלענ"ד שהגאונים הנ"ל בנו את דבריהם על יסוד רעוע, נראה דהיה להם לודאי שהחילוק בין גדר נדר לגדר שבועה הוא רק באיסורים שמקבל עליו מאיזה חפצא, דשם הננו מבדילים לאמר דבנדר הגדר הוא דאוסר חפצא אנפשיה ובשבועה הוא ליהפך דאוסר נפשו אחפצא, אבל באיסורים שמקבל עליו להזהר מאיזה מעשה שם גדר הנדר והשבועה אחד הוא דבשניהם הוי איסור גברא. ומפני זה בא הגאון המחנ"א לקושיא מוזרה כזו על הא דכתבו בתוס' לדבר פשוט דבנדר לא משכחת לה איסור גברא, דהרי משכחת לה כנ"ל. אבל כמה רחוק זאת מהאמת, והאמת היא דאותו ההבדל שיש בין נדר לשבועה באיסורים מחפצא אותו ההבדל יש ג"כ באיסורים ממעשה, דגם שם הרי יש לחקור במהותו אם דהפעולה נאסרת על האדם או להיפוך דהאדם או יותר נכון האבר שבו שע"י נעשית הפעולה נאסר גופו להפעולה הנ"ל, וזהו ההבדל בזה בין נדר לשבועה, דבראשון יאסר האבר להפעולה ובהשני הוא להיפך דנאסרה הפעולה להאדם וכו' וברם כשנשבע לומר דבר לחבירו ואח"כ אמר קונם פי מלדבר דחייל נדריה משום דהנדר והשבועה אינם מתנגשים בזה בנקודה אחת דהשבועה סבבה עליו חיוב פעולה אבל הנדר אינו גורם איסור פעולה שיהיו תרתי דסתרי אך פוגע בדבר אחר בהפה שהוא משמש בזה בתור חפצא, וכה"ג בקונם פי מלקרות ק"ש הנה המצוה היא רק בחיוב הקריאה והנדר פועל איסור בעצם הפה ממש כמו באומר קונם סוכה שאני עושה וכו', עיין שם בהרחבה שחולק גם על יסוד האחרונים הנ"ל בטעם שאין נדר חל על דבר מצוה..

125

קכ״ווכמו שיש באיסורי פעולה ההגדרה של איסור חפצא ואיסור גברא, ככה, כמובן, יש ג"כ ההגדרה של בעצם ובפועל, כלומר: שסתם איסור פעולה מדאורייתא האיסור הוא בעצם הפעולה, אבל באיסורי פעולה התלויים רק בזמן - ואם אנו מניחים שכל איסור התלוי בזמן אינו איסור בעצם אלא רק בפועל - אזי ג"כ באיסורי פעולה יהיה האיסור לא בעצם הפעולה אלא רק בהבפועל של האדם¹¹⁹¹ולמשל באיסור מלאכה בשבת הנה לא תוצאת השחיטה או הבנין נאסרו אלא מעשה המלאכה על ידי האדם הוא שנאסר. ועל דרך זה באיסור אכילה התלוי בזמן, שאין האיסור ב'אכילה' אלא שהוא רק מניעה בזמן זה מלאכול..

126

קכ״זאכן, באיסור פעולה שכזה הנמשך עד איזו פעולה אחרת, ז.א. שע"י עשיית הפעולה האחרת הותר איסור הפעולה הנ"ל, אז יש להסתפק, אם זהו איסור בעצם אלא שה"פעולה האחרת" באה בתור מתיר, להתיר את איסור הפעולה, ויהיה בזה הציור כמו איסור טבל תרומה לסוברים שטבל הוא איסור עצמי והפרשת התרומה באה בתור מתיר, כנ"ל; או, שכל האיסור בזה הוא רק בהבפועל שבדבר, בזה שלא חכה בפעולתו זו עד גמר הפעולה האחרת.

127

קכ״חוציור שכזה יש לנו באיסור קצירה לפני קצירת העומר, שהספק נופל אם זהו איסור בעצם ככל איסורי פעולה מדאורייתא, כלומר: שעצם הקצירה נאסר אלא שבאה קצירת העומר ומתרת את האיסור, או שכל האיסור הוא רק בהבפועל שבדבר, במה שעל ידו מתבטלת המצוה של "ראשית קצירכם".

128

קכ״טויש שרוצים לומר שבזה הוא ספיקא של הירושלמי במס' חלה פ"א (ה"א): "הוי בה ר' יוסי, קצר ונטמא חזר ההיתר לאיסורו" - ופי' הגר"א דמספקיה ליה אם היתה הקצירה בהיתר ואח"כ נפסל העומר, כגון שנטמא אם חוזר איסור קצירה, ונגיד, שאם בעינן את הקצירה בתור מתיר אז בעינן דוקא קצירה הראויה להבאת העומר, כי דוקא קצירת העומר היא המתרת ומכיון שנטמא אין זו כבר קצירת העומר. אבל אם נימא כהצד השני, שאין הקצירה משמשת בתור מתיר אלא רק בתור עיכוב עד שתהא ראשית קצירכם, הנה מכיון שהיתה הקצירה ס"ס אין כבר עיכוב בדבר¹¹⁹²ראה צפנת פענח (מאכ"א פ"י ה"ד ד"ה ותבואה). וע"ע אור שמח (תמידין ומוספין פ"ז הי"ג)..

129

ק״לאבל כמובן, שאין זה מוכח, ויותר קרוב הדבר להכניס ספק זה במדת "מציאות ודין", ובין אם נימא דהקצירה משמשת בתור מתיר ובין אם נימא דהיא משמשת רק בתור דבר המעכב, הספק הוא, אם די במציאות הקצירה לבד או דבעינן דוקא קצירת העומר בדינא.

130

קל״אכל מצוה, כמו שאומר הר"ן בנדרים (ט"ז א'), היא בגברא, ואפילו, למשל, מצות ציצית - למ"ד שציצית חובת מנא היא - הנה הבגד משמש רק בתור נשוא המצוה, אבל עכ"פ לא בתור נושא המצוה, שזהו הגברא, ולא כמו איסור חפצא, שהחפץ משמש בתור נושא האיסור הנ"ל. וככה, למשל, מצות מילה, שהילד הוא נשוא המצוה; או ביעור חמץ, שהחמץ הוא הנשוא; שביתת הארץ בשביעית, במלאכה שיש בה רק משום עשה, כמו החרישה בשביעית, ראשית הגז והפרשת חלה, עבודות הקרבנות ותרומה וכדומה¹¹⁹³זה לשון הגהמ"ח במדה י (אות יד): אע"פ שכל המצוות הוא בגברא, ולא כמו איסורים שמחולקים המה לאיסורי חפצא ולאיסורי גברא, כמבואר בר"ן נדרים (טז, א), בכ"ז גם בזה יש שני סוגים, יש כאלה, שאם שהחיוב הוא בודאי בגברא אבל החפצא שעליה באה פעולת המצוה משמשת לנושא המצוה, ואז יש גם דינים מיוחדים במהות החפצא הזו, ויש סוג מצוות, שלא רק שחיובן הוא בגברא אלא גם שנושא המצוה הוא רק הגברא, ואע"פ שהמצוה קשורה באיזו פעולה בחפץ ידוע, הנה החפץ משמש רק לגורם ולנושא המצוה, אבל לא שזהו נושא המצוה גופא.
למשל, ההבדל בין מצות אכילת מצה, ישיבת סוכה ונטילת לולב, ובין תקיעת שופר, שאמנם כל המצות הנ"ל חיובן הוא בגברא אבל במצוות הראשונות ס"ס נושאי המצוה הם הלולב, הסוכה והמצות, ובשביל כך כשהם גזולים פסולים מטעם מצוה הבאה בעברה, לא כן בתקיעת שופר, דאע"פ שגם שם אי אפשר לקיים המצוה בלי השופר, אבל אין השופר משמש אפילו לנושא המצוה, כי אין המצוה אלא רק בשמיעת האדם, באופן שהשופר הוא רק לגורם ולנושא המצוה שהיא השמיעה לבדה, ומה"ט אפילו שופר הגזול כשר, ולא שייך לבוא בזה מצד מצוה הבאה בעברה, כי אין המצוה בהשופר אפילו בתור נושא המצוה כנ"ל..

131

קל״בוהנה לענין מ"ע שהזמן גרמא מחלק הריטב"א בקדושין (כ"ט ע"א), בין המצוות שגם הנשוא של המצוות הוא בגברא, כמו: מצות סוכה, לולב, תפילין וכדומה, ובין מצוות שהנשוא הוא החפצא או גוף של אחר, ומתוך כך הוא מחדש, שמצות מילה איננה בכלל מ"ע שהזמן גרמא, וכבר הארכתי בזה במדת "אמצעי ותכלית"¹¹⁹⁴שם (אות כד). והחילוק הוא בין היכא שהמצוה היא לגמרי אקרקפתא דגברא שהוא מחוייב ליטול לולב או להניח תפילין ואי אפשר לומר שהלולב טעון נטילה או התפילין טעונים הנחה, משא"כ במילה, למשל, הרי הילד טעון מילה אלא שמצוה זו מוטלת על כתפי האב..

132

קל״גאבל מסופקני, אם גם במה שנדרים חלים ע"ד מצוה, אם גם בזה אנו מחלקים בין מצוות שגם הנשוא של המצווה הוא בגברא ובין מצוות שהנשוא הוא בחפצא.

133

קל״דכי בהמשנה מדבור על "קונם סוכה שאיני עושה - לולב שאיני נוטל - תפילין שאיני מניח" וכולן הן מצוות מסוג שכזה, שגם הנשוא של המצוה הוא בגברא, ואיך יהיה הדין, אם ידור שלא יקיים מצות מילה וציצית - למ"ד שחובת מנא היא וכדומה.

134

קל״הוהספק הוא בזה, כיון דכל הטעם מה שנדר חל ע"ד מצוה, מפני שהמצוה היא בגברא והנדר הוא בחפצא, אבל במצוות מילה וכדומה שג"כ נשוא המצוה הוא בחפצא אין בכוחו של הנדר לבטל; או דלמא אין הבדל בזה והמשנה תפסה את המצוות הנ"ל רק לדוגמא בעלמא.

135

קל״וכי ס"ס יש הבדל בין איסור חפצא ובין מצוות שהן בחפצא. כי איסור חפצא המכוון, כאמור, שהחפצא הוא גופא נושא האיסור, ומה שאין כן במצוות, שכאמור, שאף הן בחפצא, הנה החפץ משמש רק בתור נשוא ולא בתור נושא, כנ"ל.

136

קל״זאכן, באמת בודאי שאין חילוק ואף במצוות שהן בחפצא ממש ג"כ הנדר חל לבטלן, והראי' מזה גופא ד"קונמות מפקיע מידי שיעבוד", ובודאי מה ש"פריעת בעל חוב מצוה" היא מצוה בחפצא שעליו לשלם מנכסיו, ובכ"ז הנדר חל לבטל את המצוה.

137

קל״חואי אפשר להדחק ולומר, דשם לענין שיעבוד ס"ס אין המצוה על חפץ ידוע, כמו במצוות מילה, למשל, שהרי הגמרא משתמשת בהכלל של "קונמות מפקיע מידי שיעבוד"; גם לענין "קונם שאני עושה לפיך" בכתובות (ט"ו ע"ב) מקשה גם על קושית הגמרא בנדרים (ט"ו ע"ב), על המשנה: "קונם שאיני משמשך הרי זה בבל יחל דברו, והא קא משתעבד לה?" ומקשה - "והא קונמות מפקיע מידי שיעבוד", אע"פ ששם בודאי המצוה היא על גוף אחר, על גוף האשה ממש כמו במילה, אלא שמע מינה דאין הבדל¹¹⁹⁵בספרו של הגהמ"ח (שמעתתא ב פרק א) נטה מדרך זו, ראה שם שכתב לסתור את מה שיסדו האחרונים (ורמז להם הגהמ"ח באות ל, ראה שם בהערות) שהא דנדרים חלים על דבר מצוה הוא משום שאיסור חפצא יכול לחול כשהאיסור הוא איסור על הגברא (ויסוד הסברא הוא בדברי הר"ן טז, א ואכמ"ל), ושעל כן לדעתם אם המצוה היא בגברא שפיר לא חלים האיסורים, והוא עצמו מחלק שם כנ"ל (ראה לעיל שם), ומוסיף שם כי לדעתו גם להיפך כאשר שניהם בחפצא כהא דקונמות מפקיעים מידי שעבוד נמי חייל, אלא ששם מסכים גם הוא לעקרון שאיסור חפצא חל בזמן שהאיסור הוא על הגברא והוא מנמק את מה שקונמות מפקיעים מידי שעבוד, משום ששעבוד הוא קנין מקופיא והיינו שלא חל על 'עצם הנכסים' קנינו של המלוה, לא כן הנדרים החלים על 'עצם הממון' ועל כן מפקיעים הם מידי שעבוד דשעבוד נחשב כ'גברא' לגבי ה'חפצא' של הממון. ועיין שם שדימה נמי תשמישי עלייך שגם שם השעבוד אינו אלא 'גברא' כלפי איסור הנדר..

138

קל״טועלינו לומר, דהמצוות אפילו שהן בחפצא, ס"ס משמש החפצא רק בתור הנושא של סבת המצוה ולא בתור הנושא של המצוה גופה, שזהו תמיד רק בגברא, ובכן הן שוב בבחינת איסור גברא, שגם שם הנשוא הוא החפצא, וכל ההבדל בין איסור חפצא ובין איסור גברא הוא רק בהנושא.

139

ק״מאולם עי' בירושלמי כתובות (פ"ז ה"א), שפריך על המשנה של המדיר את אשתו מליהנות לו "וכאדם מדיר שלא לפרוע חוב? תפתר כמ"ד אין מזונות לאשה מד"ת. ועי' בא"מ סי' ע"ב (סעיף א') שדחק בכוונת הירושלמי.

140

קמ״אאכן, נראה שבאמת הירושלמי מחלק בין מצוה למצוה כנ"ל, שהא שנדר חל ע"ד מצוה הוא דוקא במצוות שבגופו אבל לא במצוות שבחפצא, ובתוכן גם מצות פריעת בעל חוב. ואם שקונמות מפקיע מידי שיעבוד, זהו מפני שהנדר חל על עצם הנכסים והמצוה נדחית ממילא¹¹⁹⁶אולי כוונתו כאן למה שהובא לעיל ששעבוד גרידא אינו חשוב 'חפצא' כלפי הנדר, מה שאין כן החוב עצמו.. אבל אם יאמר קונם פריעת חוב עלי, אז באמת לא יחול הנדר כנ"ל, משום דגם המצוה היא בחפצא. ויוטעם ג"כ ההבדל שמבדיל הירושלמי בין חוב דאורייתא ובין חוב דרבנן. כי, כאמור, כל דרבנן אין זה בעצם הדבר אלא רק על הגברא, כנ"ל¹¹⁹⁷צ"ע לומר שחוב דרבנן אינו אלא על הגברא, ובאור שמח (המובא לעיל) כתב שבודאי ישנם איסורים רבים שהם על החפצא (או על 'עצם הדבר' כלשון הגהמ"ח), כגון טבל דרבנן וכיוצא. אמנם הגהמ"ח עצמו נוקט בכמה מקומות שאיסור דרבנן הוא על הגברא בלבד (עכ"פ כלפי האיסור דאורייתא דלא תסור, ראה לקמיה אות לה. וע"ע דרך הקודש שמעתתא א פרק ז), וחידש עוד (להלן אות נב) שאפילו בטומאה דרבנן, מה שראשון דרבנן עושה שני אינו מחמת הנגיעה בטומאה שהרי טומאה דרבנן מצד העצם הוא טהרה, אלא שכל זה יש בכח חכמים לתקן ותקנתם היא שיהיה דין הטומאה כעין דאורייתא ושוב ישנו דין טומאה חדש בנוגע בטומאה דרבנן לא משום הנגיעה בטומאה לכשעצמה אלא משום שכך היא התקנה דרבנן להיות הנוגע בטומאה דרבנן טמא, כאילו היה זה חפצא דטומאה.
ולפי זה חוב דרבנן שלא חל על החפצא עצמו שפיר חל הנדר, ולא שייך לומר כאן כעין דאורייתא תקון, דהא סו"ס מדאורייתא חל ואין כח ביד חכמים להפקיע איסור דאורייתא..

141

קמ״בורבנו חיים הלוי זצ"ל בספרו מחלק בין מצות חלה למצות ראשית הגז, למשל, כי הנה הרמב"ם פסק בפ"י מהלכות בכורים (הלכה י"ד) "השותפין חייבים בראשית הגז והוא שיהיה בחלק כל אחד מהם כשיעור, אבל חמש צאן בלבד של שני שותפין פטורין", אכן לענין חלה פסק בפ"ו מהלכות בכורים (הל' ו'), דעיסת השותפין חייבת בחלה אף אם אין בחלק אחד מהם כשיעור, אלא בצרוף שני החלקים יחד, ומדוע?

142

קמ״גאך ההבדל הוא בזה, דבחלה עיקר המצוה הוא בחפצא, וע"כ אין לנו נ"מ מה דלכל אחד מן השותפין לית בזה שיעורא, דכאן אין אנו מתחשבים עם הבעלים, אלא עם החפץ כשהוא לעצמו, מה שאין כן בראשית הגז שעיקר המצוה הוא בבעלים ואם אין לו לכל אחד שיעור, ממילא הלא אין כאן סבת החיוב עליו¹¹⁹⁸הגר"ח שם ביאר דבריו, דחלה שהיא טובלת המחוייב הוא העיסה וכל שיש בה שיעור אפילו הוא מצורף משני בני אדם - טובל ומתחייב בחלה, משא"כ בראשית הגז שילפינן דאינה טובלת, בהכרח שהחיוב הוא על הגברא והשיעור הוא בעיקר המחייב.
ועיין שיעורי ר' דוד (ב"מ ו, ב אות קמב-קמו) שהביא את דברי הגר"ח והקשה עליו מהא דמעשר בהמה שגם שם אמר הגרב"ד משמיה דהגר"ח (ראה שם אות קמא) דהוא חיוב על הגברא שצריך ליתן אחד מעשרה בבהמותיו, ולפי"ז קשה היאך כתב הרמב"ם (פ"ו ה"י) דשותפין חייבים במעשר בהמה ומשמע אפילו אין שיעור לכל אחד מהם (ואמנם בנשתתפו בטלאים כתב הרמב"ם מאה אך שם הוא פטור מטעם דהוי לקוח). והביא מש"כ בכתבי הגרי"ז (תמורה יג, א) לדייק לשון הרמב"ם דהנולדים לאחר השותפות "חייבים במעשר שהרי ברשותן נולדו והרי הן כאיש אחד", וקשה מדוע הוצרך הרמב"ם להוסיף שהם כאיש אחד ומדוע לא סגי בכך שנולדו ברשותם (כלומר לאחר שנשתתפו) ואין בזה פטור לקוח. וביאר הגרי"ז דהא גופא לימד הרמב"ם דאף אין לכל אחד כשיעור מכל מקום חייבים כיון שהם כאיש אחד. וכן נקט החזון יחזקאל (תוספתא בכורות פ"א ה"א) דשותפות הוי כתפוסת הבית, אמנם דעת האחיעזר (יו"ד סי' מג) דרק תפוסת הבית מחייב גם בלי שיעור משא"כ שותפים צריך שיהיה שיעור לכאו"א.
אכן אכתי צ"ב מאי שנא מראשית הגז שאין אנו אומרים שהם כאיש אחד, וביאר הגרד"פ על פי דברי הגרי"ז (שם) דהא דשותפין הם כאיש אחד הוא ילפותא מסויימת במעשר בהמה, והוסיף עוד דבאמת בלא"ה בהכרח שהריבוי בא להפכם לאיש אחד, דבלא זה א"כ גם בנשתתפו במאה צריכים להיות פטורים דלכל אחד יש מאה חצאי בהמות ולזה אשמועינן דהם כאיש אחד (ולדברי האחיעזר שם יקשה כנ"ל, ויש ליישב).
ולפי"ז מתבאר דגדר שותפות הוא חציו לזה וחציו לזה, ועוד מתבאר שגם הריבוי אין המכוון בו שלענין חיוב מעשר בהמה אמרינן דכולו לזה וכולו לזה, דא"כ ממילא יתחייב גם בראשית הגז, שאי אפשר לעשות פלגינן במה שהוא גדרי בעלות. רק הריבוי הוא לדון את שותפותם כ'תפוסת הבית' (אשר באמת לענין זה קאי הילפותא), ונדון זה הוא רק לגבי מעשר בהמה משא"כ לענין ראשית הגז אזלינן בתר שותפות שהיא חציו לזה וחציו לזה.
אלא שתירוץ זה נסתר מדברי הגהמ"ח בכמה מקומות ששיטת הרמב"ם היא ששותפות היא כולו לזה וכולו לזה (ראה מדה יב אות כט, וראה בהערות לאות סג שהגהמ"ח סותר עצמו במקום אחר, וסובר ששותף הוא חציו לזה וחציו לזה ו'ציבור' הוא כולו לזה וכולו לזה). וע"פ המתבאר במדה זו יש אולי לבאר, כי אם אמנם יש לומר שממון שותפים הוא כולו לזה וכולו לזה, זהו לענין ה'עצם' אבל לענין ה'בפועל' הרי ודאי הוא שבכל חלק יש בפועל רק חצאי חלקים ושוב לא יוכלו להתחייב במעשר בהמה, ועל זה באה הילפותא לומר שכיון שסוף כל סוף עיקר השותפות היא כולו לזה כולו לזה, יש מקום לדון את בעלותם לענין מעשר בהמה כאילו הוא ממון ציבור ותפוסת הבית (ואולי אפשר ליישב עי"ז גם הסתירה הנ"ל). ועיי"ש עוד דרך נוספת לחלק בין ראשית הגז למעשר בהמה. וראה גם גליונות חזון איש (על הגר"ח שם); אבי עזרי (הל' בכורים שם); דבר שאול (סי' יד סקי"ג) דרכים נוספות לחלק בין חלה לראשית הגז..

143

קמ״דועלינו להוסיף, שאעפ"י שגם מצות ראשית הגז ג"כ לא תצויר בלי חפצא, אבל שמה החפצא משמש לנו רק בתור נשוא המצוה, לא כן בחלה כאן שהעיסה היא טבל לפני ההפרשה משמשת לנו העיסה לא רק בכלל נשוא, אלא גם לנושא המצוה שאין תקנה רק ע"י מצות ההפרשה.

144

קמ״החלקנו בין מצות הפרשת חלה למצות הפרשת ראשית הגז, אכן הצד השוה שבהן שגם בחלה ותרומה וכדומה שהחפצא משמש גם לנושא המצוה כנ"ל, בכ"ז, חיוב המצוה בא רק ע"י גברא אחד ע"י הבעלים שהוא הוא מחוייב בזה, ואחרים מצווים רק על העברה לא לעבור על איסור טבל, וע"כ אם אחרים מקיימים את המצוה לא יכולים לקיים את זה רק ע"י שליחות של הבעלים¹¹⁹⁹הנה בתרומה האריכו האחרונים אם בעינן לשליחות ממש או דסגי בניחותא דבעלים, והביאו מדברי הרמב"ן (גיטין סו, א) שמהני כל הרוצה לתרום יבוא ויתרום, וידועים בזה דברי הר"ן (גיטין שם) ואכמ"ל. ואמנם היכא שתורם משל חבירו על של חבירו צריכים לשליחות דלאחולי שם תרומה על הממון בעינן כח בעלים, ואולי לזה נתכוין הגהמ"ח. ובאמת שהגר"ש שקופ דלקמיה לא נקט דוגמא זו דתרומה..

145

קמ״ואכן יש גם מצוות שכאלה שהחפצא הוא נושא המצוה, ובשביל כך ג"כ חיוב המצוה הוא ג"כ חיוב על כל אדם, כמו למשל מצות כסוי הדם, מצות ארבע מיתות בי"ד מצד "ובערת הרע מקרבך", ומצות ביעור חמץ לאלה הסוברים דחמץ של ישראל הכל המצווים לבערו, כאן החפצא ורק החפצא הוא ג"כ נושא המצוה, ומובן שגם באלה המחוייבים מיתה המה גופא משמשים רק בתור חפצא, כי אין החיוב עליהם להמית את עצמם, אלא שעל כל אחד המצוה לקיים בהם את ה"ובערת הרע מקרבך"¹²⁰⁰ראה מה שנכתב בענין זה בהרחבה לעיל (מדה יא אות יז ואות לג), ושם בהערות שיש סוברים שהחיוב (ועכ"פ 'בעצם' אם לא גם 'בפועל') מוטל אף על הנדון עצמו..

146

קמ״זוע"ז כבר עמד הגאון ר"ש זצ"ל בספרו "שערי יושר"¹²⁰¹ענין זה לא נמצא שם אלא בחידושי הגר"ש שקופ החדשים (קונטרס השליחות סי' כד), והוא מהנדפס בקובץ אהל תורה (חוברת א), והובא גם בקונטרס שעורי תורה (שיעורי הגר"ש שקופ מתקופת טלז עמ"ס נדרים) ושם נכתב שהוא הוספת דברים מספר שערי יושר. ואומר שבשביל כך לא שייך במצות שכאלה הגדר שליחות, כי שליחות במצוה לא שייכת רק במצוה המיוחדת לאדם ואפשר להגיד שאחרים עושים בשליחותו, לא כן במצוות שכאלה שהשליח גופא רק את חיובו בעצמו הוא עושה, ובשביל כך פוסק הש"ך בח"מ (סי' שפ"ב) לענין כסוי הדם שהדין הוא שמי ששוחט יכסה ואם אחד חטף ממנו את המצוה צריך לשלם לו את ההפסד מצוה, ולמה לא יגיד מי שכסה שעשה זאת מטעם שליחות, וגם זכיה היא מטעם של שליחות, וממילא לא הפסיד כלום השוחט? אלא שבמצוה כזו לא שייך הגדר של שליחות כנ"ל, כי כל מי שעושה את זה הוא המקיים את המצוה וממילא הפסיד ס"ס השוחט את המצוה.

147

קמ״חובזה מתורצת ג"כ קושית הקצוה"ח בסי' שמ"ח (ס"ק ד') על הגמרא בב"ק (ל"ב ע"ב) "הוסיף לו רצועה אחת ומת הר"ז גולה על ידו", ומוקמינן שם "דטעה דיינא גופא" ומקשה הגאון הלא יש שליח לדבר עברה, כידוע, ובכן לא יהיה גולה השליח רק הדיין? אך ג"כ כנ"ל, דבחייבי מיתות וחייבי מלקות אע"פ שהבי"ד ממונים על זה, הנה ממונים רק מצד שהמה שלוחים של כל ישראל בזה, אבל סו"ס החיוב יש על כל אחד ושליח ב"ד איננו בזה כלל בגדר שליח ממש, אלא הוא בעצמו המקיים את המצוה וממילא אם הוסיף רצועה אחת האחריות עליו¹²⁰²כיויצא בזה כתב הפרי יצחק (ח"ב סי' סו) בשם הגר"י סלנטר, וראה גם שו"ת הר צבי (ח"ו סי' עב); חי' הגרא"א דסלר (עמ' יח). ובעיקר הקושיא עע"ש תירוץ נוסף, וראה: הגהות ברוך טעם על הקצוה"ח; יד המלך (נזקי ממון פי"ד); מהר"ץ חיות (ב"ק שם); זרע אברהם (סי' נב); לבוש מרדכי (ב"ק סי' ל); דבר אברהם (ח"א סי' כ)..

148

קמ״טובזה מתורצת ג"כ הקושיה שהקשה הגרש"ז זצ"ל בשו"ע או"ח (סי' תמ"א) בחמץ של נכרי שקבל עליו אחריות שמחויב לבער, ואמאי הא גזל עכו"ם אסור?¹²⁰³ראה חלקת יואב (סוף סי' כז) שגזל עכו"ם לא הוי אלא איסור לשמים ובכה"ג אמרינן עשה דוחה לא תעשה. ורא אבני נזר (בתשובתו לבעל החלקת יואב, או"ח סי' שכג) שבתחילה כתב שגונב על מנת לשלם אינו אלא איסור לא תחמוד ואיסור זה לא נאמר בגוי. ועיין עוד לקמיה. אך הקושיה היתה באמת קושיה חזקה אם היינו מניחים שגם המצוה הזו היא רק בגברא, בהבעלים, ומכיון שהבעלים העכו"ם אינם מצווים ממילא זהו הוי גזל ממש, אם הנפקד הישראל מבער זהו רק מפני שהוא מצווה בכך, אבל כיון, שכאמור שאני מצוה זו שעצם המצוה היא בחפצא וחפצא הוא ג"כ נושא המצוה וקיום המצוה אינו תלוי כלל בהבעלים אלא שרק יש חדוש בתורה, אבל אתה רואה של אחרים, של נכרי, אבל מכיון שאותו החידוש הוא רק כשלא קבל עליו אחריות ממילא כשמקבל עליו אחריות הדרא דינא לדוכתה שהחיוב הוא בעצם החפץ, וכמו שאין איסור גזלה למסור את השור שחייב בסקילה לב"ד, ככה אין גם איסור לבער את החמץ שקבל עליו אחריות¹²⁰⁴באבני נזר שם כתב זה לשונו: לדעתי נראה ברור דאין איסור גזל מעכבתו מלהשביתו כמשפט. כיון שאם יחול חיוב השבתה מחמת העשה או הלא תעשה יופקע ממונו של נכרי כיון שהכל מצווין עליו לשורפו. וגרע מאנס בא כנגדו על כן חל חיוב השבתה. ונמצא כי בשעה שמבערו אינו גוזלו כלום שכבר נעשה הפקר על ידי חיוב ביעור. ועיין שם שהוא מדינא דחמץ מפקיע מידי שעבוד.
והנה יסוד הסברא יש בזה דמיון למש"כ הגהמ"ח שכל שהחמץ מצד עצמו טעון השבתה לא שייך לחלק בזה בדין הגברא העובר, אלא שהאבני נזר הבין שהפטור הוא רק מצד שאין עליו דין מזיק, ולהגדרת הגהמ"ח לא זהו הנדו, דאף אם הוא נחשב כמזיק אין זה מונע ממנו לבצע את הדין המוטל על החמץ ודיני הממון יידונו לאחר מכן. ולפי"ד הגהמ"ח מתיישב בריוח מה שהעיר האבנ"ז על שיטתו מדוע הישראל חייב באונסין, כי כאמור אין שייכות בין דיני הממונות לבין האפשרות והחובה של הישראל לקיים את הדין המוטל על החמץ שהוא "כל ישראל מצווין עליו לבערו".
אמנם עיין חזון איש (או"ח סי' קיח סק"ה) שאין על הישראל חובת ביעור מן העולם אלא חובת השבתת אחריותו, ולכן הוא יכול להחזיר את החמץ לנכרי בפסח, אלא שאם אי אפשר לו להחזיר רשאי הישראל לשרוף על מנת לשלם לנכרי, כיון שממון נכרי מופקר הוא לישראל בזמן שהישראל נכשל בהן לעבור עבירה. אלא שמחוייב לשלם לנכרי. וכבר העירו מדברי החזו"א (סי' קכד, לדף כט, ב) שמשמע שבלי רשות הנכרי אסור לו לשרפו מצד גזל עכו"ם..

149

ק״נכל איסור דרבנן הנה בעצם הוא היתר מדאוריתא, אלא שבפועל הוא אסור אף מדאוריתא, והיסוד לזה מכאן, דבכל איסור דרבנן הלא יש לפי שיטת הרמב"ם גם איסור דאוריתא - הלאו ד"לא תסור". אכן, לפי מה שהוכחנו בספרנו ד"מ דה"ק (שמעתתא א'¹²⁰⁵פרק ד.), דכל הענין דלא תסור הוא מעין כבוד כללי להחכמים, הנה כל דבר שאסרו חכמים לא נאסרו מצד עצמם מדאוריתא ממש, אלא רק מצד ההסרה מדברי חכמים, שזהו באמת פירוש המלות של "לא תסור", א"כ ממילא יוצא מזה, דזהו ההבדל בין איסור דאוריתא לבין איסור דרבנן, דהראשון הוא איסור בעצם, והשני - רק איסור בפועל, דבפועל ממש הוא אסור אע"פ שבעצם הדבר הוא מותר¹²⁰⁶במאמרו של הגהמ"ח אודות הגר"ש שקופ (נדפס בספר היובל להגר"ש שקופ ונדפסה גם בהקדמה למהדורה המחודשת של ספר דרכי משה), הביא הגהמ"ח נקודה זו כדוגמה להשוואה האפשרית שבין המהלך של הגר"ש שקופ בספר שערי יושר למהלכיו שלו עצמו בספריו, אלא שהוא מוסיף שאף שכמה וכמה מן היסודות נאמרו ונשנו בשני הספרים הללו בתוכן אחד, מכל מקום לא נאמרו בסגנון אחד כי גם שני נביאים אינם מתנבאים בסגנון אחד, והוא מסיים שאם כי כמובן חדשתי כל הדברים מדעת עצמי אבל על כל פנים הושפעתי מתורתו הבהירה כשם שהושפעו ממנו כמעט כל גדולי התורה שבזמנינו.
ובעיקר הדבר האריכו האחרונים טובא, וראה מש"כ הר"י ענגיל בספרו בית האוצר (א-י כלל קכב) שבהכרח ישנם איסורים דרבנן שהם איסורים עצמיים, עיין שם שהאריך והרחיב. וע"ע ציונים לתורה (כלל ג)..

150

קנ״אובזה ישבתי את הסתירות הרבות שיש בהגדר של אינו ראוי מדרבנן, אי מיקרי אינו ראוי מדאוריתא¹²⁰⁷ראה משנה למלך (הל' תרומות פ"ז ה"א). ועיקר היסוד להחשיב איסור דרבנן כאינו ראוי מדאורייתא רק כשהנדון הוא 'בפועל' ולא 'בעצם' נאמר בסגנונות שונים על ידי האחרונים, ומהם מי שחילק בדומה לגהמ"ח בין הנדונים השונים, ומהם מי שחילק באיסורים דרבנן השונים ושלדעתו יש כח ביד חכמים ליצור איסורים 'בעצם' אלא שלא בכל מקום עשו כן, ובכל זה ראה: עמודי אור (סי' יד אות ט); אור שמח (הל' עדות פי"א ה"ו); המאיר לעולם (ח"א סי' ד); שערי יושר (שער א פרק כב); קובץ הערות (סי' מב); משנת ר' אהרן (קדשים סי' ב); קה"י סוכה (סי' כד)., שהאחרונים התחבטו בזה הרבה והראו על כמה סתירות שיש בזה בש"ס וברמב"ם. לדוגמא נראה כאן רק על שנים:

151

קנ״בא) גבי אונס ומפתה אמרינן, דגם באיסורים דרבנן אין המצוה של "ולו תהיה לאשה", משום דאינה אשה הראויה לו; ונראה דאינו ראוי מדרבנן נחשב ג"כ לאינו ראוי מדאורייתא¹²⁰⁸ראה משנה למלך (שם)., ובכל זאת אמרינן בחולין (כ"ז ע"ב), על דאיתא שם: שוחט ונתנבלה בידו פטור מלכסות "ואי אמרת אין שחיטה לעוף מן התורה אמאי פטור"; ובכתובות (ל"ד ע"ב) ובב"ק (ע"א ע"ב): "ולמ"ד מעשה שבת דרבנן מ"ט דרבנן דפטרי"? והיה נראה מזה ברור, דאינו ראוי דרבנן מיקרי שפיר ראוי מדאורייתא.

152

קנ״גב) פסק הרמב"ם בפ"ד מהל' סוכה (הלכה ו'), דסוכה ע"ג בהמה כשרה, שזאת אומרת שפוסק כרבי מאיר בסוכה (כ"ז ע"א), דאע"ג דכתיב "חג הסוכות תעשה לך" ובעינן סוכה ראויה לשבעה, אך גם זה נקרא ראויה לשבעה כיון דמדאוריתא חזי, ובכ"ז בפרק י' מהל' שבועות (הלכה א') פוסק, דמשחק בקוביא אינו חייב קרבן שבועה, משום דבעינן ו"הוא עד", בראוי להעיד, נגד רב פפא דס"ל בשבועות, דחייב משום דמדאורייתא מחזי חזי, אלמא דס"ל דאינו ראוי מדרבנן מיקרי שפיר אינו ראוי אף מדאורייתא?¹²⁰⁹ראה שער המלך (הל' לולב פ"ח ה"א).

153

קנ״דאכן זהו ההבדל, דבמקום שאנו דנים על העצם, שם גם איסור דרבנן נקרא ראוי מדאוריתא, כמו למשל לענין שחיטה ראויה, דאין אנו מדברים על אכילת אדם בפועל אם מותר לו לאכול או לאו, אלא אם השחיטה כשהיא לעצמה היא ראויה או לא, הנה גם באיסור דרבנן נקראת שחיטה ראויה, וכן לענין סוכה הראויה לשבעה דאנו מדברים על עצם הסוכה ולא על האדם היושב, שבאמת על זה אין אנו מקפידים שיהיה ראוי לו לשבת כל השבעה, ואמרינן בסוכה (כ"ז מ"ב) ושוין, שאם נפלה שחוזר ובונה אותה בחוה"מ אעפ"י שכבר לא יכול לשבת בה כל השבעה ימים, בזה גם באיסור דרבנן נראה שפיר הסוכה ראויה לשבעה, לא כן לענין עדים שכל העדות באה כדי שיקבל הבי"ד את העדות וע"י כך הוא חייב במניעת הגדת העדות קרבן שבועה, הנה גם בפסול מדרבנן נקרא שפיר אינו ראוי מדאוריתא¹²¹⁰ראה ריטב"א (סוכה כג, א) שכתב בדעת ר" לפסול גם סוכה ע"ג גמל משום שאינה ראויה לשבעה, שאמנם גם הוא סובר שהאיסור הוא מדרבנן "אלא שהוא סובר שכך דין תורה לפסול כל סוכה שאינה ראויה לשבעה מאיזה צד וענין שיהיה, והרי היא פסולה מן התורה".
ויש לומר שגם לדברי הריטב"א אין סתירה ליסודו של הגהמ"ח, משום שלדעה זו נצטרך לומר שמחלוקת ר"מ ור"י אינה בגדרי דינים דרבנן ואם נעשה עי"ז אינו ראוי, אלא שהיא מחלוקת בגדר דין "אינה ראויה לשבעה", דלר"י אינו מצד 'עצם הסוכה' אלא מצד ה'דיורין שבה', והדיור הוא ענין של 'בפועל' ועל כן אינו ראוי מדרבנן נחשב גם לאינו ראוי מדאורייתא, משא"כ לענין שחיטה שאינה ראויה גם הריטב"א יודה שבעינן 'אינו ראוי בעצם' ואיסור דרבנן לא נחשב כאינו ראוי בעצם. וע"ע במה שכתב הגהמ"ח בדרך הקודש (שמעתתא א פרק ה)..

154

קנ״הגם בעניני ממונות יש לעמוד על ההבדל שבין בעצם ובין בפועל, כלומר, אם עצם הדבר הוא שלו או רק שבפועל הוא עושה בזה כאדם העושה בתוך שלו, למשל, הדין של "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו", כמבואר בב"ק (ס"ט ע"א), מיוסד על זה כי דלהקדש אנו צריכים גם לשלו בעצם, וגם לשלו בפועל, ולענין הנגזל בודאי נחשב לשלו בעצם, אבל בפועל חסר לו מה. ואמנם יש דברים שאנו צריכים רק לשלו בעצם, ולא איכפת לו על הבפועל, וזהו ההבדל בין ירושה וקנינים, דכל הקנינים אינם שייכים בנגזל, אבל בירושה שפיר הוא מוריש¹²¹¹בספרו דרך הקודש (שמעתתא ח פרק ד) כתב שהטעם שאפשר להוריש הוא משום שירושה היא דבר ממילא ומהני בדבר שאינו ברשותו, וכפל דבריו להלן (מדה טו אות כז), וכסברא זו כן כתבו באבני מילואים (סי' צב סק"ה); (קצוה"ח סי' פו סק"א); קובץ שיעורים (קידושין אות קטז) ודברי סופרים (סימן א סק"ט). וע"ע יד רמ"ה (בבא בתרא קמב, ב). והאחרונים דנו לפי זה בדין ירושה באיסורי הנאה וכן במעשר שני, ראה גם מש"כ הגהמ"ח (להלן שם ובמדה יח אות פב); חלקת יואב (או"ח סי' לד). וע"ע קצות החושן (סי' פו סק"א) לענין שעבוד שחל גם בדבר שאינו ברשותו דהוי כממילא.
ונראה כי אין אלו שני טעמים אלא דא ודא אחת היא, כלומר, כל קנין משום שאינו דבר הבא ממילא אלא על ידי הקנאה לפיכך נצרך שיהא הדבר ברשותו כדי להעביר אותו לרשות אחרת, לא כן ירושה שהיא דבר הבא ממילא, והממון, בסתלקות בעליו מן העולם עובר ממילא ליורש, בכהאי גוונא די במה שהממון 'שלו בעצם' ואין צריך שיהיה גם ברשותו., וכן יש שסוברים דרק קדושת דמים כמו בית שמזה אנו למדים "ואיש כי יקדיש את ביתו קודש", אבל בקדושת הגוף אנו מביטים רק על הבעצם ולא על הבפועל, והנגזל שפיר יכול להקדיש¹²¹²קצות החושן (סי' קיז סק"א)..

155

קנ״וואמנם יש לזה מקום בסברא, כי גם ההבדל בין קדושת הגוף ובין קדושת הדמים הוא מעין הבדל בין בעצם ובין בפועל, קדושת הגוף היא קדושה בעצם, וקדושת דמים הוא רק קדושה בפועל, כל זמן שלא פדה¹²¹³יש מהאחרונים שהבינו כוונת הקצוה"ח (שם) שהוא מדין הקדש מפקיע מידי שעבוד, וההפקעה וההחזרה לרשותו חלים בבת אחת, ראה עונג יו"ט (יו"ד סי' פב); אחיעזר (ח"א סי' מא סק"ב). אמנם בחידושי הגרי"י מפוניבז' (בבא מציעא סי' לד) ביאר כהבנת הגהמ"ח שדוקא לענין הקנאה בעינן שיהא הדבר שלו בפועל ועומד לו לשימושים אחרים, משא"כ לענין החלת דין על החפץ סגי במה שהוא שלו, וכן ביאר הגרא"ו בקונטרס דברי סופרים (שם) ובקובץ שיעורים (קידושין אות מב). ויש בזה נפק"מ לענין קריאת שם תרומה על דבר שאינו ברשותו, וכגון באיסורי הנאה להסוברים דמקרי אינו ברשותו, והאחרונים דנו בזה ועיין שם בקונטרס דברי סופרים לענין קונם בדבר שאינו ברשותו שהרשב"א נסתפק בזה.
ולסברת הגהמ"ח יתיישב מה שהקשה באגרות משה (חו"מ סי' לו) דאם לא ילפינן מביתו קודש לקדושת הגוף, א"כ ה"ה שגם לא יהיה חסרון של 'דבר שאינו שלו' ויוכל אדם להקדיש דבר שאינו שלו בקדושת הגוף. ולהנ"ל אין הכונה שקדושת הגוף לא ילפינן מקדושת דמים, אלא שהחסרון שיש בקדושת דמים בהקדשת דבר שאינו ברשותו לא שייך בקדושת הגוף..

156

קנ״זוזהו ג"כ היסוד בשיטת האחרונים¹²¹⁴ראה קצוה"ח (סי' תו סק"א) בדעת הראשונים בסוכה (לה, ב); דברי חיים (או"ח סי' יד); באר יצחק (יו"ד סי' כד); עונג יו"ט (סי' לב), ואחרונים רבים נוספים. וע"ע אבני נזר (או"ח סי' שטו סק"ט) שמדברי רש"י (פסחים ו, ב) מוכח דהוי אינו שלו. וע"ע מהר"ם שיק (או"ח סי' רו); דברי יחזקאל (סי' נד); בית הלוי (ח"א סי' מח); פרי יצחק (ח"ב סי' טז), ועוד. דס"ל דאיסור הנאה נחשב לשלו ואינו ברשותו שהמכוון הוא ג"כ, דבעצם הוא שלו אלא שבפועל ממש אי אפשר להשתמש בזה, ואעפ"י שלענין האיסור יש בזה איסור בעצם, ביחוד באסורי דאוריתא כנ"ל, אבל כיון דהאיסורים אינם מכוונים ביחוד כדי להפקיע את הבעלות, אלא שממילא נוגע גם בהגבלת הבעלות, הנה ההגבלות נוגעות רק בהבפועל של הבעלות ולא בעצם הבעלות.

157

קנ״חעל יסוד זה באה גם כן המחלוקת, אי קנין פירות כקנין הגוף דמי או לא, דקנין הגוף דמי, זאת אומרת, קנין בעצם ולא "כקנין הגוף דמי" זהו רק קנין בפועל¹²¹⁵ראה ב'מבוא' ('הראשונים כמלאכים' פרק יא אות ב) על הגדרתו של רב האי גאון (ספק המקח פרק ב) שקנין פירות מחייב שיהיה לו קנין ב'מקום' ואי לאו הכי לא שייך קנין כלל שאין קנין אלא בדבר שיש לו אורך רוחב ועומק. והנה מלבד מה שלכאורה ל'מקום' חסר את מימד העומק, הלא למ"ד זה אין יכול להגיד האדמה אשר נתת לי, ומדוע הרי יש לו את מקום האדמה, אכן להגדרת הגהמ"ח הנה הגדרת קנין ה'מקום' באה להגדיר את הקנין 'בפועל' ולא 'בעצם' נמצא שאמנם יש לו גם את מימד העומק של האדמה ובכל זאת 'עצם' האדמה לא נתנה לו ללוקח אלא למוכר..

158

קנ״טומהאי טעמא אומר הר"ן בנדרים (כ"ט ע"א) דכל קנין לזמן אפילו כשמקנה את הגוף בפירוש נחשב לקנין פירות, כי קנין בעצם אי אפשר לו להיות מוגבל בזמן. וההגבלה הזמנית מראה שאפילו בתוך הזמן יש בזה רק משום קנין בפועל.

159

ק״סוזהו ההסבר של "משולחן גבוה קא זכי", שבשביל כך אמרינן המקדש בחלקו אינה מקודשת בקדושין (נ"ב ע"ב) וכשמזיק אפילו קדשים קלים לר' יוסי הגלילי דס"ל כממון בעלים הם לאחר שחיטה הוא פטור, כמבואר בב"ק (י"ב ע"א)? ורש"י מסביר זאת תמיד שזהו "כעבד שנוטל פרס מרבו" והמכוון הוא ג"כ כנ"ל, שכאן אינו קנין בעצם אלא רק קנין בפועל¹²¹⁶למרות הדמיון בו נוקט הגהמ"ח בדוגמאות השונות - אין ההגדרות שוות, וכפי שביאר זאת הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ח פרק א) "כמו דיש דברים שהם בסוג שלו אך אינו ברשותו כנ"ל בציור דאיסורי הנאה, ה"נ יש דברים בציור שלהיפך, זהו עומק הפשט של "משולחן גבוה קא זכו", כלומר, דאע"פ שהוה ברשותו אך בכ"ז לסוג של אינו שלו יחשב, וזהו שהסביר רש"י כעבד הנוטל פרס מרבו דגם שם לא שייך הסוג שלו דהא מה שקנה עבד קנה רבו אלא דיש לו רק רשות להשתמש בזה.
יש לציין כי ב'מבוא' ('המונחים והמושגים' פרק ה אות ז) מביא הגהמ"ח דוגמא נוספת לחילוק שבין 'בעצם' ל'בפועל', כמו את ההבדל בין 'דבר שגופו ממון' ל'דבר שאין גופו ממון' משום שהוא משמש רק כאמצעי להשגת ממון, וראה מה שנכתב לעיל (אות א) בהערות..

160

קס״אואמנם יש ראשונים החולקים על הר"ן הנ"ל וסוברים דיש קנין הגוף גם כשהקנין הוא רק לזמן, ועי' בקצוה"ח סי' רמ"א (ס"ק ד') שמאריך בזה ומביא מחלוקת הרא"ש ור' אביגדור כהן צדק, שהראשון בפ' לולב הגזול¹²¹⁷סוכה (פרק ג סימן ל). מפרש שהוא דמתנה ע"מ להחזיר שבאתרוג יצא הוא דוקא שכמקנה לו לחלוטין, והחזירה באה רק מצד תנאי, והאחרון, שהרא"ש מביא בתשובותיו כלל ל"ה (סעיף ב') חולק ע"ז וס"ל דאין זה מצד תנאי אלא מצד הגבלה בזמן, שלכתחילה הוא נותן לו רק באופן זמני, אבל מכיון שבזמן ההוא יש לו קנין הגוף הוא יוצא ידי חובתו¹²¹⁸כבר כתבו האחרונים לדון אם 'קנין לזמן' ו'מתנה על מנת להחזיר' שוים או שיש לחלק ביניהם, ראה קצוה"ח שם ואכמ"ל. וע"ע להלן (אות מב ואות מה)..

161

קס״בוכבר הבאנו¹²¹⁹לעיל (אות כא). ג"כ חקירת האחרונים, אם איסורים זמניים נחשבים בכלל איסור בעצם או רק איסור בפועל.

162

קס״גואנו רואים בזה נקודה הגיונית אחת גם בהמחלוקת בממון וגם בהמחלוקת באיסור, שבאמת עיקר ושרשה של מחלוקת זו נעוצה במדת "זמן" כאשר יתבאר להלן, והמחלוקת היא אם הזמן הוא סך הכל המצורף מחלקים זמניים לאין שיעור, או שזהו כלל אין סופי, שכל החלקים הזמניים המה פרטים המסתעפים ממנו שהלצד הראשון הזה כמו שיש חלוקה במציאות, שדבר אחד יוכל להתחלק לכמה חלקים, ולכל חלק יש בזה קנין הגוף¹²²⁰עיין בזה במערכת הקנינים (פרק ט)., וגם לכל חלק אפשר שיהיה איסור בעצם ה"נ יש חלק בזמן, שלכל חלק יש קנין הגוף בממון, וגם אפשר שיהיה בהחלק הזה איסור בעצם. אבל להצד השני כמובן הדבר לא יתכן, ובמדה הנ"ל מדת זמן, עוד נדבר אי"ה בארוכה¹²²¹מדה כג (פרק יא)..

163

קס״דכמו שהבדלנו בין איסור דאוריתא ובין איסור דרבנן, כנ"ל, כך כנראה יש הבדל ג"כ בין קנין דאוריתא ובין קנין דרבנן, כלומר: שאעפ"י שבודאי "כל דתקינו רבנן כעין דאוריתא תקנו", וכל קנין דרבנן נעשה לקנין בעצם, אבל כשאנו דנים על הכח דאוריתא שיש להם שזהו בא מהיסוד של "הפקר ב"ד הפקר", הנה כח זה בא ג"כ על הבפועל ולא על הבעצם¹²²²לעיל (מדה א אות כה) יישב הגהמ"ח לפי דבריו כאן את קושית הקהלת יעקב (אלגאזי) מה ראיה מביאה הגמ' (ב"ב קעה, ב) ששעבודא דאורייתא מהא דנחשב 'מוחזק' ולא ראוי, הא סוף סוף הפקר ב"ד הפקר וכיון דתקינו רבנן דגובה אף מלקוחות שוב זה הוי בכלל מוחזק כמו למ"ד שיעבודא דאורייתא. אכן לפי מאי שמבואר אצלנו שכל הגדר הפקר ב"ד הפקר כמו כל תקנות דרבנן חלו רק במה שנוגע לבפועל, אבל לא במה שנוגע בעצם הדברים, וכאן כשאנו דנים ע"ד השיעבוד אם זה נחשב בכלל ראוי או מוחזק, הלא אנו דנים דוקא לא על הבפועל שבדבר - שזהו נוגע רק לענין לקוחות ויורשים - אלא דוקא לענין הבעצם שבדבר כמובן, ובזה אי אפשר להשתמש בהכלל של הפקר ב"ד הפקר כנ"ל, ועיין שם בהערות. וראה מש"נ להלן מהאור שמח..

164

קס״הואמנם אפשר להגיד שזה ג"כ מיתלי תלי בהמקור שממנו אנו למדים שהפקר ב"ד הפקר, אם אנו למדים זאת מ"יחרם כל רכושו" או מ"אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן יהושע בן נון וראשי האבות" כמבואר בגיטין (ל"ו ע"ב), דלמאן דיליף לה מאלה הנחלות הנה ירושה בודאי הוא קנין בעצם אבל למאן דיליף לה מ"יחרם כל רכושו" אין לנו ראיה מזה רק על הבפועל שבפועל מחרימים כל רכושו¹²²³לעיל (מדה יב אות ד) תלה הגהמ"ח את הנדון במדת חיוב ושלילה, זה לשונו שם: ועל אותו יסוד ממש חדשו הראשונים מה שאין אנו מוצאים מפורש בגמרא, כי אע"פ שהפקר ב"ד הפקר, כוחם יפה רק להפקיע את הבעלות, שזהו ג"כ ענין שלילי, אבל לא להכניס לרשות בעלות חדשה: שז. א. ג"כ שאין כוחם יפה בחיוב. והאחרונים הוסיפו על כך, שזה תלוי במקור שממנו אנו לומדים שהפקר ב"ד הפקר: אם מהפסוק "וכל אשר לא יבוא יחרם כל רכושו" וכו', או מהכתוב "אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן" וכו' שאם אנו למדים מהפסוק הראשון אי אפשר לנו לדעת את כוחם בשלילה – להפקיע את הבעלות ע"י החרמת הרכוש – וכל אחד יכול לזכות בזה מטעם זכיה בההפקר: וזהו ג"כ מיוסד על המושכל הראשון שאין ללמוד תוצאות חיוביות מתוצאות שליליות. וראה שם בהערות ומה שנכתב שם (וע"ע שם באות טז). ולהלן שם (אות נא) ציין הגהמ"ח לדבריו כאן..

165

קס״וואת זה אפשר לנו לללמוד מדברי התוס' (כתובות ל"א ע"ב) גבי הגונב כיס בשבת, דאם היה מגרר ויוצא פטור דאיסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד, אמרינן שם "אי דאפקה לרה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא? ומקשים בתוס', הלא ד' אמות קונות לו בכ"מ? ותרצו דבגניבה לא תקנו רבנן דקני אלא במציאה דלא ליתי לאנצויי ובגט משום "עגונה", וע"כ דזהו ההסבר דאין כאן קנין בעצם כמו חצר למשל, שאפילו טרם שבא הדבר לידי קנין בפועל יש בזה קנין בכח שיש דין קנין בחצר לכל הדברים. מפני ששם הוא דין דאוריתא, משא"כ, ד' אמות שהוא קנין רק מדרבנן, הנה הקנין מתהוה רק בשעת מעשה ולמעשה שתקנו דזהו למציאות ולגט, שזאת אומרת, צריכים לתקנה מיוחדת בכל פרט ופרט, ואין אנו אומרים שהפרטים נכללים ממילא בהתקנה הכללית של הקנין כי גם זהו בכלל ההבדלים בין בחינת בעצם ובין בחינת בפועל, שבהראשון מסתעפים כל הפרטים מתוך הכלל, ובהשני כל פרט ופרט הוא דבר בפני עצמו ולמה שלא תוקן לא תקנו¹²²⁴הרבה ראשונים ביארו שהטעם שלא תקנו בגניבה הוא משום שבאיסור לא תקנו רבנן שיזכה, ולפי"ז במקח וממכר תקנו, אך ראה ש"ך (חו"מ סי' רמג סק"ט) שדייק מהתוס' שנקטו טעם מיוחד לקנין ד' אמות ומבואר שגם במקח וממכר לא תקנו רבנן, ושוב הוסיף דתירוץ התוס' אמת מסברא דאפילו למ"ד תקנו ד' אמות במו"מ, מ"מ בגנבה לא יצא מדעת בעלים ל"ש כלל לומר דיתקנו ד' אמות של אחרים להוציא מרשות בעלים דהא כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ובעלים לא מסלקי נפשייהו מניה ובמה יצאו מרשות בעלים, עכ"ל הש"ך. ולכאורה קשה מה חילוק יש בין קנין דאורייתא לקנין דרבנן, הא בשניהם לא היה מדעת בעלים ואעפ"כ על ידי גניבה יצא מרשות בעלים. אכן לחילוקו של הגהמ"ח אתי שפיר, דדוקא קנין דאורייתא שהוא קנין בעצם שפיר יצא מרשות בעלים על ידי מה שהוא ברשות אחרת ואף דבכל מקום אי אפשר להכניס לרשות אחרת בלא דעת בעלים, מכל מקום גניבה שאני שבמה שנכנס לרשות אחרת פקע רשות בעלים, משא"כ בקנין דרבנן שאינו קנין בעצם, א"כ מעולם לא נכנס לרשות הגנב והיאך יהני קנין ד' אמות לזה.
ואמנם עיין גידולי שמואל (בבא מציעא י, א) שאף למ"ד דדבר תורה מעות קונות מכל מקום מהני קנינים דרבנן לגניבה, היינו משום שעיקר הקנין שייך מדאורייתא משא"כ קנין ד' אמות שהוא קנין מחודש, ולפי זה חידוש הגהמ"ח נאמר רק בקנין מחודש, משא"כ בקנין שעיקר דאורייתא ורבנן הרחיבו אותו למקומות אחרים הוי קנין בעצם ולא רק קנין בפועל..

166

קס״זובזה יבוארו דברי הירושלמי בשקלים פרק א' (הלכה ב') דמספקינן שם, אם גם בהפקר ב"ד הוא פטור מן המעשרות ולא איפשטא, ולכאורה מהו הספק הלא גם בהפקר בי"ד כמו בכל הפקרות יש לנו להגיד שאין זה בכלל "ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך", דס"ס הלא גם הלוי יכול לזכות בזה מצד הפקר בי"ד. אבל זהו ההבדל, דבכל הפקר אף טרם שזכה הזוכה בפועל יש לו זכות בכח, אבל בהפקר בי"ד כיון דכל המושג הזה הוא רק בהבפועל ולפני זה אין לו אפילו בכח, אפשר שאין זה בכלל "יש לו חלק ונחלה" דעדיין אין לו כלום¹²²⁵וכעין זה באמרי משה (הגהה סו"ס לז); קהלות יעקב (נדרים סי' כט) עיין שם דיש ב' גדרי הפקר בית דין הפקר ואין כל התקנות שוות. וראה רש"ש וגליוני הש"ס (יבמות פט, א)..

167

קס״חואמנם זהו כלל בכל התקנות דרבנן שהן חלות רק בשעה שהתקנות יוצאות לפועל ואת זה אנו רואים ג"כ מההבדל אם כתובה דאוריתא או דרבנן, שאם דאוריתא אז מחויב לתת אותן המעות שנתחייב משעת הנשואין, ואם דרבנן אז כשגרשה במדינה אחרת נותן רק המעות של אותה המדינה כאשר כבר האריך בזה הגאון ר' מאיר שמחה הכהן ז"ל בספרו "אור שמח"¹²²⁶הל' עדות (פי"א ה"ו) זה לשונו: כבר נודע שיטת רבינו בספר המצות דדברי סופרים אזלינן בהו בתר גמרו וסופו, שאינו נעשה איסור בעצם רק במקרה, יעו"ש, לכן הוי כמו נודר מככר קודם הפסח, או נתחמץ בפסח, וה"נ כי אסר מככר שהוא אסור מדברי סופרים, לא חשבינן שהוא כמו שבועה על שבועה, דיש כמה גדרים שב"ד הגדולים בחכמה ומנין יכולים לבטל, ועוד, לכן אינו נידון רק ע"פ סופו, ולכך בדרבנן קיי"ל (ביצה לח, א) דיש ברירה, דאנו דנין מעשה הקודם על התהוות הדבר המבורר לבסוף, כיון דהאיסור דרבנן אינו נגמר רק בצאתו אל ההויה, ולכן אם כתובה דרבנן אזלינן בתר גוביינא ונותן ממעות א"י (בסוף כתובות קי, ב) ואף ע"ג דהנשואין היו בקפוטקיא, לא שייך לומר דאזלינן בתר מקום הנשואין, שאז נתחייב, משום דכיון דהחיוב דרבנן לא פסיקא עדיין, דבכל זמן יוכל הדבר להתבטל ע"י ב"ד גדול בחכמה ומנין, או שיראו שיש מזה איזה קלקול לדבר שבדאורייתא, וחשבינן שעת החיוב רק משעת הגביה, שאז הרי עדיין תקנת חכמים קיימת, ולא נתבטלה עדיין, ולכן אמר בסוף ב"ב (קעה, ב) דאם שעבודא לאו דאורייתא ומה"ת יכול למכור הנכסים הוי מלוה ראוי בגבו קרקע, ואף ע"ג דהגביה היה על החוב שמחיים של אביהם, ולמכור לא מצי, דטרפי מלוקח, מ"מ כיון שהוא דדבריהם, לכן בשעת מות אביהם חזינן דאימור תתבטל התקנה, ולא יהיו יכולים לטרוף מה"ת מלוקח, רק כי אתא שעת הגביה והתקנה עוד קיימת אז אלימא כדברי תורה, אבל חשיבא כאלו באה לאחר מיתת האב, ודוק. וראה אור שמח הל' שכירות (פ"ט הי"א). וע"ע גליוני הש"ס (בבא קמא ח, א). שזה מראה באופן בולט על צדקת ההנחה הנ"ל. כי לכל תקנה דרבנן אין לה רק שעת הוצאתה לפועל¹²²⁷וראה בספרו של הגהמ"ח עזר אל עמי (בסוף מאמרו על ר' סעדיה גאון) שעל מה שכתב רס"ג לענין חלק הבנות כנגד ירושת הבנים שהיתרון לבנים בכל אופן בין אם נתרבתה הירושה לאחר מיתה ובין אם נתחסרה, ומדייק מדבריו שאפילו לאחר שנתנו בית הדין את מזונות הבנות - חוזר הדין באם נשתנה מצב הנכסים, והביאור בזה מיוסד על שתי מדות, האחת היא מדת 'סבה ומסובב ויסוד ובנין', וראה שם שירושת הבן אינה רק סיבה ומסובב אלא שהבן עומד במקום האב. ועוד מוסיף הגהמ"ח, כי נכללת בדבריו אלה גם הנחתנו במדת בעצם ובפועל שכל קנין דרבנן איננו קנין בעצם אלא בפועל, ועל כן אם הדבר הוא שלו רק מתקנה דרבנן הנה זהו רק הלכה למעשה באותו הזמן שהדבר מתגשם במעשה בפועל ממש אבל לפני זה אין לו כלום. ראה שם שחזר על הדוגמאות המובאות כאן..

168

קס״טועיין בהגהת "אשרי" (בפ' שור שנגח דו"ה)¹²²⁸ב"ק (פ"ד סי' ד). והוא מהאור זרוע (ב"ק סי' קצז-קצח), עיין שם ב' דעות בנדון, הובא בש"ך (חושן משפט סי' פו סק"ב), ופסק שאיכא שעבודא דר"נ גם בזה, דמאי נפק"מ אם החיוב הוא דאורייתא או דרבנן. שמביא בשם ר' שמחה שבמוסר לא שייך שעבודא דר"נ, ובש"מ¹²²⁹נראה דצ"ל ש"ך וכוונתו לש"ך שם סק"ב שהביא כן מהיש"ש (ב"ק שם סי' יט), אמנם בים של שלמה כתב משום שהוא קנסא דרבנן וא"כ היה מקום לומר שבשאר דינים דרבנן לא אמרינן כן. ובעיקר הדבר אם בכל דין דרבנן ליכא שעבודא דר' נתן או רק במוסר, ראה: תומים (שם סק"י); אולם המשפט (סי' פו שם). עוד דנו הפוסקים אם שייך שעבודא דר' נתן בקנס (אפילו בקנס דאורייתא), ראה: תומים (שם); קרני ראם (כתובות מא, א); אור שמח (הל' גניבה פ"א הי"ח). כתב שהטעם הוא מפני שכל החיוב של מוסר הוא רק מדרבנן, ולפי דברינו הנ"ל יתוסף בזה טעם לשבח, מפני שכל שעבודא דר' נתן הוא או מפני שזהו בבחינת שעבוד על שעבוד, או מפני שנעתק לגמרי השעבוד מהמלוה השני להמלוה הראשון, (ע"י בספרנו ח"א מדה ו' אות י"ט)¹²³⁰ולהלן (אות נט וסב-סד). כיון שכל תקנה דרבנן אין לה רק שעת הוצאתה לפועל, הנה בכל חיוב דרבנן יש רק הגובינא שבפועל ולא השיעבוד שקדם לה¹²³¹יש לדמות לזה מה שכתב הסמ"ע (סי' פו שם סק"ב) דבהענקה ליכא שעבודא דר"נ שלא נאמר שעבודא דר' נתן אלא במה שהוא מתורת חיוב לעבד ולא מתורת ויתור וחנינה. ולכאורה צ"ב שכיון שהתורה ציותה לאדון לחונן את העבד ומתחייבים נכסיו בכך מדוע שלא יהיה שעבודא דר' נתן (ועיין ש"ך סק"ג שהענקה הוא מדין צדקה ואינו חוב). אבל לדברי הגהמ"ח אתי שפיר, כי אמנם חייבה התורה את האדון בהענקה ומכל מקום אין זה חיוב 'בעצם' אלא חיוב בפועל וכל שאין החיוב בעצם לא יכול להתוות על זה שעבוד על שעבוד או העתקת השעבוד, ודו"ק. וראה בספרו של הגהמ"ח 'עזר אל עמי' (מאמר הצדק הסוציאלי המשפטי והמוסרי שלנו, פרק ד)..

169

ק״עועי' בבכורות (י"ג א') בתוס' ד"ה קנה וחייבת בבכורה ואע"ג דאשמועינן קנה, איצטריך לאשמועינן דחייבת בבכורה דלא תימא קנה מספק או מדרבנן קא משמע לן דקנה קנין גמור, ועי' במהרי"ט אלגאזי¹²³²בכורות (ריש פרק ב אות טז). שמפלפל בזה הרבה, דכיון דהפקר בי"ד הפקר מדאוריתא גם אם קנה ישראל מדרבנן נמי יהיה חייב מדאוריתא, או להיפך גם אם קנה העכו"ם מדרבנן נמי יהיה פטור בבכורה מדאוריתא. ובכן גם מהא דאמר "חייבת בבכורה ופטור מן הבכורה" נמי אפשר לחשוב שזהו רק מדרבנן?

170

קע״אאכן אפשר להסביר זאת גם עפ"י מה שכבר העירו הראשונים¹²³³ראה עליות דרבינו יונה (ב"ב נד, ב וק, א), הובא לעיל במדת 'החיוב והשלילה (מדה יב אות ד), וראה שם בהערות ראשונים שחולקים. דכחם של בי"ד יפה רק בהוצאה ולא בהכנסה, כלומר, דאפשר להם רק להפקיע את הבעלות של אחד וממילא קונה השני, כמו בכל הפקר שכל הקודם זכה, וזה תלוי כידוע מהמקור של הפקר בי"ד הפקר, אם זהו מהפסוק "יחרם כל רכושו" שמזה אפשר לנו לדעת רק הוצאה, או מאלה הנחלות, שזהו גדר של ירושה שיש בזה גם הוצאה מרשות המוריש וגם הכנסה לרשות היורש, והדברים עתיקים. וכיון שהרמב"ם (בפ' כ"ד בסנהדרין) מביא רק את הפסוק של "יחרם כל רכושו" בתור מקור להפקר בי"ד הפקר, ש"מ דס"ל הפקר בי"ד הפקר הוא רק בהוצאה ולא בהכנסה, ממילא א"ש, דאם נימא דקנין כסף בעכו"ם הוא מדרבנן, היה אפשר לומר, דכשישראל נותן כסף לעכו"ם דיהיה פטור מן הבכורה, דאע"ג שהפקר בי"ד הפקר והפקיעו רשות העכו"ם, אבל עדיין לא נעשית קנינו של ישראל וכפי המבואר בתוספתא בפ"ב דבכורות "בהמת המדבר והקדש וגר שמת ואין לו יורשים, פטורים מן הבכורה"¹²³⁴החת"ס (יו"ד סי' שיד) דחה אפשרות זו, דלא דמי הפקר ב"ד אפילו אם הוי רק סילוק - לכל הפקר, דבכל הפקר יצא מרשותו אבל כאן אם לא זיכו רבנן את שכנגדו לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה וכיון שלא יצא מרשות הישראל חייבת בבכורה. אמנם היה מקום לומר, שאף שבודאי אין זה הפקר לכל והוי 'שלו' דישראל, מכל מקום מקרי 'ברשותו' דהגוי, וראה אחיעזר (יו"ד סי' טז) דבכה"ג לא גרע ממשכון דמקרי יד עכו"ם באמצע וכעי"ז בקהלות יעקב (בכורות סי' יג), וראה דברי יחזקאל (סוף סי' מד) שתמה עליו וגם כתב שסתקר משנתו מלהלן (שם סי' יד) גבי קנין אגב דרבנן בחמץ. וע"ע מרחשת (ח"א סי' מח אות ט); דבר אברהם (ח"א סי' א ענף ג) ומה שהשיב לו בספר חיי יעקב (סי' יד)..

171

קע״בועי' במנחת חינוך (מצוה י"ח¹²³⁵ס"ק יא.) שרוצה לומר דהש"ס דילן חולק על זה וס"ל, דבהמת הפקר חייבת בבכורה, ובאופן שכזה יש חידוש להיפך במה דאמר דכעכו"ם נתן מעות לישראל דפטורה מן הבכורה, דאעפ"י שהקנין מועיל מדרבנן, אבל סוף סוף לא נעשה של עכו"ם, אם כי הופקעה מזה גם רשותו של ישראל, ואם הוא אומר, שגם פטורה מן הבכורה בעכו"ם שנתן מעות לישראל, וגם חייבת בבכורה כשישראל נותן מעות לעכו"ם, הרי בע"כ בין אם נסבור דהפקר פטור מן הבכורה ובין אם נסבור שחייבת בבכורה בע"כ דקנין כסף בעכו"ם הוא מדאורייתא.

172

קע״גאמנם לפי הנחתנו דהפקר בי"ד הפקר, יועמד מדאוריתא רק על הבפועל, ולא על הבעצם, מובן מאליו, דזה לא שייך לעניני בכורה, דזהו ההבדל בין כל הקדש ובין קדושת בכורה, דבכל הקדש אנו צריכים שיהיה של המקדיש בתור שלו וגם בתור ברשותו, כלומר: שתהיה לו בעלות גם בעצם וגם בפועל, לא כן בבכור שמאליו הוא קדוש והקדושה באה ע"י פטר רחם ורק שיש מיעוט בשל עכו"ם או אפילו בשל הפקר, אבל עכ"פ לא בעינן שיהיה גם שלו בפועל, ואם יגזול עכו"ם את פרתו וילדה בודאי שיהיה בכור¹²³⁶בשו"ת מנחת שלמה (ח"א סי' מג) הסתפק בזה לפמש"כ במהרי"ט אלגאזי (שם) דאף שקדושת בכורה היא מאליו בעינן שיהא ברשותו, דכל הראוי לבילה בילה מעכבת בו ואם אינו יכול להקדישו בפה שוב לא חייל. וצ"ע דהא המהרי"ט אלגאזי חזר בו מהא., ובכן אם היינו אומרים דקנין כסף בעכו"ם הוא רק מדרבנן היה צריך להיות הדין כשקנה ממנו עכו"ם בכסף דתהיה חייבת בבכורה, דעצם הבעלות של הבהמה היא של ישראל, וכן היה צריך להיות להיפך. כשקנה ישראל מעכו"ם כסף דתהיה פטורה מן הבכורה אחרי דעצם הבעלות הוא של עכו"ם¹²³⁷מכח סברא זו תמה הפני יהושע על סוגית הגמ' בסוגית תקפו כהן (בבא מציעא ו, ב) היאך מוכיחה הגמ' ממה שחלה קדושת בכורה בספק שיחול הקדש במסותא, הלא לענין בכורה הקדושה חלה ממילא ואין צורך שיהא 'ברשותו' מה שאין כן לענין מסותא דילפינן מאיש כי יקדיש ביתו קודש דבענין שיהא ברשותו ושמא בכה"ג לא מקרי ברשותו. ווראה שערי יושר (שער ה פרק ו) מה שכתב בזה בדעת רב הונא שדימה ומה שביאר לפי"ז דחיית רבה דשאני בכור דקדושה הבאה מאליה, והיינו שאף שיש בעלות בעצם מכל מקום ליכא בפועל ולא בעינן ברשותו לזה..

173

קע״דובזה נבין גם את שיטת רש"י דלר' יוחנן דמדאוריתא מעות קונות אם יקדש בו את האשה מקודשת, כמבואר (בב"מ מ"ח א')¹²³⁸וכן הוכיח האבני מילואים (סי' כח סק"ג) ממש"כ רש"י הנ"ל. אמנם ומה שכתב בהגהות חבל יעקב על המהרי"ט אלגאזי לדחות הראיה מרש"י., שבכל האופנים המוכר אינו צריך להחזיר את אותו הכסף שקיבל אם יחזור בו הלוקח, באופן שאין כאן חסרון בפועל, שהרי אפשר לו להשתמש בכסף כחפצו הטוב, אלא שיש כאן חסרון בעצם הבעלות, כיון דס"ס הכסף אינו שלו, מאחרי שיש יכולת ביד הלוקח לחזור; ובקדושין הרי בעינן שיהיה גם שלו בעצם, ובשביל כך המקדש בחלקו אינה מקודשת. אבל שוב, כיון דמדאוריתא מעות קונות, הרי לפ"ד הנ"ל כבר אין חסרון מצד הבעצם אלא מצד הבפועל¹²³⁹וראה אחיעזר (יו"ד סי' מז) שכתב בדרך זו לבאר דברי התוס' (עבודה זרה סג, ב) דכשהפקיעו חכמים קנין מעות לא מקרי אתנן עד שימשוך ואפ"ה לענין מעילה מהני כסף דכיון שמעל מן התורה מי יפקיע המעילה ממעות הקדש, ויישב דהחילוק בזה דבאמת כל היכי דבעינן שיהיה קנין בפועל כמו באתנן דעיקר האתנן שיהיה נקנה הטלה וכל היכי שאינו נקנה הטלה לא הוי אתנן, א"כ מה לי דאורייתא מה לי מדרבנן סוף סוף הא הרי הטלה אינו קנוי לה. משא"כ במעילה דגם בקדושת הגוף דיש מועל אחר מועל מעל בשינוי רשות, והא הרשות לא נשתנה בפועל, אלא דבעינן שיהיה שינוי רשות אלמלא היה הקדש ובהדיוט הוי שינוי רשות כה"ג, ולהכי כיון דמן התורה חשוב מעות קנין הוי שינוי רשות, ועיין שם בביאור שיטת הרמב"ם..

174

קע״הוזהו ג"כ הטעם שהמקדש באיסור הנאה דרבנן חוששין לקדושין, כמבואר, משום דבאמת מסתפק הר"ן בקדושין (פ"ק), במקדש פחות משוה פרוטה והיא אומרת לדידי שוה לי - דמועיל, כמו שאנו מוצאים ברב כהנא, שקיל סודרא בתור חמשה סלעים של פדיון הבן מטעם שאמר "לדידי שוה לי", אלא שמחלק בזה משום דגם פחות מחמשה סלעים הוא כסף, אלא שחסר המספר, וע"ז מועיל מה שלמקבל שוה, אבל בפחות משוה פרוטה לא הוה כלל כסף, ויש מאין לא יכול ליצור. והנה בכל איסורי הנאה, כשהיא מרוצה לקבל זאת מפני שאינה מביטה על האיסור, הרי זהו בכלל של "לדידי שוה לי", משא"כ באיסור הנאה דרבנן שבין כך ובין כך אין חסרון בעצם אלא רק חסרון בפועל, וע"ז מועיל שפיר מה שהיא בכלל ואמרת "לדידי שוה שלי"¹²⁴⁰וראה: בינת ראובן (לר' ראובן טרופ, סי' ג).

175

קע״וועי' בירושלמי ריש קדושין, לענין שטר של איסור הנאה: "ר' יעקב בר אחא, מאן דאמר מגורשת, מקודשת איסור הנייה מדבריהם, ומאן דאמר אינה מגורשת - מקודשת, איסור הנייה מדבר תורה, הא באיסור הנייה מדבריהם מקודשת, אין תימר כן, לית הדא פליגא על רב, דרב אמר דברי ר' מאיר; המקדש בחמץ משש שעות ומעלן לא עשה ולא כלום תמן בגופו קידש, וחמץ משש שעות ולמעלן טב הוא כלום, ברם הכא בתניים שבו קידש, מעתה אפילו באיסור הנייה דבר תורה תהא מקודשת? מה בינה לשטר שאינו יפה שוה פרוטה? תמן אינו ראוי להשלים עליו, ברם הכא ראוי הוא להשלים עליו".

176

קע״זוכל דברינו הנ"ל באמת כלולים בירושלמי הנ"ל, וזהו שמבדיל בין קדושי כסף לקדושי שטר, אלא שהוא סובר דבאיסור הנאה לא שייך לומר "לדידי שוה לי", וכנראה משום דאי אפשר לו לברוא "יש מאין", כלומר: דפחות מחמש סלעים שיש שווי בין כך ובין כך ע"ז שייך לומר שלדידיה שוה יותר, אבל לא באיסורי הנאה שאין לזה שום שווי. אבל ס"ס בשטר הוא מבדיל בין איסור דאורייתא ובין איסור דרבנן, וההבדל הוא כנ"ל: דבאיסור דאורייתא חסרה הבעלות בעצם, ואם בעינן גם קנין בשטר גירושין וקדושין, ממילא לא שייך זה באיסור הנאה דאוריתא, משא"כ באיסור הנאה דרבנן, דבעצם יש ע"ז בעלות, ואי משום חסרון בעלות בפועל, הא כיון דלא בעינן בזה שוה פרוטה הרי די בזה רק בעלות בעצם, כנ"ל¹²⁴¹ועיין בכל זה במה שחקר הגרא"ו בקונטרס דברי סופרים (סי' א) אם הא דאיסורי הנאה אינם ממון הוא משום דבפועל אינו שוה כלום שאינו ראוי להשתמש בו (ואף שהעכו"ם יתן דמים, הא גם למכור לעכו"ם אסור), או שדין תורה הוא שאיסור הנאה אין בו חשיבות ממון ודין האיסור משוי ליה כעפרא בעלמא. ולפי הטעם השני אתי שפיר החילוק בין איסור דאורייתא לאיסור דרבנן. וראה מה שכתב הגר"ש רוזובסקי (חי' הגרש"ר פסחים סי' ח) בשם הגר"ח; שערי יושר (שער א פרק ט ופרק י); אבן האזל (אישות פ"ה ה"א), ועיין שם בדברי סופרים שכתב לחלק בין שיטת רש"י בזה לסברת הירושלמי הנ"ל, דלרש"י רק טעם הב' ישנו ואילו הירושלמי סובר שב' הטעמים נכונים, אלא שהטעם הראשון שייך גם באיסור דרבנן והטעם השני שייך רק באיסור דאורייתא ובזה הוא החילוק בין מקדש בכסף למקדש בשטר, דמקדש בכסף בעינן שוה כסף 'בפועל' משא"כ קידושי שטר לא בעינן 'שוה כסף' רק בעינן 'דין ממון' ולזה סגי השווי 'בעצם' ולא בעינן ל'בפועל'..

177

קע״חועי' שם במהרי"ט אלגזי, שמביא שגם בקדשה בחוב שיש לו על אחרים ע"י מעמד שלשתן - מקודשת מדרבנן, כמו שכתב רבינו ירוחם, וכן אם קדשה בשט"ח שיש לו על אחרים, למאן דס"ל דמכירת שטרות מדרבנן, דגם הקדושין אינם אלא מדרבנן; וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו בב"ב¹²⁴²עז, א. הובאו בבית יוסף (אה"ע סימן כח), עיין שם באבני מילואים (סקל"ג). ולפ"ד הדברים מוכרחים, דבקדושין בודאי בעינן גם בעלות בעצם ולא רק בפועל, והראי' - דמקדש בחלקו אינה מקודשת, ובכל דרבנן יש רק בעלות בפועל¹²⁴³##1243$$אמנם היה אפשר לחלק בין קנינים אלו שעיקרם הוא דרבנן ולא אמרינן בזה שקנין דרבנן יהני לדאורייתא, כי מה שקנין דרבנן הוא קנין בפועל ולא קנין בעצם אינו מהעדר כח אלא שכך היא צורת תקנת חכמים, כי באותם קנינים מחודשים גם כשתקנו חכמים קנין זה תקנוהו כדי להקנות בפועל ולא בעצם, משא"כ קנינים שעיקרם דאורייתא אלא שרבנן הרחיבו את חלותם גם למקומות אחרים, שם יש לומר שגם קנין דרבנן הוא קנין בעצם ויש כח ביד חכמים לעשות כן. וראה מלא הרועים (אות א ערך איסור דרבנן אי מקרי אינו ראוי אות ג) ליישב קושית השער המלך (לולב פ"ח ה"א) מהא דבקנין דרבנן אינה מקודשת אף דמקרי לכם לגבי סוכה. וע"ע בית אפרים (חו"מ סי' ח); מערכת הקנינים (סי' יא)..

178

קע״טודבר זה שבכלל אנו מביטים בבעלות על הבעצם ולא על הבפועל, אנו למדים מהלכה הפסוקה, שמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה, ואפילו להשיטה המוסכמת¹²⁴⁴שיטת הר"ן (נדרים כט, א) המובאת לעיל (אות לו), ושיטה זו אינה מוסכמת כמבואר בקצוה"ח (סי' רמא ס"ק ד) מתשובת הרא"ש בשם ר' אבגדור כהן צדק, וע"ע קובץ הערות (סי' נו) וקובץ שיעורים (קידושין סקמ"ח), ראה להלן (אות מה) אכמ"ל., דכל בעלות שהיא לזמן אין זו בעלות בעצם, וס"ס גם במתנה על מנת להחזיר אי אפשר למקבל להחזיק את המתנה רק לזמן קצר, אלא מכיון שההגבלה באה בכאן לא מצד עצם הדבר אלא רק כדי שלא לעבור על התנאי אין זו הגבלה בעצם הבעלות אלא רק בהבפועל שבבעלות, שז.א. שכל החסרון הוא מה שאי אפשר לו להשתמש בפועל בהבעלות¹²⁴⁵ויהיה תלוי במה שדנו האחרונים אם מתנה על מנת להחזיר הוא הגבלה בקנין או שהוא רק בשביל קיום התנאים, ראה בקצוה"ח (שם) ובמה שהזכיר הגהמ"ח (לעיל אות לז ולהלן אות מה)..

179

ק״פונצטרך עוד להוסיף על זה, שכל הדין מה שאי אפשר להקנות דבר לאחרים רק כשהדבר הוא גם "שלו" וגם ברשותו, שז.א. לפי דברינו שההקנאה אפשרית רק כשאין הגבלה לא בעצם ולא בהבפועל שבבעלות, שכל הדין הוא רק מצד המקנה ולא מצד הקונה, כלומר: דודאי החסרון מצד שאינו "שלו" הוא חסרון גם מצד המקנה וגם מצד הקונה, אבל החסרון מצד ש"אינו ברשותו" הוא רק חסרון מצד המקנה, דלא יוכל להקנות אלא דבר שהוא ברשותו, דהא באמת לפי הנ"ל גם במתנה ע"מ להחזיר תיכף המקבל אינו מקבל כלום בפועל. ובכ"ז מתהוה הקנין על עצם הבעלות, כיון דכאן אין חסרון מצד המקנה, כמובן, דהא "לו" להמקנה יש בזה גם בעלות בעצם וגם בעלות בפועל.

180

קפ״אועי' ברמב"ם בפ"ה מהל' אישות (הלכה כ"ד) בהסבר הדבר בהלכה הפסוקה בקדושין (ו' ע"ב) הילך עמ"נ שתחזיר לי בכולהו קני, לבר מאשה, לפי שאין אשה נקנית בחליפים, שהרמב"ם מוסיף על זה "בין החזירה ובין לא החזירה, שאם לא החזירתו לא נתקיים התנאי ואם החזירתו הרי לא נהנית" והוא כנ"ל, שס"ס אין לה בעלות בפועל וסובר שבקדושין בכסף בעינן שתהיה לה בעלות בכסף גם בעצם וגם בפועל.

181

קפ״בואמנם בתוס' שם בקדושין פרשו, שמה שבקדושין לא מועיל כסף עמ"נ להחזיר הוא רק מדרבנן, ונראה שהמה סוברים דגם בקדושין די בבעלות בעצם אעפ"י שאין בעלות בפועל.

182

קפ״גוידועה היא המחלוקת בין הרא"ש¹²⁴⁶קידושין (פרק ב סימן לא). ובין הר"ן, במקדש באיסור הנאה דרבנן שאין לו עיקר בדאוריתא, שלדעת הראשון מקודשת, וכן הוא הפסק גם בשו"ע בא"ע סי' ל"ט (סעיף כ"א), ובב"ש¹²⁴⁷שם (ס"ק נג). מתמה על הרא"ש ושואל, מאי נ"מ אם האיסור הוא מדאוריתא או מדרבנן, אבל ס"ס גם באיסור הנאה דרבנן לא יהיה לה כלום, ואיך היא מקודשת?

183

קפ״דולכאורה אפשר לומר עפ"י שיטת התוס' הנ"ל, שחולקים על הרמב"ם בהא דמתנה עמ"נ להחזיר בקדושין וסוברים שרק מדרבנן אינה מקודשת בכה"ג, משום דסברי דלא בעינן שתהיה לה בעלות בפועל, אלא רק בעצם, ולפי מה שאמרנו, דגם באיסור הנאה יש בעלות בעצם ובשביל כך היא מקודשת - אבל לפי זה יוקשה שגם באיסור הנאה דאוריתא תהא מקודשת מדאוריתא, לשיטת התוס' הנ"ל? אך כמובן שגם זה לא קשה דהא ס"ס כנ"ל דבר שאין בזה בעלות בפועל אי אפשר להקנות לאחרים וממילא אי אפשר להבעל להקנות את האיסור הנאה להאשה וממילא אין לה כבר אף בעלות בעצם, ובכן באמת הדרא קושיה לדוכתיה, קושית הב"ש הנ"ל, שס"ס מהו ההבדל בין איסור דאוריתא ובין איסור דרבנן?¹²⁴⁸בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ח פרק ד) כתב הגהמ"ח לתלות נדון זה ומח' הרמב"ם והרא"ש בהא דאין אשה מתקדשת בפחות משו"פ, האם הוא משום דפחות משו"פ לא הוי כלל כסף ואין בזה כלל גדר קנין או דלמא דהוי כסף רק שבני אדם אין מקפידין על זה, עיין שם שהאריך בנפק"מ שונות, ובהמשך שם דלפי"ז תליא האם ההנאה מתחייבת בעיקר הקידושין, דאם יש לזה שם כסף רק חסר בההנאה מוכח דההנאה היא חלק מהקידושין, משא"כ אם לא מקרי כסף ניתן לחלק בין הנאה לקידושין ואפשר קידושין בכסף בלא הנאה או בהנאה ללא כסף. והרמב"ם לשיטתו דאיסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת משום שלעתו ההנאה היא חלק מהקידושין ובאיסורים דרבנן גם אם יש לזה שם ממון סו"ס אין כאן הנאה, והרא"ש שמשיג על הרמב"ם גם הוא לשיטתו בזה ששייך הנאה גם בלי כסף ועל כן לדעתו מקודשת מדאורייתא.

184

קפ״האכן, עלינו להשתמש בזה בהכלל שנתבאר אצלנו למדי במדת "מציאות ודין"¹²⁴⁹ראה מדה יא (אות עד והלאה). וע"ע בתחילת המדה (אות א-ב). שגם בזה יש הבדל בין דאוריתא ובין דרבנן, שכל דין מדאוריתא נחשב כמו מציאות ממש, משא"כ דין מדרבנן, ולפ"ז נגיד שאמנם כנ"ל גם חסרון בבעלות בפועל גם כן נחשב לחסרון שלא יוכל באופן שכזה להקנות לאחרים, אבל במה דברים אמורים כשהחסרון הזה הוא חסרון במציאות כמו הנגזל שאינו יכול להקדיש ולהקנות מפני שהדבר אינו ברשותו במציאות ממש, אבל באיסור הנאה שס"ס רק מצד הדין הוא אסור וכשמקדש באיסוה"נ ששניהם גם המקדש וגם המקודשת רוצים לעבור על האיסור, אבל באסור דאוריתא האיסור גופא נחשב למציאות ממש, וממילא הוה כמו שלילת הבעלות בפועל ולא יכול להקנות להאשה כמו בכל דבר שאינו ברשותו, מה שאין כן באיסוה"נ דרבנן שבנוגע לבעלות אין כאן חסרון לא מצד עצם הבעלות, שכאמור כל איסה"נ נחשב בכלל שלו ולא מצד הבפועל שבבעלות מאחרי שאין הדין נחשב כאן למציאות כנ"ל¹²⁵⁰במדה הנ"ל (מדה יא אות ה) כתב הגהמ"ח שמהאי טעמא שהמושג בעלות הוא מושג מציאותו – לכן אין חולק שגם הקונה בקנין דאורייתא יעבור הגוזל ממנו על לא תגזול דאורייתא, זה לשונו שם: כי, כאמור, הבעלות - ענין מציאותי, וכיון שזהו מנהג הסוחרים, זו גופא המציאות של בעלות, ויש על זה שוב האיסור של "לא תגזול" מדאורייתא. ולפי דבריו כאן היה מקום לדון בזה, ראה שם בהערות מה שהקשו האחרונים דאם קנין דרבנן לא מהני לדאורייתא אם כן עובר מדאורייתא על לא תגזול ומה שתירצו שם. ושם בהערות הובא שבהכרח יש לחלק בין 'מציאות משפטית' לבין 'הנהגה משפטית' ואיסור גזל נוגע רק להנהגה המשפטית ולא למציאות המשפטית, ונראה שהן הן הדברים שמבאר הגהמ"ח כאן לחלק בין 'בעלות בעצם' ל'בעלות בפועל'..

185

קפ״ווהנה אנחנו דדבר שאינו ברשותו שאי אפשר להקנות - וכלשוננו אנו דבר שיש עליו בעלות בעצם אך אין עליו בעלות בפועל, - הנה כל החסרון הוא בהמקנה ולא בהקונה כנ"ל. ואמנם בזה יובן לנו ביותר מה שבירושה יש הבדל בין אינו שלו ובין אינו ברשותו דבהראשון באינו שלו, בוודאי לא יכול להוריש כמו שלא יכול להקנות, אבל באינו ברשותו שפיר יכול להוריש, וגם באיסוה"נ מאריך הנב"י מהך (בסי' ב') להוכיח שכן יכול להוריש אעפ"י שלא יכול להקנות מפני שגם זה נחשב לשלו ואינו ברשותו. ולפי דברינו הנ"ל לא נצטרך בזה גם להטעם של "ירושה ממילא קא אתי", אלא פשוט מפני שכאן אין מקנה¹²⁵¹וראה מה שצויין לעיל בהא דירושה חלה גם בדבר שאינו ברשותו אם הוא טעם משום דאתי ממילא או מצד מדת בעצם או בפועל, ושם אם דא ודא אחת היא. ועיין שם נמי במה שדנו האחרונים בדין ירושה באיסורי הנאה..

186

קפ״זובזה מסולקת ממילא קושית הר"ן, שמקשה גם על הג"מ בע"ז בהא דאמרינן שם (מ"ב ע"א) "גזירה דלמא מגבה והדר מבטל לה" וגם על הרמב"ם בהלכות חמץ ומצה (בא הל"ג) שאם קנה חמץ בפסח לוקה, שבשני המקומות הללו הוא מקשה מצד אין קנין באסורי הנאה?

187

קפ״חאבל לפ"ז מובן, שקושיות מעיקרא ליתנייהו, דכל הדין דאין קנין באיסוה"נ שכאמור הוא בא רק מצד הדין של אינו ברשותו, שייך רק במוכר ישראל, אבל לא במוכר עכו"ם וקונה ישראל כנ"ל, שהקונה יכול לקנות גם דבר שתהיה לו בו בעלות בעצם ולא בעלות בפועל¹²⁵²וע"ע בספרו של הגהמ"ח דרך הקודש (שמעתתא ה פרק ו) ודרכי הקנינים (שמעתתא ח סוף פרק ז)..

188

קפ״טורוצים אנו לחדש עוד הנחה חדשה, דכל חזקת מרא קמא מכריעה רק את הבעלות שבפועל ולא את הבעלות בעצם.

189

ק״צהנחה זו מוכרחת עפ"י ההנחה במדת "סבה ומסובב ועצם והסתעפות" שבח"א מספרי זה¹²⁵³מדה ח (אות כד והלאה), כל גדר חזקה נאמר רק על המקרה ולא על העצם, זאת אומרת, כשאנו מסתפקים אם קרה איזה מקרה שהוא באיזה דבר, אז אנו אומרים, דמוקמינן את הדבר במצבו הקודם, כאילו אנו יודעים ודאי, שלא קרה שום מקרה, אבל אם הספק הוא לא במקרה אלא באיזה עצם שאין אנו יודעים מה הוא, אע"פ שעל ידי זה מסתעפים ספיקות רבות בפעולותיו של העצם ההוא, ובהספיקות הנ"ל כבר יש חזקות, אין אנו משתמשים בהחזקות הנ"ל, כיון שעצם הספק הוא לא בהפעולות המקריות אלא בהעצם גופא. עיין שם דוגמאות רבות, ועיין שם בהערות., שכל החזקות דמעיקרא באות רק על המקרה ולא על העצם, וגם מה שהנחנו עכשיו שבבעלות יש שני סוגי בעלות, בעלות בעצם ובעלות בפועל, וממילא יוצא מזה ההנחה השלישית הנ"ל¹²⁵⁴ראה מדה יא (אות לה ובהערות) בנדון אם חזקת מרא קמא היא בגדרי חזקה דמעיקרא או שהיא חזקת ממון. וע"ע בהרחבה מדת העדר ושלילה (מדה יג אות נז והלאה)..

190

קצ״אובזה מיושבת קושיה של הגאון "אור שמח" שמתמיה הפלא ופלא בהלכות בכורים פ"א (הלכה י"ג) על הא דאמרינן דבקנה שני אילנות מביא ואינו קורא משום דספוקי מספקא לן אי קנה קרקע או לא, ואמאי? הא כיון דמספקינא לן בזה אי יצאה הקרקע מרשות המוכר או לא, עלינו לומר אוקי ממונא בחזקת מרא קמא, ותו עלינו לומר קם דינא אף כשהדבר נוגע לענין מצות בכורים, כמו שאמרנו בפ"ק דב"מ (ו' ב') "ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין מידו נמצא זה פוטר עצמו בממון של כהן?" אבל אם תקפו כהן מוציאין מידו ניחא משום דאנו אומרים קם דינא, וה"נ?¹²⁵⁵וע"ע חידושי הנתיבות על הש"ס (נחלת יעקב בבא מציעא ו, ב); אבני נזר (או"ח סי' שמג אות ח) בשם החמדת שלמה; אבי עזרי (הל' גירושין פ"ו הי"ג).

191

קצ״באבל לפי דברינו ניחא דלענין בכורים דבענין "האדמה אשר נתת לי", דזאת אומרת, בעלות בעצם, ע"ז לא מועילה חזקת מרא קמא, ושאני הא דבב"מ הנ"ל, דכל הספק מסתעף רק מהבעלות בפועל של הכהן, וכל הספק הוא רק זה שנמצא פוטר עצמו בממונו של כהן, ורק אז נקרא ממונו של כהן כשהוא ממונו בפועל, וע"ז שפיר אפשר להסתפק בחזקת מרא קמא, משא"כ לענין בכורים דגם בקנין פירות ודאי אינו קורא משום דחסרה הבעלות בעצם שם אי אפשר להשתמש בחזקת מרא קמא כנ"ל¹²⁵⁶וראה הרחבה בשערי יושר (שער ה פרק ח). וכן כתב בקובץ שיעורים בבא בתרא (אות צז) דדין ארצך לענין ביכורים אינו בתולדה מדיני ממון, אלא אפשר שיהא ארצך לענין ביכורים אפילו אינו ארצו בדיני ממון, והוסיף דזה מפורש ברש"י גיטין (מז, ב) למ"ד אין קנין לעכו"ם בא"י להפקיעה מקדושתה, ופירש"י דלענין קדושה ברשות ישראל קאי כאילו השכירה או משכנה, וחייב ליקח הפירות מהעכו"ם כדי להביא ביכורים, אף דלענין דיני ממון היא של עכו"ם לחפור בה בורות, ומבואר דדין בעלים לענין ביכורים אינו נגרר אחר דין בעלים לענין ממון, ומשו"ה בחזקת מ"ק דהיא חזקת ממון לא מהני לענין ביכורים, והא דמהניא חזקת ממון לענין מעשר בהמה, הוא מטעמא דדין בעלים לענין מעשר נגרר אחר דין בעלים לענין ממון. וע"ע קהלות יעקב (בכורות סי' ג)..

192

קצ״גועי' במהרי"ט אלגזי שם בבכורות שסובר ג"כ, דאם קנין כסף בעכו"ם הוא קנין ספק ממילא שייכת ע"ז חזקת מרא קמא - ואם ימכור לעכו"ם יהיה חייב בבכורה בודאי. ולדברינו ליתא, דגם שם בבכורות דאין אנו מביטים שם על הבעלות בפועל אלא על בעלות בעצם אי אפשר להשתמש בחזקת מרא קמא, כנ"ל¹²⁵⁷במהרי"ט שם דן אם יש חזקה לגוי, והאריכו בזה האחרונים טובא. ועיין עוד מש"כ בדבריו בדברי שאול (דברי יוסף, או"ח דף קא ע"ב); שו"ת ברית עולם (חושן משפט סי' עז אות י)..

193

קצ״דוה"נ מוכח מהתוס' בכורות הנ"ל שכתבו דלא נימא קנה מספק, אבל ס"ס כיון דקנה מספק ממילא הוא חייב גם בבכורה, יהיה הטעם מה שקנה מאיזה טעם שיהיה, ואיך אפשר לבאר את זה? אם לא כנ"ל, דע"ז לא שייך למימר קם דינא כנ"ל.

194

קצ״הובהנחתנו דכל חזקה דמעיקרא מכריעה רק באופן של בפועל - ולא בעצם, ג"כ את הטעם דבקרבנות אם מספקא לן בעבודה, אם היא עבודה כשירה או לא, אינו צריך להביא קרבן אחר, כמבואר ברמב"ם פ"ה מהל' ביאת המקדש (הלכה י"ט) ובפ"א מהל' בית הבחירה (הל' י') ובפ"י מהלכות כלי המקדש (הלכה ז') ועוד¹²⁵⁸כוונתו דבהל' ביאת מקדש כתב: "נתנדדה אבן מאבני העזרה לא יעמוד עליה בשעת עבודה עד שתחובר בארץ, ואם עבד עבודתו כשרה הואיל ובמקומה עומדת". ובהל' בית הבחירה כתב: "ומרצפין את כל העזרה באבנים יקרות, ואם נעקרה אבן אף על פי שהיא עומדת במקומה, הואיל ונתקלקלה פסולה ואסור לכהן העובד לעמוד עליה בשעת העבודה עד שתקבע בארץ". והראב"ד (שם) השיג וכתב: "עוד אמרו שאם נעקרה האבן ועמד הכהן ועבד במקומה (בגומא) אין דרך שירות בכך". ובכסף משנה (בפ"ה מביאת מקדש שם) האריך ובתו"ד תמה על הראב"ד שמשמע מדבריו דאין דרך שירות בכך ועבודתו פסולה, והא דין זה הוא איבעיא דלא אפשטא (זבחים כד, א) ומספק אין לפסול העבודה. וכן בהמשך מסיק הכס"מ שם דבדעתו לחברה היא אבעיא דלא אפשטא ונקטינן לחומרא דלכתחילה לא יעבוד, ואם עבד – עבודתו כשרה.
וכן בהלכות כלי המקדש כתב הרמב"ם: "וצריך להזהר בשעה שלובש שלא יהיה אבק בין בגדו לבשרו ולא כינה אף על פי שהיא בחיים, ושלא תכנס הרוח בשעת העבודה בין בשרו לבגדו עד שיתרחק הבגד מעליו, ולא יכניס ידו תחת חלוקו לחיק, ולא יצא שערו מן הבגד, ולא יהיה בבגד נימא מדולדלת, ואם היה שם אחד מכל אלו עבודתו כשירה", והנה כל אלו הדברים הם אבעיא דלא איפשטא (בזבחים יט, א) ופסק הרמב"ם דלכתחילה לא יעבוד ואם עבד עבודתו כשרה. ובכסף משנה שם שאין לנו לפסול העבודה מספק (אלא שהכס"מ שם הוסיף ולהביא חולין לעזרה), ועיין בהערה הבאה קושיות האחרונים מדוע הוכשר הבשר וכדומה.
ובספרו דרך הקודש הביא הגהמ"ח דוגמה נוספת והיא מדברי הרמב"ם בהל' ביאת מקדש (שם הלכה ד-ה וי') שפסק הרמב"ם בכל מיני ספיקות בקידוש ידים ורגלים דעבודתו כשרה וכתב הכסף משנה (שם ושם) דהיינו מדהוי אבעיא דלא אפשטא (שם כ, ב וכא, א) לא פסל הרמב"ם את העבודה מספק., ומדוע לא נימא כמו בחולין ד"בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת, עד שיודע לך במה נשחטה", וה"נ העבודות הרי באות להתיר ולכפר, וטרם שאנו יודעים זאת בודאי לא כיפר?¹²⁵⁹בספרו (המצויין להלן) כתב הגהמ"ח שרק במקומות אלו הכשיר הרמב"ם בספק, אכן לכאורה הרמב"ם נוקט דרך זו לאורך כל עניני קדשים, ראה ספר מנחת אברהם (מנחות ד, א) שהביא מש"כ החזון איש שבילדותו שלח מכתב שאלה להגר"ח סולובייצי'ק שהרמב"ם פוסק בסדר קדשים כל בעיות דלא נפשטו לקולא והיא פליאה עצומה, ולא קיבל מכתב תשובה, ומציין החזון איש שהיתה לו רשימה גדולה מעין אלו והא אחדים מהם: הל' פסולי המוקדשין (פי"א הכ"ח); תמידין ומוספין (פ"ח ה"ג); מעשה הקרבנות (פי"ג הי"ג); כלי המקדש (הנ"ל) וכהנה רבות מאוד.
[וראה בספר קדשי יהושע (ח"ד סי' שמו-שפג) שהביא רשימה גדולה של אבעיות בקדשים אשר פסק בהם הרמב"ם שעבודתו כשרה בדיעבד ומאידך מקומות רבים אחרים שפסק הרמב"ם שעבודתו פסולה].
ובסוף דבריו שם כתב החזון איש שאולי הרמב"ם לשיטתו שכל הספיקות מדבריהם, וכתירוץ זה כן כתב האור שמח (פסולי המוקדשין פ"א הי"ח). ולפי"ז תתיישב קושית הקרן אורה (זבחים יט, ב) דאף שאין פוסלין העבודה מספק, מ"מ היאך החליט הרמב"ם שעבודתו כשרה, הא הבשר אסור באכילה דלמא הקרבן פסול, וכן קשה בהיתר מחוסר כיפורים בכה"ג, ולדבריהם אתי שפיר. וראה מנחת חינוך (מצוה שז) שהקשה דנהי דלא החמירו בקדשים, מכל מקום היאך מהני להתיר את העומר (אבעיא במנחות סט, א ודברי הרמב"ם תמידין ומוספין הנ"ל), דמספק נעמיד אחזקה ולא יתיר. וקושיא זו קשה לכאורה גם לדרכם של האו"ש והחזון איש. וע"ע נתיבות הקדש (זבחים שם) בשם הגרי"ז.

195

קצ״ואבל כפי שאמרנו ניחא, דכל ספק כפרה הוא ספק בעצם קמי שמיא ולא רק ספק בפועל לענין התנהגות בני אדם לבד, וע"ז לא שייך גדר חזקה¹²⁶⁰בשו"ת בית יצחק (שמעלקס, יו"ד ח"א סי' ב – שולי המכתב אות ג, הביא דברי הש"ס הוריות (ד, א) וירושלמי (פסחים פ"ח ה"ב) כל הספיקות וכו' נעשה כספק כפרה וספק כפרה כיפר. ועיי"ש בבית יצחק שאולי זהו מקורו של הרמב"ם, אלא שנתחבט בטעמו של דבר ומדוע יהני בכל הספיקות וכן מדוע יתיר במחוסר כפרה, ועיין נמי בכעי"ז במקדש דוד (סימן לו סק"א) שיישב לפי"ז דברי הרמב"ם גבי חציצה, וכתב שחיוב קרבן הוא כחיוב ממון שמספק אין צריך להביא, וצ"ת (ובפרט שבהרבה דוגמאות הוי איני יודע אם פרעתיך).
אמנם גם לדרכו של הגהמ"ח אינו מובן מדוע הקרבן כשר בדיעבד, דנהי דספק כפרה לא שייך חזקה מכל מקום מידי ספק לא יצאנו ומדוע החליט הרמב"ם שעבודתו כשרה ומשמע לכל מילי. וע"ע להלן (אות נ) לענין ספק דאורייתא לחומרא בפסול ממשקה ישראל, ומה שהוסיף שם הגהמ"ח לענין "לכתחילה לא יקריב ואם הקריב הורצה", ודו"ק. (ועי' בספרנו דרך הקודש שמעתתא י' פ"ח)¹²⁶¹שם הלך הגהמ"ח בדרך אחרת, ועמד גם על שתי נקודות נוספות, האחת, שרק במקומות אלו פסק הרמב"ם שאין לפסול את העבודה מספק (וראה בהערה הקודמת). והשניה, שהראב"ד השיג רק בעובד בגומא דאין דרך שירות. וביאר הגהמ"ח לדרכו בכמה מקומות (ראה מדה ב אות כ) שכל חזקה מעמידים על העדר סיבה, והנה בקדושת הכהן לעבודה ישנם כמה סיבות המביאות לקדושת העבודה, האחת הינה עצם קדושת הכהן, והשניה, היא קידוש נוסף, כגון: מה שהוא לבוש בגדים, מה שהוא מקודש ידים ורגלים, מה שהוא עומד ברצפה, וכמו בכל דבר אשר יש לו שתי סיבות יש לדון מהו ה'סיבה' ומהו 'העדר הסיבה', כך יש לדון כך מהי הסיבה המקדשת את הכהן ומה נחשב רק כהעדר סיבה אשר בעלדיו תועדר הקדושה הראשונה, ומבאר הגהמ"ח שה'סיבה' היא עצם קדושת הכהן וכל האחרים הינם 'העדר סיבה', דהיינו שהעדר אחד מאלו (קידוש בגדים, קידוש יו"ר, קידוש רצפה) מסלקים את קדושת הכהן העצמית, ובהיותם אינם תוספת קדושה אלא להיפך אי-סילוק קדושת הכהן. ובכן, אדרבה, דוקא משום החזקה הכשיר הרמב"ם כי בכל הספיקות הללו אנו מעמידים על העדר הסיבה וממילא נשארה לנו עצם קדושת הכהן ועבודתו כשרה. והראב"ד שהשיג הוא דוקא שם משום שהאבעיא היתה אם דרך שירות בכך אם לאו, דהיינו אם 'העבודה' היא שכשרה ובכה"ג לא מהני להעמיד על החזקה..

196

קצ״זגם בעניני אישות עלינו לעמוד על ההבדל בין חסרון בעצם ובין חסרון בפועל.

197

קצ״חוציור זה אנו מוצאים בגמרא גופא במחלוקת של ר' אליעזר וחכמים, במגרש חוץ מפלוני, שר' אליעזר מתיר וחכמים אוסרים, בריש פ' המגרש (גיטין ד' פ"ב), ומסתפקא להו להגמרא שם אם יש הבדל בין חוץ ובין על מנת, שאפשר שכל המחלוקת הוא דוקא בחוץ אבל בעל מנת שלא תנשא לפלוני, אפילו רבנן מודים דשפיר דמי, או להיפך, שהמחלוקת היא בעל מנת, אבל בחוץ שלא תנשא לפלוני, גם ר' אליעזר מודה שאסורה.

198

קצ״טומהו ההבדל בין חוץ ובין על מנת, בסברא? אם לא אותו ההבדל שבין חסרון בעצם ובין חסרון בפועל, דאמנם בעינן ספר כריתות שתהיה כרותה לגמרי מאישה בלי שום שיור, ועל כן אם התנה חוץ מפלוני ואסורה לפלוני מצד אשת איש, אין זה נקרא ספר כריתות. כי יש שיור בהכריתות בעצם, אבל בעל מנת שלא תנשא לפלוני אע"פ שבפועל אין הבדל בין זה ובין חוץ, דס"ס בפועל ממש אי אפשר שתנשא לפלוני ולא יהיה עליה איסור אשת איש, אבל מכיוון שזהו רק חסרון בפועל ולא בעצם, דבעצם הכריתות שלה חלתה בלי שיור ורק מצד התנאי היא אסורה לא איכפת לן בזה¹²⁶²יעויין תשב"ץ (ח"א סי' ד) שכתב: לענין שאלתך אם יכול לאוסרה על הרבה בני אדם אם לא, מסתברא לי שיכול דהא ר"א דשרי אפילו בחוץ בעי' בגמרא (שם ע"ב) מ"ט ואמרינן משום דאמר קרא והלכה והיתה לאיש אחר אפי' לא הותרה אלא לאיש אחד מגורשת. ולפ"ז הטעם יכול לאוסרה אפי' לכמה בני אדם דכיון שיש אדם אחד שישייר שתוכל להנשא לו שפיר הוי כריתות, ומדר"א בחוץ נשמע לרבנן בע"מ מכל שכן דטפי עדיף על מנת לרבנן מחוץ לר' אליעזר, דחוץ הוי שיורא ולא על מנת. תדע דהא לר"א בעינן קרא למשרי בחוץ ובע"מ לרבנן לא בעינן קרא. אלא מסתברא מידי דהוה אכל תנאים דעלמא. וכיון דבחוץ לר"א לא הוי שיור בגט היכא דשייר אפי' חד לאנסובי ליה כ"ש בע"מ לרבנן דהוי ככל תנאים דעלמא דלא הוי שיורא שהרי יכול להתנות עליה כמה תנאים שירצה ובקפידא דבעל תליא מילתא ולא הוי שיורא כלל. עכ"ל.
והיינו כסברת הגהמ"ח דלא דמי חוץ דהוי שיור וחסר בכריתות בעצם לעל מנת. אמנם זאת יש לציין שבדבריו יש לדון באם אסרה לכל העולם ולא התירה אפילו לאחד, אם מודו רבנן. וראה בהערה לקמיה..

199

ר׳ואותו ההבדל ממש שיש בין מתנה לזמן ידוע ובין מתנה על מנת להחזיר לפי שיטת הרא"ש ושאר הראשונים¹²⁶³ראה לעיל (אות לז ואות מה)., דבמתנה לזמן זהו נקרא רק קנין פירות ובמתנה ע"מ זהו קנין החלטי, אעפ"י שג"כ בפועל ממש אין שום הבדל, דס"ס גם במתנה עמ"נ להחזיר א"א למקבל המתנה להחזיק את המתנה, רק לזמן ידוע, אותו ההבדל ממש יש כאן בין מגרש חוץ מפלוני או על מנת שלא תנשא לפלוני¹²⁶⁴וראה להלן (אות נד) מה שצויין מדברי החידושי הרי"מ..

200

ר״אוכאן יש עוד נקודה הגיונית שצריכים לעמוד עליה כי כל חסרון בעצם הנה אף טרם שבא החסרון לידי ביטוי הנה אעפ"י שלא מרגישים עדיין החסרון בפועל, הוא מורגש בכל זאת בכח, ולא כן אם כל החסרון הוא בפועל, הנה מובן שלפני זה אין שום חסרון כנ"ל.

201

ר״בוהנה מה דבעינן גט שתהא מותרת לכל אדם, אין הכוונה כמובן שתהא מותרת בפועל ממש לכל אדם, דהא סוף סוף אי אפשר לה להנשא בפועל רק לאדם אחד, אלא הכוונה שתהא ראויה בכח לכל אדם, ועל כן אם יש חסרון בעצם, כשאמר חוץ מפלוני, הנה אפילו אם היא רוצה להנשא לאדם אחר, יש כאן החסרון בכח מה שהיא אינה ראויה להאדם, שהמגרש הוציא אותו מן הכלל, לא כן בעל מנת, שלא תנשא לפלוני שכאמור כל החסרון הוא רק בפועל¹²⁶⁵עיין שער המלך (הל' גירושין פ"ה ה"א) שתחילה הביא דברי הראשונים (גיטין שם) דאפילו בהתירה לאחד אינה מגורשת משום דאגידא גביה ושוב הביא את דברי התשב"ץ הנ"ל, וכתב שאין סתירה ביניהם, דהתשב"ץ מיירי שאסר לזמן מוגבל ובזה חלוק שיור מתנאי, דשיור הוי אפילו אם הוא רק לזמן, אבל אם אוסר לעולם לא הוי גט אלא אם כן אסרה על קצת בני אדם. ועיי"ש מה שהביא ממהר"ש חסון דגם בהתירה לאחד בלבד לא מקרי אגידה גביה (ומשמע דכשאוסר על כולם גם הוא יודה), ותמה עליו מכל הנ"ל. ולכאורה מבואר דבעינן שיהא גם היתר 'בפועל' ודלא כהגהמ"ח.
אכן אין מכאן קושיה על סברתו של הגהמ"ח, משום שיש בכאן ב' נדונים שונים. האחד הוא שיור בכריתות וזה שייך רק ב'חוץ' ולא ב'על מנת', דסברת 'שיור' הוי רק 'בעצם' ולא 'בפועל'. והשני הוא סברת 'אגידא גביה' שסברא זו שייכת גם בתנאי, שכל זמן שאין ההיתר מוחלט אפילו שהוא רק 'בפועל' מקרי אגידא גביה, ואדרבה, סברת הגהמ"ח היא ההסבר להבדל שבין 'שיור' ל'אגידא גביה' לענין הגבלה בזמן, שאם הוא חסרון 'בעצם' לא מהני מה שהוא מוגבל לזמן, משא"כ כשהחסרון הוא חסרון 'בפועל', אם כן כל שהוא לזמן – אינו חסרון כלל דלענין 'בפועל' שתהיה אגידא גביה צריך שתהיה קשורה בו לגמרי.
וכן להיפך מה שהעיר המשנה למלך דלענין חוץ מאחד (כשהוא לעולם) גרוע חוץ מעל מנת, ומדוע לא נימא שהגבלת מספר מועט של אנשים מגדירה שאין חסרון בפועל, אכן יעויין שם בשער המלך שהביא מהראשונים דהסברא היא דחיישינן שמא ימותו האנשים ותהיה אגודה בו לעולם, ונראה כי הן הן הדברים, כי כל שהנדון הוא לגבי 'בפועל' יש להביט על הדברים לפי איך שהם בפועל ובדרך כלל בעולם, ואם כן, הרי אדם שהתיר את אשתו 'בפועל' רק לאדם אחד, הרי ש'בפועל' מסתבר שתהיה אגודה בו כל ימיו..

202

ר״גואף על פי שההלכה היא כחכמים שאוסרים גם בעל מנת שלא תנשאי לפלוני, זהו מפני שההלכה היא דבעינן שתהא מותרת בפועל ממש לכל אדם, אע"פ שכאמור לא יצויר בפועל ממש לכל אחד מבני האדם שבעולם, וס"ס באופן שכזה יש אדם אחד שאינה ראויה לו בפועל¹²⁶⁶והיא סברת אגידא ביה הנ"ל, להצד שמחלוקתם היתה בכה"ג (ובחוץ אף ר' אליעזר מודה) וכצד זה נקטינן להלכה..

203

ר״דומחלוקת מעין זו ממש אנו מוצאים גם כן בהראשונים בהכלל ש"כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה", אם אנו מקפידים דוקא על חסרון בעצם של היבום, שרק אז אנו אומרים שאינה עולה אף לחליצה, או שאפילו אם יש חסרון בפועל שמצד זה אי אפשר לה לעלות ליבום ג"כ אנו אומרים שאינה עולה לחליצה.

204

ר״הוהמחלוקת היא בין הרמב"ן והרשב"א בריש יבמות על קושית התוס' "וליתני שש עשרה, כגון המגרש את אשתו עמ"נ שלא תנשא לראובן והלכה ונשאה לשמעון אחיו ומת ונפלה לפני ראובן ליבום, דמתוך שהיא אסורה צרתה אסורה? וכתב ע"ז הרשב"א: וי"ל דודאי אינה פוטרת לא מן החליצה ולא מן היבום, לפי שאינה פוטרת צרה אלא ערוה גמורה באחות אשה שהתורה אסרה עליו, אבל זו אינה אסורה אלא מחמת תנאי בלבד ומגורשת גמורה, אלא שאין יכולה להתיבם היא עצמה מחמת התנאים וכו', ומסתברא לי דאפילו היא עצמה חולצת וכו' שאסור דבר אחר גרם לה להאסר, דהיינו תנאי, חולצת אע"פ שאינה מתיבמת וכו' אלא שהיות שהרמב"ן ז"ל נסתפק בדבר זה ומטין דבריו לפוטרה מן החליצה ומן היבום דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה.

205

ר״וומובן, דגם כאן תלויה מחלוקתם בזה, "דאם נימא לכל שאינה עולה ליבום מיקרי דוקא כשיש חסרון בעצם, בודאי לא שייך בכה"ג להשתמש בהכלל הזה, דחסרון מחמת תנאי נקרא רק חסרון בפועל כנ"ל, כי בכל הט"ו נשים הנה מחמת שהן ערוות בשביל זה הן אסורות להתיבם, שזאת אומרת שאף טרם שבאו לידי יבום יש האיסור של יבום עליהם. לא כן בנ"ד שלהיפך הוא שע"י היבום יתהוה דוקא האיסור ערוה. והרמב"ן סובר כנראה שהמכוון בכל שעולה ליבום עולה לחליצה הוא דוקא כשעולה ליבום בפועל ממש, ובשביל כך גם אם אינה עולה ליבום מחמת תנאי, ג"כ אינה עולה לחליצה¹²⁶⁷והאחרונים האריכו בזה טובא, וכן אם לדמות דינא דחייבי לאוין ועשה להא וגדר הדין דעולים רק לחליצה (ראה בהערה לקמיה) וכן בדינא דמעוברת. ראה: עונג יו"ט (סי' קעז); חי' הגר"ש שקופ (יבמות סי' א); חידושי הגרנ"ט (סימן ד); קובץ הערות (סי' ה סק"ב), ועוד..

206

ר״זוהמעיין יראה דאותו ההבדל שמבדיל הרשב"א הוא אותו ההבדל שמבדיל התנא בפסחים (מ"ח א') לענין ממשקה ישראל מן המותר לישראל וכו' מה טבל טבל מיוחד שאסור גופו גרם לו וכו' "יצא מוקצה שאין איסור בגופו גרם לו אלא אסור דבר אחר גרם לו" ואם כי הענינים שונים המה לגמרי זה מזה, אבל הנקודה ההגיונית אחת היא, והרשב"א משתמש בזה גם בלשון הגמרא הנ"ל ואומר כאן "שאיסור דבר אחר גרם לה להאסר דהיינו תנאי".

207

ר״חכי גם שם וגם כאן אנו רוצים להשתמש בשלילה אחת להביא שלילה שניה, שם בפסחים אנו רוצים משלילת ההיתר לישראל להביא שלילת ההיתר למזבח, אעפ"י שלענין מזבח בעצמו כמובן לא שייך המושג איסור, וכאן אנו רוצים משלילת היבום להביא גם שלילת החליצה, אעפ"י שלענין חליצה כשהוא לעצמו לא שייך האסור ערוה, ובשניהם אנו מחלקים ואומרים במה דברים אמורים, בשלילה אחת גוררת גם את השלילה השניה כשהשלילה הראשונה היא מצד חסרון בעצם הדבר, ולא כן כשכל השלילה היא רק בהבפועל כנ"ל¹²⁶⁸ראה רשב"א הנ"ל שדימה לנודרת שכופין אותה לחלוץ אף שאינה עולה ליבום, והיינו משום שאיסור דבר אחר גרם לה. אך באחרונים תמהו על הדמיון, דבנדורת הוא משום דהוי חייבי לאוין ועשה שיש בהם תפיסת קידושין, ולאו משום שאיסור דבר אחר גרם לה היא שחולצת אלא משום שיש לה זיקת חליצה מריבוי הכתוב, ראה שער המלך (הל' יבום פ"ו הי"א) ואבני מילואים (סי' קעד סק"א), וכבר עמד בזה הרשב"א עצמו בתשובה (ח"ו סי' כא).
ובחידושי הגר"ש שקופ (יבמות שם סי' ב) ושערי יושר (שער א פרק יא) כתב, דלא דמי נודרת לשאר חייבי לאוין ועשה, דחייבי לאוין ועשה הוא גדר עריות שאסרה תורה להתחתן וכיון שכן שייך לדון בזיקת יבום עצמה וממילא בהכלל דכל שאינו ליבום, אבל בנודרת גם איסור ביאה ליכא וודאי היא זקוקה ליבום אלא אסור לה להתיבם משום הנדר, ואם נימא דאיכא היקישא גם על איסורים שמעכבים להתיבם היכא דלא שייכים להתרבות מיבמתו, מהראוי שגם בנודרת לא תהיה צריכה חליצה, או שלא תהני החליצה, כל זמן שאסור לה להתיבם. אלא ודאי דבכה"ג לא נאמר כלל הך היקישא, והוסיף על זה בשערי יושר (שם) ולענין זה אין הבדל אם המניעה ליבום בפועל הוא באיסור כרת או ל"ת ועשה, דמה דאמרינן בש"ס שם דף כ' לחלק בין חייבי כריתות לחייבי עשה הוא רק לענין תפיסת זיקה, והכל באיסור איסור שלא מחמת דבר אחר, אבל בנידון שדן הרשב"א לענין תנאי, אם נאמר דגם באיסור אחר יש כלל דכל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה אין הבדל אם מונע חשש איסור חמור או איסור קל, עכ"ל..

208

ר״טאמנם כבר הבאנו את זה לדוגמא גם במדת "במקום העצם" שבח"א מספרנו זה¹²⁶⁹מדה ט (ראה שם אות ח ואות ט)., ועלינו להוסיף שיש לנו ביבום וחליצה כמעט אותה הדוגמא של לוה וערב, שגם שם בודאי בעצם הדבר סבה אחת יש גם לחיוב הלוה וגם לחיוב הערב והיא ההלואה, אלא החיוב שבא על הלוה זהו עצם המסובב והחיוב שבא על הערב זהו במקום העצם. והחיוב המתהוה על הערב בשעת ההלואה זה מעין ציור של מעכשיו ולאחר שלשים יום, כלומר, שאם שעצם החיוב מתהוה תיכף על הערב, אבל הוא יוצא מכח אל הפועל רק במקרה שאין להלווה ממה לשלם.

209

ר״יוג"כ ביבום וחליצה שבודאי הסיבה העיקרית גם להיבום וגם להחליצה אחת היא זוהי הזיקה, אלא שהיבום זהו עצם המסובב, והחליצה זהו במקום העצם, וגם כאן בנוגע להחליצה, זהו מעין ציור של מעכשיו ולאחר שלשים יום, שעצם מצות החליצה מתהוה בודאי תיכף, אלא שאינו יוצא מכח אל הפועל רק במקרה של אם לא יחפוץ האיש לקחת.

210

רי״אוכמו בלוה וערב אם נפקע עצם החיוב מהלוה, אז ממילא נפקע גם מהערב, אבל אם עצם חיוב יש אלא שאי אפשר להוציא את החיוב מכח אל הפועל, אז הועמד הערב במקום הלוה להוציא עליו את החיוב מכח אל הפועל. וזהו ההבדל בין אם המלוה מחל להלוה, שנפקע ממילא החוב מהערב, ובין אם מת הלוה שגובה מהערב, כידוע¹²⁷⁰עיין שם (בהערות לאות ט) מה שהובא מהגר"ש שקופ (שערי יושר שער ה פרק י) דרך שונה לבאר את החילוק בין מת הלוה לבין אין לו לשלם, דכשאינו בעולם כלל על זה גופא היה עיקר הערבות, והיינו שזהו כל יסוד חיובו של הערב והיאך יפטר מטעם ליכא לוה ליכא ערב. וע"ע לקמן (אות סג).
אמנם כדברי הגהמ"ח כתב הגרא"ו בשם הגר"ש שקופ בקובץ שיעורים (ח"ב סי' יא) זה לשונו: "קצורו של דבר הוא, דלא מיקרי ליכא לוה אלא היכא שהלוה פטור מדינא אבל היכא שראוי להיות חייב אלא דליכא לגוף הלוה בעולם ואילו היה בעולם היה משתעבד, ואם כן הנכסים שישנן בעולם שפיר משתעבדין הן, ומפי מו"ר הגר"ש מבריאנסק שמעתי כי שעבוד הנכסים אינו בתולדה משעבוד הגוף אלא אותה הסיבה הגורמת לשעבוד הגוף גורמת לשעבוד הנכסים ומשו"ה במת הלוה אף דליכא שעבוד הגוף בפועל אבל הסבה המחייבת לא בטלה במיתתו והיא גורמת לשעבוד הנכסים גם בלא שעבוד הגוף והן הן הדברים הנ"ל..

211

רי״בוה"נ לדעת הרשב"א ג"כ ביבום וחליצה, שאם היבום נפקע בעצם אז ממילא נפקע גם חיוב החליצה, אבל אם בעצם יש דין היבום, אלא שאי אפשר להוציא את החיוב מכח אל הפועל, כגון בציור של תנאי הנ"ל, אז באה דוקא החליצה וממלאה את מקומו של היבום.

212

רי״גוהרמב"ן שחולק על זה סובר, דס"ס לא דמי כאן לגמרי להציור של לוה וערב הנ"ל משום דהתם בחיוב תליא מלתא, משא"כ כאן ברצון תליא מילתא, כלומר, דלא עצם החיוב של יבום מחייב את החליצה, אלא מה שאינו רוצה ביבום "אם לא יחפוץ האיש לקחת" וכיון שס"ס אינו יכול ביבום יהיה מאיזה טעם שיהיה, אפילו מטעם שאי אפשר לו להוציא את זה מכח אל הפועל, שוב אין בזה חיוב חליצה.

213

רי״דאולם באמת יותר מסתבר הדבר כהרשב"א, דאם נפרש כהרמב"ן שרק ברצון תליא מילתא ובמקום שאי אפשר ביבום, יהיה מאיזה טעם שיהיה, תו אין הדבר בכלל לא אבה יבמי, יהיה ס"ס קשה, מדוע בחיובי לאוין או בחיובי לאוין ועשה, חולצת ולא מתיבמת הא ס"ס גם זה לא בכלל "לא אבה יבמי" דלא ברצון לתיא מלתא, אלא באפשרות, שס"ס אי אפשר ביבום.

214

רי״הוהרמב"ן בעצמו מפרש את מה שאנו אומרים ביבמות (ד' ב' ב') "מסתברא הא תפסי קדושין היו לא תפסי קדושין", שהמכוון הוא שבכ"מ שתפסי קדושין גם הזיקה נתפסת כי הזיקה היא מעין קדושין, ובכ"מ שלא תפסו קדושין גם הזיקה לא נתפסת, ובע"כ שזהו גופא ההסבר, כי בכל מקום שתפסי קדושין והזיקה גופא נתפסת הנה ממילא יש סבת החיוב, עצם החיוב של היבום, אלא שאי אפשר לו להוציא את החיוב מכח אל הפועל מצד האיסור לאו, או מצד האיסור לאו ועשה שבו, וממילא באה במקום היבום החליצה שבזה אין האיסור, לא כן בחיובי כריתות שלא תפסי קדושין והזיקה גופה אינה נתפסת, ממילא אין כאן לגמרי עצם החיוב של יבום¹²⁷¹וכעין זה ביאר בקובץ הערות (שם סק"ג) זה לשונו: ונראה דהך דינא דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה, ישנו בזה שני אופנים. א) דכל שאין בה זיקת יבום אין בה זיקת חליצה, חוץ מחייבי עשה, דרבי בהן רחמנא שתהא זקוקה לחליצה אעפ"י שאין בה זיקת יבום. ב) היכא שיש בה זיקה גמורה גם ליבום אלא שבפועל אי אפשר ליבמה, חליצתה פסולה, דבעינן שבשעת חליצה תהא ראויה ליבום כיון שיש בה גם זיקת יבום. וזה מבואר בריש פרק החולץ (לה, סוף ע"ב) גבי מעוברת, דיש בה זיקה, ומשו"ה אין בה איסור אשת אח אם הפילה אח"כ, וחליצתה פסולה מה"ט דאינה ראוי' ליבום. ולא דמי לחייבי עשה דחליצתה כשרה אף שאינה ראויה ליבום, דאין בהן זיקה כלל ליבום ואינן צריכות להיות ראויות ליבום. ודוגמא לזה בבכורים שנראו להיתר קריאה ואינן ראוין עכשיו לקריאה, קריאה מעכבת בהן, ואם לא נראו מעולם לקריאה אין קריאה מעכבת בהן. ומשו"ה בתנאי, דמילתא אחריתי הוא ואין בה פטור ערוה כלל, ויש בה זיקה גמורה גם ליבום אלא שבפועל אי אפשר ליבמה, דאריה דתנאי הוא דרביע עלה, אינה ראויה לחליצה כיון שיש בה זיקת יבום ואינה ראויה ליבום.
ובהמשך שם (ס"ק ט) כתב, דגם הקושיה השניה שמקשים על הרמב"ן דכיון דהיא עצמה פטורה לגמרי, וממילא אסורה משום אשת אח, וא"כ תפטר צרתה, כמו צרת אילונית לרב אסי. תירץ דאף שהיא מותרת לשוק ואין בה זיקה בפועל, מ"מ אין בה איסור אשת אח, כיון דאין בה פטור זיקה מדינא אלא שבפועל אינה זקוקה מפני שאינה ראויה ליבום וחליצה אין עליה איסור אשת אח, דהיתר אשת אח אינו תלוי בזיקה בפועל אלא בסיבת הזיקה, דדוקא היכא שפטורה מדינא, דאין בה סיבת זיקה כלל, נשארת באיסורה, אבל במתה או בתנאי, דמדינא צריכה להיות זקוקה, אינה אסורה משום אשת אח.
ועיי"ש שחידש לפ"ז, דאם יגרשנה בעלה הראשון אח"כ תהא ניתרת ליבם, ולא אמרינן בזה כל שנאסרה שעה אחת אסורה עליו עולמית, דבכה"ג לא נאסרה עליו מעולם, עיי"ש..

215

רי״ובאופן שגם להרמב"ן אנו רואים בזה את אותו הציור של "לוה וערב", ואותו ההבדל שאנו מבדילים בהא ד"ליכא לוה ליכא ערב", בין "ליכא" בעצם ו"ליכא" בפועל, אותו ההבדל ממש יש בהא ד"כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה".

216

רי״זעיין בספרנו במדה א' "הסבה והמסובב"¹²⁷²בפרק כב (וראה שם בהערות)., שביארנו, שיש בכלל מחלוקת גדולה אם הזיקה היא הסבה והיבום או החליצה באים בתור מסובבים, או להיפך, שכל הסבה זהו צורך היבום והחליצה והזיקה הוא רק המסובב מזה מעין גדר "כל העומד" ליבום או לחליצה, אכן כאן אנו מדברים לפי הצד הראשון, שכן סוברים באמת גם הרשב"א וגם הרמב"ן, כמבואר שם.

217

רי״חובספר דרכי משה - "דרך הקנינים" ח"ב שמעתתא ז'¹²⁷³פרק יב. הארכתי להוכיח דשני הכללים ביבום וחליצה "כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה", ו"כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עליה הרי היא כאשת איש שיש לה בנים ואסורה", ששני הכללים האלה לאו בחדא מחתא מחתינהו, שהכלל הראשון נאמר כנ"ל רק במקום שיש חסרון בעצם, אבל הכלל השני נאמר אפילו כשיש רק חסרון בפועל.

218

רי״טוהבאתי שמה על זה הרבה ראיות, ובעיקר הדבר שאנו למדים את זה מלשון התורה גופה כי הלשון "יבמה יבוא עליה" מורה באופן ברור, דבעינן שתהיה ראויה לביאה בפועל, ובלי זה הרי הוא בכלל "כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה וכו', הרי היא כאשת איש שיש לה בנים ואסורה" - לא כן הכלל של "כל שאינה עולה ליבום וכו'" שאעפ"י שגם זה אנו למדים מהכתוב "אם לא יחפוץ האיש לקחת", שמזה אנו מדייקים "הא אם חפץ מיבם", ומשמע שדוקא כשאפשר לה ליבמה בפועל, אבל מכיון שיש לנו בזה גם פסוק אחר המורה להיפך "ועלתה יבמתו השערה", שאין ת"ל יבמתו? מה ת"ל יבמתו, "יש לך יבמה אחת שעולה להחליצה ואינה עולה ליבום", וכדי לישב את הסתירה אנו מחלקים בין חיובי כריתות ובין חיובי לאוין, וכפי ההסבר של הרמב"ן והרשב"א בזה הנ"ל, שבחיובי לאוין מכיון שתפסו בה קדושין גם הזיקה נתפסת, הרי כאילו התורה בעצמה חלקה בין אם אינה עולה ליבום מצד חסרון בעצם ובין שאינה עולה ליבום רק מצד חסרון בפועל.

219

ר״כוהכתוב השני "ועלתה יבמתו השערה" מורה על הראשון "אם לא יחפוץ האיש לקחת" שגם אם אי אפשר לו ליבמה מצד איזה עיכוב שבפועל, שגם זה בכלל "אם לא חפץ האיש", ועכ"פ את המדה הזו להבדיל בין חסרון בעצם ובין חסרון שבפועל, אנו מוצאים בתורה גופה כנ"ל¹²⁷⁴במדת 'המושג בכח' (להלן מדה יח) דייק הגהמ"ח את הפסוקים כדי לבאר את ההבדלים הנ"ל ביחס למושגים 'בכח ובפועל', עיין שם על ההבדלים שבין צורך החליצה (במקום חייבי כריתות) לבין תועלת החליצה (לגבי חליצה קודם שעברו ג' חדשים) שאף שהבבלי נוקט בשניהם את הדרשה "כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה", אבל בירושלמי למדו את איסור החליצה קודם ג' חדשים מהכתוב 'מאן יבמי', עיין שם בהרחבה..

220

רכ״אחדשנו (באות ל"ה), דאע"פ שכל איסור דרבנן נאסר מדאורייתא לדעת הרבה ראשונים מצד "לא תסור", בכ"ז אין זה איסור בעצם אלא איסור בפועל כנ"ל, וכעת עלינו להוסיף, שגם בכל ספיקא דאוריתא לחומרא אפילו לאלה הסוברים שלחומרא מדאוריתא וסוברים גם כן שזהו בגדר ודאי, כלומר, דאעפ"י שבעצם המציאות נשאר בודאי בספק, אך האיסור שבזה הוא בגדר ודאי, דזהו גופא דין התורה שכמו שאסרה ודאי חלב, כך אסרה ספק חלב, אך עכ"פ אין זה איסור בעצם אלא רק איסור בפועל, מכיון שס"ס איסור הספק חלב הוא רק מצד החלב, ואם קמי שמיא גליא, שאין זה חלב, הנה עכ"פ כל האיסור הוא בפועל ולא בעצם¹²⁷⁵וראה הרחבה בנדון זה במדת מציאות ודין (מדה יא אות סז והלאה) וראה שם (אות סח) "שעלינו להוסיף, שאלה הסוברים שהלחומרא הוא בגדר ודאי, אין המכוון שיש לזה אותו הודאי שיש במציאות ודאית, שהרי סוף סוף על ודאי חלב לוקין ועל ספק חלב וספק שומן אין לוקין, וג"כ על ודאי חלב בשוגג חייבים קרבן חטאת ועל ספק חלב ספק שומן בשוגג חייבים אשם תלוי, אלא שעל הספק שזהו כאמור מציאות מיוחדת, מציאות של ספק, נתנה התורה דין מיוחד. ואת זה אנו רואים מהתורה גופא, שנתנה קרבן מיוחד על ספיקות, וזהו קרבן אשם תלוי כנ"ל, או חטאת העוף, וכל קרבן בא כמובן על מציאות של עברה, ושמע מינה, שהספק זוהי מציאות מיוחדת כנ"ל. ועיין שם (אות סט) לענין ספק טומאה..

221

רכ״בודבר זה אפשר לנו ללמוד ג"כ מדיני חליצה ויבום, כי הלא קי"ל שבכל ספיקא בחיובי יבום וחליצה, אמרינן חולצת ולא מתיבמת, כמבואר ביבמות (מ"א ע"ב) כמו, למשל, ספק צרת ערוה וספק קרוב לו וספק קרוב לה ואף שהספק הוא ספק דאוריתא כגון בשתי כתות עדים, אחת אומרת קרוב לו ואחת אומרת קרוב לה, ואמאי לא נימא דס"ס אסורה להתיבם מדאוריתא ולפי הנ"ל אעפ"י שהמציאות היא בספק, אך כיון האיסור הוא כבר בגדר ודאי וממילא הרי יש הדין של כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה? ומה יהיה הדין אם יתברר אח"כ שבאמת היתה כן זקוקה ליבום, הלא אז תצטרך חליצה עוד הפעם, דהחליצה שנתן לה בעודנה ספק לא מועילה מצד "כל שאינה עולה ליבום" כנ"ל?

222

רכ״גאלא עפ"י הנחתנו דהכלל כל שאינה עולה ליבום הוא דוקא כשיש החסרון בעצם ולא בפועל ועפ"י ההנחה השניה הנ"ל דהא דספיקא דאוריתא לחומרא, האסור הוא רק בפועל ולא בעצם, מובן מאליו הטעם דחולצת ולא מתיבמת¹²⁷⁶וראה בגמ' (מא, ב) שמקשה על הא דאין חולצין תוך ג' משום שכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה מהא דהספקות חולצות ולא מתייבמות, ומשני, הכי השתא, התם אם יבא אליהו ויאמר דהא קידש, בת חליצה וייבום היא, הכא אם יבא אליהו ויאמר דהא לא איעברה, מי משגח ביה ויבמינן לה. והיינו כנ"ל שבמעוברת החסרון הוא 'בעצם' משא"כ בספק קידושין (כגון קידש אחת מב' אחיות) החסרון הוא רק בה'בפועל'.
וראה צלעות הבית (לבעל הבית מאיר, סימן א) שעמד בזה, והוסיף לשאול מה בין זה לדין ראוי לקריאה שאם אינו ראוי לקריאה מחמת ספק כגון שקנה ב' אילנות שאינו קורא. ותירץ, דדוקא בבכורים (וכן בקריאת חליצה) שהם מצוות וחלקי המצוה שייכת סברת ר' זירא שכל שאינו ראוי לחלק המצוה אינו ראוי לכל המצוה, משא"כ היבום והחליצה שהם מצוות נפרדות אלא שגלתה לנו התורה שאין החליצה מועלת להפקיע הזיקה אלא בשאפשר נמי להפקיע ע"י היבום והיבום יפעל נמי פעולה זו, זה דוקא שייך בגוונא דרבא דאמר חליצת מעוברת לאו שמה חליצה, דכמו שהיבום לא שמיה ביאה כן נמי החליצה אינה פועלת את פעולתה, משא"כ אם אינה עולה ליבום מחשש דאינה זקוקה לו (היינו בספיקות הנ"ל) ואזי החליצה אף היא אך למותר והחליצה היא אך מספק שמא היא אשת חבירו או שמא הפילה ואז וודאי הביאה פועלת את פעולתה והיתה נמי עולה ליבום, בזה שפיר מתקיים שבמקום שפועל זה פועל זה וכו', עיין שם..

223

רכ״דואם כי אלה הסוברים דהלחומרא בספיקא דאוריתא הוא בגדר ודאי, הנה גם בספק מצוה מברכים עליה כמו שסובר הראב"ד בפרק ג' מהלכות מילה (הלכה ו') דמברכים על המילה, וכן סובר רבנו יונה דמברכין על הכסוי, כמו שהביא הרא"ש בפרק כסוי הדם¹²⁷⁷חולין (פ"ו סי' א). - הנה שאני ברכה דמברכים גם כן על מצוה דרבנן אעפ"י שכל המצוה מצד "לא תסור" הוא ג"כ כאמור לעיל, שבזה אנו מבדילים כנ"ל בין חסרון בעצם ובין חסרון בפועל¹²⁷⁸ראה מש"כ הגהמ"ח במדת 'מציאות ודין' (לעיל מדה יא אות סז) ומה שנכתב שם בהערות., הנה בספק שכל הלחומרא הוא בפועל כנ"ל שפיר חולצת.

224

רכ״הובהנחה זו דלהחומרא בספיקות היא רק בפועל, ולא בעצם, מתישבת הקושיה הידועה¹²⁷⁹פרי מגדים בגינת ורדים (כלל ז); בית אפרים (אה"ע סי' ב) וראש אפרים (תשובות סי' ד); ישועות יעקב (יו"ד סי' נז סק"י); תורת חסד (לובלין, או"ח סי' ג); באר יצחק (או"ח סי' ח ענף ט); שואל ומשיב (תנינא ח"א סי' לה); הגהות אמרי ברוך על החוו"ד (סי' קי), וראה שם בחוו"ד בענין ספק טריפה שפסול לקרבנות מטעם ספק עשה שמודה בזה הרמב"ם לדעתו; יד יצחק (סי' סג). שמקשים על אלה הסוברים דספיקא דאוריתא לחומרא מדאוריתא, מהגמרא במנחות (ו' ע"א) דאנו למדים שם מהפסוק "מכל אשר יעבור תחת השבט" פרט לטריפה שאינה עוברת, ואמרינן שמה, דאי ממשקה ישראל מן המותר לישראל, הוה אמינא למעוטי היכי דלא היתה לה שעת הכושר דומיא דערלה אבל היתה לה שעת הכושר אימא תתכשר", ולדבריהם למה לי קרא, הרי בלאו הכי תאסור מספיקא שמה נטרפה ולבסוף הקדישה כאן דהא טריפה שאינה נכרת, בלשמא למאן דאמר טריפה אינה חיה, י"ל שחיתה לאחר הקדישה י"ב חדש, אבל למ"ד טריפה חיה למה לי קרא, בלא"ה אסור מספיקא?

225

רכ״ואבל לפי ההנחה הנ"ל בהגדר דספיקא דאוריתא לחומרא, מובן מאליו שקושיה זו מסולקת מעיקרה, דלפ"ז אפשר להשתמש בהכלל דספיקא דאוריתא לחומרא רק לענין התנהגות בני אדם שבפועל המה צריכים להחמיר, ולא לעניני מזבח, ששם אנו דנים רק על הדבר בעצם, כי שם העיקר הוא הקמי שמיא גליא, ולולי המקרא מיוחד על טריפה ולא מצד הספק שמא פסול זה מטעם ממשקה ישראל אז היה הקרבן נשאר רק ספק פסול, אבל בכל הא פגם לא ודאי פסול מטעם ספיקא דאוריתא לחומרא¹²⁸⁰והוא כעין מש"כ הגהמ"ח לעיל (אות מד) לענין ספק כפרה. ולפי"ד צריך לומר שמים מגולין שאסורים מטעם ממשקה ישראל אין איסורם מחמת ספק אלא שכהיום איסורם בודאי, והא דמהני סינון הוא משום שכך היתה הגזירה, ועיין משנה ראשונה (תרומות פ"ח מ"ד) שאם יבוא אליהו ויאמר שלא שתה מהם נחש לא יהני, ואף שאליהו מועיל במקום שצריך גילוי מלתא, כאן אסרו חז"ל באופן של ודאי, ודו"ק. וע"ע קובץ הערות (סי' מב סק"ג). ובעיקר הקושיה ראה מש"כ הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ט פרק יז) דרך אחרת..

226

רכ״זויתחדש לנו מזה עוד הנחה, דכל דבר שהוא אסור לישראל מצד ספק, אם יקריב למזבח, אל לנו להגיד דלהמזבח כבר פסול הדבר בודאי מצד דהא סוף סוף בודאי אין זה מן המותר לישראל אחרי דדינא הוא בספיקא דאוריתא לחומרא מדאוריתא, דלא כן הדבר, מאחר שהנחנו דלהחומרא בספיקא הוא רק בפועל ולא בעצם, ואחרי שהנחנו מקודם שמדין המותר לישראל אפשר למעט רק דבר שאסור בעצם ולא בפועל, ממילא אין על זה המעוט ואם יקריב דבר שכזה יהיה בזה רק ספק פסול ולא יצטרך להביא קרבן אחר.

227

רכ״חולא עוד אלא שאני רוצה לחדש דג"כ לאלה הסוברים דספיקא דאוריתא מה"ת לקולא הוא ג"כ רק לענין בפועל ולא לענין בעצם, כלומר, שכמו אלה הסוברים דספיקא דאוריתא לחומרא, הכוונה לענין התנהגות בני אדם, שהנה צריכים להחמיר עליהם בודאי, ככה סוברים אלה שמה"ת צריכה להיות התנהגות בן אדם בזה לקולא בודאי, אבל בנוגע לעצם הדבר בזה אין שום מחלוקת, וסוברים דעצם הדבר כשהוא לעצמו נשאר בספק¹²⁸¹ראה מה שכתב הגהמ"ח לעיל (מדה יא אות עא), ועיין עוד בשערי יושר (שער א פרק ז) "דאף היכא שהתירה התורה להדיא את הספיקות לא נתהפך האיסור להיתר, ורק אמרה תורה שרשאי האדם לעשות כן להכניס עצמו לספק מכשול אף שאם יפגע באיסור יהיו עליו עונש קצת, לפי"ז בכל האיסורין שלא נתפרש דין הספיקות בתורה לא לאיסור ולא להיתר ודאי ראוי לכל אדם לחוש לנפשו לפרוש מן הספק כמו בספק סכנה וכו' ובזה מיושב שיטת הרמב"ם מכל מה שהשיגו עליו", ע"כ. והגהמ"ח ציטט קטע זה בסקירה שערך לכבוד הגר"ש שקופ (בספר היובל, הובא גם בהקדמה למהדורה המחודשת של 'דרכי משה') זה לשונו שם: "והדברים הנ"ל מדברים בעדם, הלא זוהי תפיסה כל כך פשוטה ועמוקה במושג התורה בספיקות עד שבצדק אפשר להתפלא איך לא עמדו על זה כל אלה שבקשו על זה עצות מרחוק ועיילי פילא בקופא דמחטא, כי כל הקושיות שעל הרמב"ם היו רק מכח זה שהבינו את שיטתו הנ"ל שספיקות דאורייתא מה"ת לקולא הוא שהתורה מתירה זאת בודאות מה שלא נמצא כלל באמת בשום מקום בתורה"..

228

רכ״טוע"י כך תסולקנה גם הקושיות שהקשו על אלה הסוברים דספיקא דאוריתא מה"ת לקולא, מהא דחולין (י"ב ע"א) דילפינן דאזלינן בתר רובא מפסח וקדשים ולא חיישינן, דלמא טריפה היא, דלשיטתם קשה, ומה בכך הא ס"ס נשאר הדבר רק ספק ומה"ת לקולא?¹²⁸²תורת הבית להרשב"א (בית ד שער א דף יא ע"ג); ר"ן (קידושין טז, ב מדה"ר). ומהא דר"ה (י"ג מ"א) דאמר התם "מהיכן הקריבו עומר דלמא הביא שליש ביד עכו"ם ורחמנא אמר קצירכם?" שלדבריהם קשה דקארי לה מאי קארי לה מאחר דספיקא דאוריתא מותר?¹²⁸³בית הספק להכריתי ופליתי (סי' קי ד"ה והנה יש). ולפ"ז, הקושיות מעיקרא ליתא, דכל הנ"מ בין אלה הסוברים דספיקא דאוריתא מה"ת לחומרא, ובין אלה הסוברים דספיקא דאוריתא מה"ת לקולא, הוא רק לענין אכילת הדיוט, ולא לענין אכילת גבוה, דשם אין שום נ"מ, וכולהו סוברים דעצם הדבר נשאר בספק ובשביל כך לכתחילה לא יקריב ואם הקריב הורצה¹²⁸⁴ונפק"מ גם לכלל הנדון לעיל (אות מד) דלא פסלינן קרבן מספיקא, עיין שם..

229

ר״לויתחדש לנו מזה ג"כ, דאם יהיה לנו ספק אם זהו בכלל "מן המותר לישראל" לא יהיה לנו בזה שום נ"מ בין אלה הסוברים דמה"ת לקולא, דלשניהם הדבר נשאר ספק, ואף אלה הסוברים דמה"ת לקולא והישראל בעצמו מותר בזה הדבר, אבל כאן דלענין "מן המותר לישראל", אנו מביטים על העצם ולא על הבפועל, והעצם נשאר בספק לכולי עלמא¹²⁸⁵ראה אחיעזר (יו"ד סי' יב אות ח). ועיין בהרחבה בספר המאיר לעולם (דף כד ע"ב) ודן שם ברבים מהדוגמאות המובאות באות זו ובאותיות הקודמות, עיין שם..

230

רל״אויתחדש לנו מזה גם כן דבכל ספיקא דאוריתא, אעפ"י שהלחומרא הוא מדאוריתא, בכ"ז אי עבר על זה לא נגיד בזה את הכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני", ואת הכלל של מצוה הבאה בעברה לפי הנחתנו הנ"ל, דשני הכללים נאמרו רק כשהעברה והלא תעבוד הם בעצם ולא רק בפועל¹²⁸⁶ראה לעיל (אות כה) ששני אלו (הכלל דלא תעביד והכלל דמצוה הבאה בעבירה) המה רק בב'עצם' ולא ב'בפועל'..

231

רל״בובעצם ההנחה בהגדר ספיקא דאוריתא לחומרא, הנה החומרא היא רק בפועל ולא בעצם, עיין עוד מחלוקת הט"ז והש"ך ביו"ד סי' כ"ח, שלדעת הראשון כל ספק בשחיטה פטור מכסוי, משום דלא קרינן בית אשר יאכל, והש"ך חולק על זה, ונראה שבזה הוא המחלוקת דבודאי לא בעינן אשר יאכל בפועל אלא רק שיהיה ראוי בעצם לאכילה, ולהט"ז סובר דלהחומרא נאמר גם בעצם ובשביל כן הוא פטור והש"ך סובר כהנחתנו הנ"ל, בשביל כך הוא מחויב בכסוי הנ"ל¹²⁸⁷וכתב השערי יושר (שער א פרק י): "ונראה לי ביאור הדבר, דכמו דאיסור דרבנן חשבינן כארי הוא דרביע עליה, כמו כן מה דקיי"ל לאסור כל הספיקות הוא איסור אחר ואינו איסור אכילה ממש, והוי רק בגדר איסור דלא תסור דמחויב מה"ת לפרוש מן הספיקות שמא יפגע באיסור, ולפי שגלוי קמי שמיא שלא פגע באיסור הרי אכל דבר המותר הראוי לאכילה, רק שעבר על דין תורה ולא נזהר לחוש מספק, ומשו"ה ספק טריפה חייב בכיסוי דהוי ספק שמא ראוי לאכילה אף דאינו רשאי עכשיו לאכול אבל הבשר אפשר דראוי לאכילה", עיין שם בהרחבה..

232

רל״גכל טומאה באה בודאי בעצם הדבר, ובזה שאני טומאה מאסורים שהם מחולקים, כאמור, לאסור חפצא ולאסור גברא, ולאיסור גופו גרם לו - אסור בעצם, - ולאסור דבר אחר גרם לו - אסור בפועל, ולעולם בטומאה תמיד הטומאה היא בעצם הדבר ואף בטומאת אדם, הנה האדם גופא משמש בתור הדבר או בלשון הגמרא בתור החפצא הנושא את הטומאה.

233

רל״דכי הטומאה היא תמיד טומאת הגוף, והטומאה עוברת מגוף לגוף, ואם נוגעים באב הטומאה נעשה המנוגע ראשון וכו' וכו', וזה בא באופן של ממילא, כלומר: שאם נגע באב הטומאה, למשל, אינו נעשה ראשון לטומאה מצד האיסור שבדבר שלא היה צריך לנגוע בו, אלא ההסתעפות המתפשטת מגוף לגוף ומחפצא לחפצא.

234

רל״הוזהו ההבדל העיקרי בין אסור לטומאה, שבאיסור גם באיסור חפצא לא יתכן הדבר בלי גברא אלא שבאיסור חפצא, החפצא הוא הנושא של האיסור, והגברא הוא הנשוא, אבל עכ"פ בלי גברי לא יתכן אסור, משא"כ טומאה, שבטומאה יתכן גם בלי גברא כלל¹²⁸⁸וכיוצא בזה חילק הגהמ"ח במדת מציאות ודין (לעיל מדה יא אות עו) "את ההבדל בין דין איסור מצד אחד ובין דין קודש ודין טומאה מצד השני. כי הנה במציאות ודין בודאי המציאות היא מציאות כשהיא לעצמה ואפילו אם לא יהיה אפילו אדם אחד בעולם ג"כ אין המציאות נעדרת ע"י כך, לא כן מושג הדין שכל דין הוא על האדם ובאין אדם אין דין. אכן במה דברים אמורים בדין איסור, שאין מושג איסור בלי אדם שעליו בא האיסור, ואין הבדל בזה בין איסור חפצא ובין איסור גברא, שגם הראשון כולל רק את האדם, לא כן המושג קודש והמושג טומאה, שאע"פ שקודש כולל ג"כ איסור, אך מובן שלא הקודש בא מחמת האיסור אלא להיפך האיסור בא מחמת קודש, ועצם מושג דין הקדושה, הוא בזה מעין מציאות, שגם אם לא יהיה אדם בעולם קדושת הדבר כשהוא לעצמו לא נפקעה. וככה הוא הדבר במושג הטומאה, שאע"פ שגם הטומאה הוא דין וכל דבר טמא מטמא את האדם והכלים או את האוכלים והמשקים וכל הנ"מ מטומאות האלה או כלפי האדם, הנה רק הנ"מ תלוי בהאדם אבל עצם מושג הטומאה הוא מושג כשהוא לעצמו, ושרץ שהוא טמא ומטמא את האדם, למשל, אבל עכ"פ הוא מטמא בשביל שהוא טמא, וזהו סימן שהוא טמא מצד עצמו כי איננו טמא בשביל שהוא מטמא אלא להיפך הוא מטמא בשביל שהוא טמא, עכ"ד הגהמ"ח.
וראה שם בהערה בהרחבה שיש החולקים על תפיסה זו וסוברים שגם 'טומאה' אינה מציאות בפני עצמה אלא דיני הנהגה, עיין שם היטב..

235

רל״ואולם מתעוררת שאלה אם כל איסורי דרבנן המה כנ"ל רק בגברא ולא בחפצא וכל היסוד של טומאה הוא רק מהות חפצא, א"כ איך תצוייר טומאה מדרבנן שגם בזה יש הדינים של ראשון ושני וכו'?

236

רל״זע"ז כבר עמדתי בספרי ד"מ דרך הקודש ח"א שמעתתא א' (פ"ז), ואמרתי שע"ז נאמר "כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון", כלומר, כיון דס"ס ע"י ה"לא תסור" כתבו יפה לגזור ולאסור כל כמה שמוצאים לנחוץ, הנה יכולים הם לתקן ולגזור "כעין דאוריתא" בכל הדברים המסובבים והמסתעפים מדאוריתא אעפ"י שחסר לזה מקור הסבה, ויסוד ושורש הדבר שיש בהדאורייתא, כלומר שיכולים הם לתקן כל הפרטים בפועל מה שיש בדאורייתא, אעפ"י שבהפועל מדאורייתא בא ממילא מצד עצם הדבר, וכאן זה חסר. וציור שכזה יש בטומאה, שבטומאה דאורייתא, הנה אם נגע בראשון שנעשה שני זהו כבר באופן של ממילא, כיון שהטומאה של האב היא בעצם הדבר, אבל בטומאה דרבנן זה גופא תקנתא רבנן שיהיו כל הדינים שיש בטומאה דאורייתא אעפ"י שבכאן כבר לא נעשה זה באופן של ממילא דהא באמת לא נגע בדבר טמא, דהטומאה אין בעצם הדבר, אלא על האדם מצד "הלא תסור".

237

רל״חובזה ביארתי שמה בסוגית דר' חנינא סגן הכהנים בפסחים (י"ד ע"ב) שנראה שמה, שאין חדוש בדבר אם מוסיפים טומאה על טומאתו בטומאה דרבנן, מפני שאפשר "לשרוף בשר שנטמא בולד הטומאה עם בשר שנטמא באב הטומאה", אעפ"י "שמוסיפין טומאה על טומאתו" הנה אין ההוספה רק בזה, שהראשון לטומאה יכול לטמא את אחרים יותר, דהא כיון דלשריפה אזלי הרי כבר בין כך ובין כך לא יטמא עוד את אחרים, אלא שההוספה היא בטומאת עצמו גופא, כלומר, דכל ראשון לטומאה יש בהדבר טומאה יותר חזקה מטומאת השני לטומאה, וכח ההתפשטות שיש לראשון לטומאה על שני לטומאה הוא רק ראיה לדבר על זה, וממילא הוספה זו שייכת רק בטומאה דאורייתא שמקור הטומאה הוא בעצם הדבר ומה שהוא ראשון לטומאה, טומאתו יותר חזקה ממה שהוא רק שני לטומאה, לא כן בטומאה דרבנן, שאעפ"י שגם בזה יש שמות שונים, שם ראשון לטומאה ושם שני לטומאה וכו' והראשון לטומאה מתפשט יותר מהשני, הנה זה רק דינים בהתפשטות הטומאה, אבל אין זה מוסיף כלום בעצם הטומאה כיון דבין כך ובין כך אין הטומאה בעצם הדבר כנ"ל¹²⁸⁹ראה קובץ הערות (סי' ח סקט"ו) שעמד על מה שכתבו תוס' דבטומאה דרבנן לא היו ממהרים כל כך, וביאר ע"פ דברי הנתיבות הידועים (סי' רלד סק"א) שאיסור דרבנן לא הוי ב'חפצא' והכי נמי דכוותה בטומאה כיון שהוא עסוק להוציא הטומאה מהעזרה, אף שאינו ממהר בזה, מ"מ לא מיקרי עובר על דברי חכמים, משא"כ בטומאה דאסורה מדאורייתא, אף שאין דעתו לעבור, מ"מ נעשה איסור ממילא בשהית הטומאה בעזרה, על כן צריך למהר יותר. ועיין שם שאין כלל זה מוסכם, וע"ע אתוון דאורייתא (כלל י) ובית האוצר (א-י כלל קכד) ולקח טוב (כלל יג)..

238

רל״טוזהו ג"כ ההסבר בהא דגם נדר מדרבנן חייב לבטל דבר מצוה כמבואר בר"ן נדרים (ט"ו ע"ב), אעפ"י שכל הטעם שנדר חייל לבטל דבר מצוה, כידוע משום דהנדר חל בחפצא, וכל דרבנן הוא כנ"ל רק בגברא, אך זהו ג"כ ציור של "כל דתקון רבנן מעין דאוריתא תקון" כמו בטומאה הנ"ל.

239

ר״מומובן שאין בזה סתירה למה שהנחנו בספרנו זה בח"א במדת "עצם והסתעפות"¹²⁹⁰מדה ח (אות ב), וראה שם: "שאם אמרנו (במדה ה) שיש לפעמים "מסובב בלי סבה" שעל זה גופא בא ה"חידוש", הנה אי אפשר שיהיה חידוש שכזה, שאע"פ שעצם הדבר לא התהוה בכ"ז ההסתעפות מסתעפת מזה, כי יש בזה סתירה עצמית, כמובן מאליו. כששני מסובבים באים מסבה אחת אז אפשר לפעמים לחלק בין הדבקים במקרה של ספק ולקבל את המסובב האחד מבלי לקבל את השני, אע"פ שמקור הספק הוא בהסבה ושני המסובבים הא בהא תליא, אבל לא כן בעצם הדבר וההסתעפות, שאי אפשר במקרה של ספק בהסבה שנקבל את עצם הדבר ולא נקבל את ההסתעפות.
וגם בזה יבדלו, כי, כאמור, בהמדות הקודמות אין אנו זקוקים להסבה רק עד שיתהוה המסובב, אבל כיון שכבר נתהוה אז הוא מתקיים אפילו אחרי בטולה של הסבה, לא כן בעצם והסתעפות, שכל ההסתעפות של הדבר מתקיימת רק כל זמן שעצם הדבר לא נתבטל לגמרי. ובבחינה זו שוה מדה זו למדת היסוד והבנין, שכאמור, "נפל היסוד נפל הבנין"., שאי אפשר שיהיה חידוש שכזה, שתצא ההסתעפות מהדבר בלי עצם הדבר גופא, כי ב"חידוש שכזה יש סתירה מינה וביה", דכאן בדרבנן זה לא נקרא "הסתעפות מהדבר" אלא אנו מוזהרים על כל פרט ופרט של דרבנן מצד "הלא תסור" כמו שאנו מוזהרים על עיקר הדבר שממנו באים הפרטים.

240

רמ״אומובן ג"כ שאין סתירה למה שהנחנו (באות ד'), דכל איסור דרבנן אם אנו דנים על עצם הדבר, נקרא ראוי מדאורייתא? דשם מדובר על דברים צדדיים שאנו באים להוציא מתוך הדין דרבנן, כמו, למשל, ששחיטה שאינה ראויה מדאורייתא פטור מד' וה' אבל אם רק מדרבנן אסורה באכילה חייב בד' וה', שמובן שעצם הדין של דרבנן לא נאמר לענין ד' וה', משא"כ אם תקנו בפירוש דבר כעין דאורייתא יש לזה כל הפרטים המסתעפים מדאורייתא, אעפ"י ששם מסתעפים הפרטים האלה ממילא מעצם הדבר, וכאן לא שייך זה כנ"ל¹²⁹¹וראה בהרחבה בדרך הקודש (הנ"ל), ושם אם גדר טומאה לטמא אחרים הוא דבר נפרד מטומאת עצמו, עיין שם..

241

רמ״בונוסיף עוד כלל הגיוני במדת בעצם ובפועל הידוע לנו מתוך חקר ההלכה:

242

רמ״גשאנו מביטים בסתירות בין שני דברים המתנגדים זה לזה על עצם הדבר ולא על הבפועל שבדבר.

243

רמ״דכלומר, שבמקום שיש שני דברים המתנגדים זה לזה והראשון אינו מניח להשני לחול, הנה במה דברים אמורים, כשהדבר השני סותר מצד עצמותו את הראשון, אבל אם הסתירה היא רק מצד הבפועל שבדבר, שאם יהתהוה הדבר השני לא יהיה אפשר לקיים את הדבר הראשון בפועל, אין זה מונע שהדבר השני יחול וממילא מתבטל הדבר הראשון מצד אי אפשרותו להתקיים בפועל¹²⁹²ולהלן מדת 'כאילו' (מדה כג אות כג) חזר הגהמ"ח על דבריו וכתב: "שבשני דברים המתנגדים זה לזה אנו מבדילים תמיד בין סתירה בעצם ובין סתירה בפועל, כלומר, שאם אין סתירה בעצם אעפ"י שבפועל תצא סתירה חלים שני הדברים, אעפ"י שע"י כך מבטל האחרון את הראשון"..

244

רמ״הואת זה אפשר לנו ללמוד מזה גופא שנדר חל לבטל דבר מצוה ואין שבועה חלה לבטל מצוה ובהסבר הרמב"ם ז"ל בזה בפ"ג מה"ל נדרים (הלכה ז') "מפני מה נדרים חלים על דבר מצוה ושבועות אינן חלות ע"ד מצוה? שהנשבע אוסר עצמו על הדבר שנשבע עליו, והנודר אוסר דבר הנדור על עצמו, נמצא הנשבע לבטל את המצוה אוסר עצמו וכבר עצמו מושבע ועומד מהר סיני, ואין שבועה חלה על שבועה, והאוסר דבר זה בנדר דבר זה הוא שנאסר ואותו הדבר אינו מושבע מהר סיני".

245

רמ״ווכאן יש לנו אותו הציור ממש. הדברים המתנגדים זה לזה הם: המצוה והנדר או השבועה. חיוב המצוה הוא תמיד מוקדם להנדר והשבועה, כי עי"ז הוא מושבע ועומד מהר סיני וזה אינו מניח להשני להשבועה לחול, ואם כי הנדר חל זהו מפני שכאן אין סתירה בעצם הדבר כי כמו שאומר הרמב"ם "ואותו הדבר אינו מושבע מהר סיני", וכשאמר למשל, קונם סוכה שאני עושה, הנה רק הוא מחויב לישב בסוכה, אבל אין שום חיוב בעצם הסוכה וממילא אין שום התנגדות לעצם חלות הנדר, ואם שבפועל ס"ס יש התנגדות, כי שחל הנדר לא יהיה באפשרותו לקיים המצוה, לא איכפת לנו בזה מכיון שאין התנגדות בעצם הדבר, ומכיון שחל הנדר שוב הוא אסר את המצוה שקדמה להנדר¹²⁹³ובספרו דרך הקודש (שמעתתא א פרק ב) כתב הגהמ"ח באופן שונה קצת "דכל איסור הבא מחמת עשה לא נוכל לכלול זאת בשום אופן בסוג הדברים שאיסור גופו גרם להם, דהרי בהדבר אין שייך מצות עשה דהיא רק על האדם, אך נחשב זה לאיסור דבר אחר גרם לו. וההסבר בזה מבואר בר"ן (נדרים יח, א) בטעמו ונמוקו בהא דנדרים חלים על דבר מצוה משום דכשאמר קונם סוכה עלי הנה הנדר חל בגוף הסוכה בעוד שסבת המצוה היא בהאדם ולא בהסוכה, כלומר דלאו בשביל הסוכה הוא מחויב לשבת בה אך להיפך יען שהוא מחויב לשבת בה ולכן יש עליה שם סוכה. ועיין שם (בפרק ג) מדברי הרשב"א בתשובה (ח"ד סי' קט), בענין נדר על דבר מצוה ומה שכתב לבאר בדבריו..

246

רמ״זומעין דוגמא ממ"ש לההבדל בין נדר לבין שבועה לענין בטול מצוה אנו מוצאים גם כן בההבדל שבין הכחשה ששניהם נאמנים בשוה, מפני "מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני", ובין "פסלינהו בגזלנותא" שהאחרונים נאמנים לגמרי והראשונים פסולים, שאמנם כבר הכנסתי את זה במדת עצם והסתעפות (אות י"ח), אבל כדי שיהיה ההסבר שלם אנו זקוקים גם למדת "בעצם ובפועל".

247

רמ״חכי שם הסברנו את ההבדל בזה שאיננו כמו שמרגלא בפומי להגיד, שבגזלנותא האחרונים פוסלים את גופם על עצמם, בעוד שבהכחשה מכחישים רק את המעשה, כי באמת כמו שכתוב בתורה "לא תגזול", ככה כתוב ג"כ "לא תענה ברעך עד שקר", ואם מכחישים את המעשה הרי אומרים שהראשונים עברו על הלאו הנ"ל, ומאידך גיסא, גם בגזלנותא הרי מבטלים האחרונים את נאמנות המעשה שאמרו הראשונים, אלא שההבדל הוא בעצם והסתעפות. בהכחשה בא עצם העדות על המעשה ופסול הגוף מסתעף ממילא, ובגזלנותא להיפך, עצם העדות בא על גוף העדים, ובטול המעשה מסתעף ממילא¹²⁹⁴וסיים שם הגהמ"ח בדבריו ולעולם אזלינן בנאמנות העדות אחרי העצם ולא אחרי המסתעף. ועיין גם בדרכי הקנינים (שמעתתא ב סוף פרק ב)..

248

רמ״טאבל סו"ס שוב יש לנו אותו הציור, שאין אנו מביטים בסתירה בין שני דברים על הפועל יוצא אלא על עצם הדבר, כי סוף סוף הלא גם בגזלנותא סותרים האחרונים את עדות הראשונים מה שלכאורה אין בכחם, כי מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני, אלא מכיון שאין הסתירה בעצם הדבר, כי אפשר לתפוס את המעשה שהגידו הראשונים ביחד עם עדות האחרונים, שהראשונים גזלנים המה, אעפ"י שהפועל יוצא מזה הוא סתירת נאמנות המעשה של הראשונים, לא איכפת לנו בזה, ומתקבלת עדות האחרונים וממילא נסתרה עדות הראשונים¹²⁹⁵וראה דרך הקודש (שם, שמעתתא א פרק ז)..

249

ר״נושוב אנו רואים שתי הלכות הרחוקות לגמרי זו מזו ונאמרו "בסדרים" שונים אך נקודה הגיונית אחת להן.

250

רנ״אואותו היסוד הוא ג"כ כדינא דריב"ב בב"ב (ק"ל ע"א), שאע"פ שהאדם אינו יכול להגיד "איש פלוני ירשני במקום שיש בת" וכו', בכ"ז "אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים", ואע"פ שלכאורה גם בזה יש עקירה מן התורה, כי מן התורה זוכים בירושה כל הבנים וכל אחד לוקח חלק שוה, אך מכיון שאין בזה סתירה בעצם כי בעצם הלא כל אחד הוא יורש את הכל וכל החלוקה הוא רק בפועל לא איכפת לו¹²⁹⁶יש להעיר כי בגמ' (שם) למדו זאת מהכתוב ביום הנחילו את בניו - התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה, ואם כן היה מקום לומר שאין החילוק אלא האם דבריו 'סותרים בפירוש' את דברי התורה, ומטעם זה גופא אם אמר בפירוש פלוני בני לא יירשני אין דבריו קיימים, אף שמציאות זו שהבן השני יורש אינה סתירה בעצם, וממילא יש לומר שכאשר אומר פלוני בני ירשני ורק מגדיל את חלק הירושה מה שמועיל הוא משום שאין זו סתירה, שהרי אם היה הוא הבן היחיד היה הוא יורש את הכל.
אכן נראה שזו גופא כוונת הגהמ"ח, ולא נתכוין כאן להכנס לנדון האם כשיש שני יורשים כל אחד יורש את הכל או שכל אחד יורש חצי, או שהוא גדר חדש של תפוסת הבית (ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל מדה יב אות ל ובמהר"ח אור זרוע סי' קכא), רק כוונתו היא לדון מצד סיבת כח הירושה, שזה ודאי שכל יורש יש 'בעצם' סיבה לירש את הכל, אלא ש'בפועל' אינו יורש (או אינו מקבל ותלוי בהנ"ל) אלא חצי, ודו"ק..

251

רנ״בוהיסוד הזה מפורש עוד יותר בגמרא מפורשת בכתובות (י"ט ע"ב) "בעיא מיניה רבא מרב נחמן, תנאי היו דברינו מהו, מודעה ואמנה היינו טעמא דקא עקרי ליה לשטרא, והאי נמי קא עקר לשטרא, או דלמא תנאי מלתא אחריתי היא. א"ל, כי אתו לקמן לדינא אמרינן להו זילו קיימו תנאיכו וחותו לדינא".

252

רנ״גוהציור כאן הוא באופן יותר בולט, כי בעדות הלא קי"ל "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" ואם יש לנו שתי הגדות הסותרות זו לזו אנו תופסים את ההגדה הראשונה ומבטלים את ההגדה השניה, אבל במה דברים אמורים כשההגדה השניה סותרת בעצם את ההגדה הראשונה, וזהו כשאומרים מודעה ואמנה היו דברינו, אבל אם אין הסתירה בעצם הנאמנות של ההגדה הראשונה, אלא רק בהפועל יוצא של הנאמנות הראשונה, וזהו כשאומרים "תנאי היו דברינו" שאעפ"י שס"ס אם לא נתקיים התנאי בטלה ההגדה הראשונה, בכ"ז אין זה בכלל "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" כיון שאין כאן סתירה בעצם כנ"ל. וזהו מה שאומרים בקיצור "תנאי מילתא אחריתי הוא", כלומר, שאין סתירה בעצם אלא בבפועל שבדבר. ועי' במדת "שלילה והעדר" שנתנו הסבר לזה גם על פי המדה הנ"ל¹²⁹⁷מדה יג (אות סג [השני]) "וזהו באמת ההבדל בכתובות בין עדים שאמרו "אמנה היו דברינו שאין נאמנים" ובין עדים שאמרו "תנאי היו דברינו שנאמנים שתנאי מלתא אחריתי הוא" מפני שאמנה זהו כמובן, העדר הדבר לגמרי, ויש בזה משום "כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד" שחוזר מכל ההגדה, ולא כן בתנאי, שאין כאן חזרה, אלא הוספה שמקודם העיד על הדבר ועכשיו מעיד על השולל של הדבר, וכמו שאם יעיד מקודם על ההלואה, ואח"כ יעיד על הפרעון, אין בזה משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, כמובן, ככה ג"כ בנ"ד ואף על פי שההבדל הוא, כמובן, בזה בזמן, שבלוה ופרע הפרעון בא אחרי ההלואה, וכאן אם נתבטל התנאי נתבטל המעשה תיכף, אבל ס"ס כאן לא ההבדל הזמן הוא העיקר, אלא הבדל המושג, הבדל בין העדר הדבר ובין הדבר השולל כנ"ל".
ואמנם עיין שם בתוס' (ד"ה או דלמא) שהוכיחו שאין לדמות תנאי לפרעון, ואין התנאי דבר אחר לגמרי. אך ראה מש"כ הגהמ"ח לקמיה ומה שנכתב שם., אבל המעיין יראה שבכל זאת אנו זקוקים ג"כ לההבדל שבין בעצם ובין בפועל הנ"ל¹²⁹⁸עיין לעיל (מדה יג) שם בהערות מה שצויין מהחידושי הרי"מ (כתובות שם) שהביא לדוגמא את החילוק בין 'חוץ' ל'על מנת' שעל ידו יש לבאר את החילוק בין אמנה לתנאי, והוא ממש דוגמת דברי הגהמ"ח לעיל שביאר את החילוק ביניהם בידוק בנקודה זו המבדילה בין ה'בעצם' ל'בפועל'..

253

רנ״דוע' שם עוד, עד אומר תנאי ועד אומר אינו תנאי, א"ר פפא תרויהו בשטרא מעליא קא מסהדי והא דקאמר תנאי הוי ליה חד ואין דבריו של אחד במקום שנים, מתקיף לה רב הונא בריה דרב יהושע, אי הכי אפילו תרויהו נמי? אלא אמרינן הני למיעקר סהדותיהו קאתו האי נמי למיעקר סהדתייהו קא אתי", ועי' בתוס' שם ד"ה או דלמא, שדחקו בזה¹²⁹⁹בתוספות שם כתבו שאין לומר ד'תנאי מלתא אחריתי' הוא כמו שמעידים על פרעון, דא"כ מה מקשה הגמ' בסמוך (כאן) אי הכי תרוייהו נמי, הא אם הוי מלתא אחריתי שפיר נאמנים (ואין בזה החסרון של כיון שהגיד), ועל כרחך שגם אם תנאי מלתא אחריתי מכל מקום הוא הגבלה בעדות הקודמת. ולכן ביארו התוספות שתנאי מלתא אחריתי הוא שהם באים לפרש ולהוסיף ולא לעקור. ועיין היטב במחלוקת הראשונים המובאת בר"ן (כתובות ו, ב מדה"ר) אם 'מלתא אחריתי' הוי כאומר פרוע., ולפי דברינו יתבארו הדברים בנקל, דכמו בהא דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד יש הבדל בין סתירה בעצם ובין סתירה בפועל, ככה ג"כ בהא "דאין עד אחד במקום שנים" הוא דוקא כשהעד האחד סותר בעצם את דבר השנים, אבל אם אין הסתירה רק בפועל, אז מתקבלת גם עדות האחד. וע"כ הוא שואל בצדק, שאם נבוא בעד אחד אומר תנאי מצד אין עד אחד במקום שנים ולא נבדיל בין סתירה בעצם ובין סתירה בפועל, א"כ אפילו בתרי נמי כשאומרים תנאי היה לא יהיו נאמנים מצד "כיון שהגיד", והמסקנא היא "אלא אמרינן הני למיעקר סהדותייהו קא אתי"¹³⁰⁰דברי הגהמ"ח צ"ב, וגם הדמיון של למדת שלילה דלקמיה, ולכאורה יש להבדיל בין הטלת התנאי לבין אי קיומו, הנדון בסוגיין הוא האם הוטל תנאי, ועל זה באה הגמ' בשתי קביעות, הראשונה, שהטלת התנאי היא 'מלתא אחריתא' ולא הוי כאמנה, והשניה, שהטלת התנאי הינה עקירה ביחס למעשה ללא תנאי ועדות על הטלת תנאי נחשבת ל'חוזר ומגיד' והוי כעקירת הדבר הקודם. על נקודה זו עמדו התוספות ומשום כך ביארו שהטלת תנאי הינה תוספת על העדות הקודמת ולכך יש בה 'שינוי' מהעדות הראשונה ועם כל זה אינה נחשבת לעקירה, ואילו דברי הגהמ"ח עוסקים במישור של אי קיום התנאי שהטלת התנאי יוצרת מצב שעל ידו יכול השטר להתבטל בהמשך, ומסברא היה נראה כי אילו היה התנאי דבר חדש לחלוטין לא היה אכפת לן במה שעל ידו יוכל השטר להתבטל..

254

רנ״הומבואר הענין עוד יותר עפ"י מה שהוכחנו שהלשון עקירה מורה על דבר שכן התהוה אעפ"י שביחד עם התהוות באה ג"כ עקירה, כמו, למשל, הא ד"חכם עוקר את הנדר מעיקרו" שאין זה בבחינת איגלאי מילתא למפרע שהנדר לא חל כלל שא"כ לא היה לו להחכם מה לעקור, אלא שהוא עוקר את הנדר מעיקרו, וה"נ בתנאי, שאעפ"י שאם לא נתקיים התנאי בטל המעשה למפרע, אין זה בבחינת גלוי, שאיגלאי מילתא שלא התהוה כלל המעשה, אלא בבחינת עיקור שנעקר למפרע - והלשון הזו ג"כ מוכיחה על מה שהנחנו במדת "שלילה והעדר" הנ"ל שבטול התנאי לא מביא להעדר המעשה, אלא לשלילת המעשה¹³⁰¹גם למש"כ הגהמ"ח אין הדברים דומים זה לזה לגמרי, כי למרות שבשניהם נמצא המושג 'שלילה' ולא העדר, מכל מקום ב'תנאי' אין עקירה 'בפועל', כי באמת מלכתחילה לא חל (וכלפי האמת יש כאן אגלאי מלתא למפרע), אלא שההתייחסות אליו היא כאילו היה דבר ונעקר, לא כן בעקירת הנדר אשר החכם פועל מהעתיד על העבר ועוקר את הנדר, ויש בזה נפק"מ רבים, כגון ההלכה שאין החכם יכול לעקור את הנדר עד שיחול, וכן שאפשרות העיקרה היא רק כל זמן שיש לנדר נפק"מ הלכתית (כגון איסור או מלקות או קרבן, ראה שבועות כז, ב). וכן מה שכתב הרא"ש (בנדרים פ"ו סי' ג) שעקירת הנדר היא בבחינת מכאן ולהבא - למפרע. וכל אלו לא שייכים בתנאי, כמובן. ובביחס לנקודה זו דומה עקירת הנדר לפרעון חוב שהוא 'מכאן ולהבא'.
נקודה נוספת בה אפשר לחדד את ההבדל וגם היא תתבאר במדה דידן, היא נדון הראשונים (ראה ב"י או"ח סי' תריט) האם כשחכם עוקר את הנדר מעיקרו צריך לשוב על מה שעבר בבחינת נתכוין לאכול בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה, שלפמש"כ הגרי"ז (נזיר כג, א) אין החידוש בזה שצריך לעשות תשובה אלא להיפך שאינו לוקה, אמנם עיין מהרש"א (קידושין כט, ב), ואכמ"ל. בעוד שהעושה תנאי הרי הוא בנדון של מכניס עצמו לבית הספק ואף שגם הוא דוגמת 'תרבות רעה' (ראה סוף מסכת נדה פ"י מ"ח), מכל מקום אין העבירה אלא על הכניסה לבית הספק, ובפרט שנראה מסברא שבתנאי שתלוי בידו ליכא 'תרבות רעה', כי בעצם, על הצד שיקיים התנאי, אין כאן איסור ואין צורך לקיומו בפועל, משא"כ בהתרת חכם שגם אם עומד הוא להתיר את הנדר אסור לו לעבור על הנדר עד שיתירנו, משום שכל זמן שלא התיר החכם בפועל יש כאן איסור בעצם..

255

רנ״ווזהו ג"כ היסוד להלכה ש"הקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שיעבוד" ו"קונמות מפקיע מידי שיעבוד" והר"ן המשיך לחדש מזה דגם המשכיר יכול לאסור את ביתו על השוכר בנדרים (מ"ו ב'), דגם שמה יש שני דברים המתנגדים זה לזה, מקודם היה השיעבוד או השכירות, ואחר כך בא ההקדש, השחרור או הקונמות, ואין האדם יכול להפקיע ע"י הדברים האלה את הבעלות של אחרים, ובכן הלא יש שני דברים המתנגדים זה לזה, שהראשון היה צריך לעכב להשני שלא יתהוה, אלא שוב הסתירה איננה בעצם אלא בהפועל יוצא שבדבר, דהא עצם הדבר אעפ"י שהוא משועבד לאחרים הוא של הלוה, ובזה ג"כ במשכיר ושוכר, שעצם הדבר של המשכיר הוא ואין סתירה שיחול ההקדש וכו' על עצם הדבר, וכיון שחל אז ממילא נפקע השיעבוד, שזאת אומרת שלהיפך שהדבר השני סותר את הראשון.

256

רנ״זועכ"פ היסוד שבהלכה זו הוא ג"כ שאין אנו מביטים על הסתירה שבפועל אם אין סתירה בעצם הדבר¹³⁰²לכאורה עיקר החילוק בא ממדת עצם והסתעפות ולא כל כך בחילוק שבין עצם ובפועל, והיינו, כי אם הזכות של המלוה והשוכר היתה נפרדת מהבעלות לא היה מהני מה שהוא רק 'בפועל' כי סוף סוף על ה'בפועל' לא היתה לו בעלות ולא היה יכול להקדיש אותה, והוא דומיא דמה שכתב הגר"ח (הל' מעילה פ"ח ה"א) לענין אכילת פועל שרשאי לאכול גם לאחר שהקדיש הבעלים את השדה ולא אמרינן דהקדש מפקיע מידי שעבוד, והיינו משום שהזכות לאכילה היא זכות בעצם שהקנתה לו התורה ולא הסתעפות מזכות הבעלים, ולא היו הבעלים יכולים להקדישם, ומטעם זה גופא לא חיישינן למה שינקו הפירות משדה הקדש כי גם יניקות אלו אי אפשר היה לבעלים להקדיש, משא"כ במשכיר ובמלוה שכל קנינו וזכותו בממון מסתעפים מהממון שיש ב'עצם', וכל שהעצם קדוש - גם הדברים המסתעפים ממנו קדושים.
אמנם ראה דרך שונה במקצת לבאר את פעולת מדה זו בהפקעה מידי שעבוד במש"כ הגהמ"ח להלן (מדה כג אות כג), זה לשונו: "וכל איסור מפקיע מידי שיעבוד, ולאו דווקא איסור הקדש, כמו "איצטלא דכסוה אמיתנא”, שזהו ג"כ מובן היטב בסברא, כי כל שיעבוד הוא רק מושג ממוני, שאין בהאיסור כשהוא לעצמו שום התנגדות לזה, וע"כ אין מי שיעכב את האיסור לחול. וכמו שביארנו בספרנו זה, במדה י"ד "בעצם ובפועל" (אות נג), שבשני דברים המתנגדים זה לזה אנו מבדילים תמיד בין סתירה בעצם ובין סתירה בפועל, כלומר, שאם אין סתירה בעצם אעפ"י שבפועל תצא סתירה חלים שני הדברים, אעפ"י שע"י כך מבטל האחרון את הראשון, ומאיסור לממון אין כמובן סתירה, ואעפ"י שבפועל תצא סתירה, כי ע"י האיסור יופקע השיעבוד, אין בכך כלום. וע"כ גם בקונמות הלא אין שום סתירה באופן ישר להשעבוד, כי שיעבוד כאמור, הוא מושג ממוני, בעוד שקונמות הוא רק מושג איסורי גרידא. ומכיון שזה חל, אז ממילא השיעבוד נפקע, ואע"פ שיכול לסלק את האיסור הזה ע"י פדיה (כוונת הגהמ"ח למבואר שם שבקדושת דמים אין מפקיע משום שהבעלים יכול לפדותו בפרוטה, עיי"ש). אבל ע"ז אין אנו מוצאים כבר הגדר שיעבוד, שיהיה משועבד לפדות, כי זה לא נכלל לא בשיעבוד הגוף ולא בשיעבוד נכסים, שנאמר על עצם הנכסים, והנכסים הלא המהאסורים ככל איסורים דעלמא. ואם כי בכל האיסורים אין פדיה, וכאן יש פדיה. אבל אין על זה מושג שיעבוד, שיהא מחויב לפדותם..

257

רנ״חועל היסוד הזה¹³⁰³המבואר לעיל (אותיות לו-מב). שהחסרון של אינו שלו בממון הוא חסרון בעצם והחסרון של "אינו ברשותו" הוא חסרון בפועל, אפשר לבאר את הסוגיא של "תקפו כהן" בב"מ (ו' ע"א וע"ב) שביחוד עמדו כל הראשונים שמה על עצם הבעיא "אם תימצי לומר תקפה אחד בפנינו, אין מוצאין אותה מידו, הקדישה בלא תקפה מהו, כיון דאמר מר אמירתו לגבוה, כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי, או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה, וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש וגו', מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו" שהתוס' פרשו שם, שגם זה מיירי בשתק ולבסוף צוח, אבל מה תמוה הוא זה, כי הלא כל הסוגיא סובבת על ספיקא דממונא בכל מקום, אי מועלת תפיסה אפילו בצוח מעיקרא, והראיות שמביא שמה "מספק בכורות", ומ"הספקות נכנסין לדיר להתעשר". אין להן ענין כלל עם "שתק ולבסוף צוח", אלא עם הדין אי מועלת תפיסה בספק ממונא? והמתבאר מתוך הראשונים שבשמ"ק ובהפנ"י הוא: כי אמנם הספק בהקדישה הוא אפילו בצוח מעיקרא, כי "את"ל תקפה אחד בפנינו, אין מוצאין אותה מידו בשתק ולבסוף צוח" שמע מינה, שגם לפני התפיסה אין הדבר כל כך בגדר ודאי שהדבר הוא של התופס, כי לולי היה זה בגדר ודאי לא היה מועיל אפילו בתפס ושתק ולבסוף צוח, כי בודאי סתם אם יבוא אחד לתפוס משל חברו אפילו אם ישתוק הבעל דבר לכתחילה ג"כ אין בתפיסתו כלום, כי השתיקה באה מפני שחושב שאין לו מה לצווח בהיות שכו"ע יודעים שהוא תופס דבר שאינו שלו, ואם בנ"ד בשנים אוחזים בטלית מועילה התפיסה בשתק ולבסוף צוח, ש"מ, שגם טרם התפיסה אין החציה של כל אחד מגדר ודאי, וממילא בהקדש שיש בזה ספק אסורא, היה צריך ההקדש לחול מספק¹³⁰⁴כן ביאר הר"ן שם להדיא זה לשונו: את"ל דתקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו אלמא אין אנו תופסין טלית זו בתחלה בודאי כאלו היתה של שני גם שא"כ היאך מעמידין אותה ברשות התוקף מפני ספק הודאה זו שאינה אלא ספק וכמו שכתבנו למעלה, אלא ודאי אף בתחלה אנו רואים אותה בספק לכל אחד ואחד אלא שאין מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס דמספיקא לא מפקינן, ומשום הכי איכא לספוקי בהקדישה כי לא תקפה מאי, ואפילו לא שתק חבירו אלא צווח, דכיון דממון זה בספק של שניהם הוא עומד ועדין יש לכל אחד ואחד איזה דין אפילו בחצי האחר, דאפי' ספק הודאה זו מהני ליה, דוקא לגבי הדיוט לא מפקינן מרשות התופס לפי שאין כחו חל ברשות חבירו דמחוסר תקיפה ומסירה, אבל רשות גבוה בכל מקום הוא חייל ולא מחסרא ביה מסירה, וכיון שממון זה בספק הוא עומד חייל עליה הקדש מספיקא לענין אסורא דכמאן דתקפה בדינא להדיוט דמי, עכ"ל הר"ן, והן הן דברי הגהמ"ח..

258

רנ״טאבל עדיין לא ברור הצד השני של הבעיא "או דילמא השתא מיהא הא לא תקפה וכתוב איש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו" וכו', הא ס"ס ספק איסור הוא כיון שאנו תופסים בנ"ד שגם טרם שתפס מידי ספיקא לא נפקא?¹³⁰⁵גם על נקודה זו עמד הר"ן וכפי שביאר שם את הצד של השני של הבעיה: "או דלמא כיון דהשתא מיהא הא לא תקפה ואינה שלו לשום דבר, אף לענין הקדש אינה מקודשת מכחו", אלא שלא ביאר הר"ן טעמו של דבר מדוע ייחשב כאינו שלו לכל דבר, וזה לשון המהר"ל מפראג (בחידושיו לבבא מציעא שם) או אמרינן השתא מיהא לא תקפה וכו' ואפילו ספק הקדש לא הוי כיון דהשתא מיהא לא תקפה ואין הקדש חל על דבר כמו זה שאין החפץ בודאי שלו, בשלמא אי תקפה והקדיש אותו כיון דאין מוציאין מידו הרי הוא שלו לגמרי ויכול להקדיש, אבל אם לא תקפה עדיין ספק הוא ואינו קדוש מספק. עכ"ל המהר"ל. וגם דבריו צריכים ביאור, מדוע אי אפשר להקדיש דבר שהוא ספק שלו, ובפרט למה שכתב דאם אין מוציאין מידו שפיר חל ההקדש, הא למ"ד זה ג"כ לא הוי בודאי שלו שהרי אם ישוב הראשון ויתקוף לא יוציאו ממנו, נמצא שמעולם לא הוחלט למי החפץ ואפ"ה יחול ההקדש ומאי שנא בין תקפה ללא תקפה.
וכן הקשו אחרונים נוספים, ראה: מחזה אברהם (יפה, בבא מציעא שם); מאה שערים (הורוויץ, שער לח), והוסיף שם דהלא מצינו ברא"ש (ב"ב פ"ט סי' כד) בספיקא דהקדיש נכסיו הפקיר נכסיו חילק נכסין (שם קמח, ב) דקדוש מספק דסד"א לחומרא. והפנ"י מעיר גם על זה, למה בא כאן רק מטעם שאינו ברשותו, ולא בא מטעם "שאינו שלו"?¹³⁰⁶וכן הקשו אחרונים נוספים (ומהם שהקשו כן על שיטת התוס', וראה לקמיה), ועיין מהדורא בתרא (כאן) שמכח קושיה זו כתב לגרוס 'מה ביתו שלו', ראה: מהר"ם שיף; קצות החושן (סימן ריא ס"ק ג); נחלת דוד (ב"מ שם); עט סופר (כלל לד פרט א); דברי יחזקאל (סי' נד), ושם ציין למקומות רבים בש"ס שהמושג 'אינו ברשותו' היינו 'אינו שלו' (וראה לקמיה סוף אות נו); חידושי ר' שמואל רוזבסקי (בבא מציעא סימן א אות ד), ואחרונים רבים נוספים.

259

ר״סאבל לפ"ד חדא מתורצת בחברתה - דאמנם מובן מאליו שאין כאן לבוא מטעם חסרון של "אינו שלו", אחרי שס"ס יש בזה משום ספק, כי כנ"ל "את"ל תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו", ש"מ, שגם לפני התפיסה אין זה הדבר בגדר ודאי, וס"ס היה ראוי ההקדש לחול מצד ספק שלו. אכן במה דברים אמורים, אם היינו צריכים בהקדש רק "לשלו", אבל מכיון שאנו צריכים גם ל"ברשותו", אפשר שבזה לא שייך כלל לבוא מצד ספק, כי ספק אינו ברשותו הוא כמו ודאי אינו ברשותו¹³⁰⁷וכן כתב במאה שערים (שם) עיין שם שתירץ לפי זה גם קושית המהר"ם שיף על רש"י שפירש בבעיא דאת"ל תקפה מוציאין היינו בלא תקפה, דאמאי הוצרך לזה, ואכמ"ל..

260

רס״אוההסבר הוא כנ"ל ד"שלו" הוא מושג של "בעצם" וברשותו הוא מושג של "בפועל". ובשלמא על "שלו" שייך ספק, דס"ס אפשר דקמי שמיא גליא ששלו הוא אעפ"י שעכשיו הדבר הוא ביד השני, אבל על "ברשותו" שהוא כאמור רק מושג של "בפועל" לא שייך כלל לבוא מצד קמי שמיא גליא, כי בפועל זוהי המציאות כפי שהיא עכשיו וזה ודאי שבמציאות העכשוית כל זמן שלא תפס הדבר אינו ברשותו בפועל¹³⁰⁸ולפי"ז זוהי כוונת הר"ן הנ"ל, שכיון שבפועל אין משמעות למה שהיא 'שלו' שהרי אינה שלו לכל דבר, דהיינו גדר 'אינו ברשותו', אם כן אין יכול להקדישה..

261

רס״בולשיטת התוס' שהבעיא היא בשתק ולבסוף צוח, שלכאורה עוד יותר קשה, מהו הספק שתהיה כאן מניעה מצד אינו ברשותו, מאחר שע"י השתיקה איגלאי מילתא למפרע שלפני ההקדש כבר היה הדבר שלו והמחזיק ג"כ לא נתכוון לגזול מעולם כי לולא זה לא היה שותק?¹³⁰⁹וכן הקשה במהר"ם שיף, וביותר שהרי התוס' העמידו שהצד השני הוא "למה יצווח בשביל דבריו" ואם כן לאו מצד שאינו ברשותו הוא אלא דאינו שלו, והיא גם הקושיא דלעיל. וראה בלשון התוס' רא"ש (שם) שביאר "ואין בהקדשו של מי שאינו שלו וברשותו כלום", וצ"ב כוונתו לפי הנ"ל. ועיין תרומת הכרי (סי' קלח) שחידש שקושית הגמ' היא על החצי שברשותו.

262

רס״גאך לפי הנ"ל ולפי מה שהארכנו להוכיח במק"א¹³¹⁰מדה ג (אות כט). האיגלאי מלתא למפרע בא רק לברר את הדבר בעצם ולא בפועל, הנה זהו גופא הספק, מכיון דבעינן בהקדש לא רק לשלו, אך גם לברשותו, וברשותו זהו מושג של בפועל כנ"ל לא יהא שייך בזה לומר איגלאי מילתא למפרע¹³¹¹ראה בית הלוי (ח"ג סי' מב אות ב) המיישב שיטת רש"י מקושית המהר"ם שיף הנ"ל מדוע פירש דוקא בלא תקפה. וביאר, דאם תקפה והקדישה מהני הגילוי מלתא למפרע דשתיקתו כהודאה דלהוי ברשותו דהא סו"ס תקפה, משא"כ בלא תקפה שאף ששתיקתו כהודאה מ"מ לא היה ברשותו, ובמנחת שלמה (בבא מציעא שם) תמה עליו, דמסברא נראה דאם נחשב כהודאה אמרינן דהוי גילוי מלתא ושוב הוי ברשותו גם קודם לכן, ולדברי הגהמ"ח לא קשיא מידי, דלא נעשה 'ברשותו' ע"י אגלי מלתא למפרע..

263

רס״דואמנם במדת "החיוב והשלילה"¹³¹²מדה יב (אות כא), וראה מדה ג (שם). הארכנו להוכיח מהסוגיא בפסחים (ל' ע"ב) במחלוקת אביי ורבא, אי בע"ח למפרע הוא גובה או מכאן ולהבא הוא גובה, שגם בנוגע לברשותו אנו משתמשים בהכלל של איגלאי מילתא למפרע, דאם לא כן מדוע אמרינן שלאביי אם אקדיש מלוה מקודשת הא סוף סוף בשעה שהקדיש לא היה הדבר ברשותו, וע"כ שגם בנוגע לרשותו אמרינן למפרע הוא גובה, זאת אומרת, שאיגלאי מילתא למפרע שגם אז היה הדבר ברשותו.

264

רס״האבל אין פלא בדבר, אם בסוגיא אחת ספוקי מספקי לה ובסוגיא שניה פשיטא לה להגמרא¹³¹³נראה כי הוקשה לו לגהמ"ח משום שפירש את השתיקה כהודאה דלעיל שמעולם לא היה בדעת השני לגוזלו, ואמנם בלא דבריו היה מקום לומר, כי ודאי קודם לכן היה בדעת הראשון לגוזלו שבשביל זה נתעצמו ובאו לבית הדין, אלא שמשעה שהקדיש שתק לו הלה וחזר בו ממחשבתו, ובכה"ג אם אכן היה מקדיש אחרי ההודאה היה מהני, (ואינו דומה למח' הראשונים בגזלן שנתרצה להחזיר אי חשיב כפקדון, משום שהכא הוא ביד כל אחד מהם). אך כאן שההוכחה באה לאחר ההקדש, על זה באה סברת הגהמ"ח שלא מהני אגלאי מלתא למפרע שהוא 'שלו' להיות גם 'ברשותו', לא כן בסוגית למפרע הוא גובה הרי מעיקרא הועמד דבר זה להיות ברשותו לאחר הגביה, ושפיר חשיב 'ברשותו' גם על ידי למפרע..

265

רס״וועוד נ"ל לבאר את הסוגיא הנ"ל עפ"י מדת "סבה והעדר סבה" שכבר ביארנו שם למדי (עיין אות ה'), שזהו כלל גדול, שכל סבה צריכה להיות קודמת להמסובב, ואי אפשר שסבה ומסובב יתהוו בבת אחת, אבל יש הבדל בין סבה הגורמת בחיוב את המסובב ובין הסרת הסבה המונעת את המסובב, באופן השני או אחרי התהוות המסובב אין הסבה המונעת מפריעה בדבר להתהוות המסובב¹³¹⁴חסרים כאן מילים ומשפטים להבהרת הדברים ונעתיק את מש"כ הגהמ"ח שם: אולם באמת גדרם של הדברים כך הוא: יש הבדל בין הסבה הגורמת בחיוב את המסובב ובין הסבה המונעת את המסובב, באופן הראשון בודאי שהסבה צריכה להיות לפני המסובב שזה מונח בעצם המושג סבה הגורמת, שהגורם לדבר צריך להיות כמובן לפני הדבר, אכן באופן השני כיון שזוהי רק סבה מונעת אין ביכלתה למנוע רק באופן שגם אחרי התהוות המסובב היא ישנה במציאות, אבל אם אחרי ההתהוות המסובב היא הסבה המונעת הנ"ל בטלה, אז אין מפריע בדבר להתהוות המסובב. עכ"ל, ועיין שם בהערות מה שהובא מבית האוצר (מערכת בי"ת כלל ט אות א)..

266

רס״זוהנה זהו ודאי שה"שלו" משמש בתור סבה חיובית להתהוות ההקדש, כי כל הקדש הוא הוצאת דבר מממונו של ההדיוט והכנסתו לממון גבוה, אבל בנוגע ל"רשותו" יש להסתפק, אם גם זה משמש בתור סבה גורמת להתהוות של ההקדש, או להיפך, שהאינו ברשותו משמש בתור סבה שלילית למנוע את ההקדש.

267

רס״חוהנ"מ הוא כמובן, אם יהיה זה תלי תלי בזה, כלומר, שע"י התהוות ההקדש יהיה הדבר ברשותו ואם לא יתהוה לא יהיה ברשותו, איך נדון להאי דינא. והציור הזה יש לנו בנ"ד אם נניח, שרק על שלו שייך לומר איגלאי מילתא למפרע, מפני שהוא מושג של בעצם ולא על ברשותו שהוא מושג של בפועל, ובכן הדבר נעשה ברשותו לא למפרע לפני ההקדש, אלא ביחד עם התהוותו של ההקדש, וזהו מה שמדגיש "או דלמא השתא מיהו הא לא תקפה", כלומר, שאנו צריכים שהסבה תהיה כאמור לפני המסובב וכאן בא ה"ברשותו" רק ביחד עם ההקדש ולא לפני זה.

268

רס״טואמנם יש מקום לחלק בין שלו ובין ברשותו, לומר כנ"ל שהשלו משמש בתור סבה להקדש וה"אינו ברשותו" משמש להיפך - בתור סבה לסילוקו של ההקדש, והיסוד שבדבר הוא עפ"י מה שהנחנו בספרנו במדה ג' (אות ל') שיש הבדל "בין דבר שבא מצד הסברא ובין דבר שבא רק מצד הגזרה", שבאופן האחרון אינו ממעטינן את החדוש עד כמה שאפשר. ומובן, דה"שלו" הוא מצד סברא, דבלי זה לא יצוייר כלל הקדש הבא מכח המקדיש, כי אין מקדיש בלי בעלות - לא כן אינו ברשותו, שאין לזה מקום בסברא לכאורה, דאיך יכול הגזלן שלקח את כל הדבר באיסור להמעיט את בעלותו על הבעלים, אלא שמצד גזה"כ של "איש כי יקדיש את ביתו קודש" אנו באים בזה, וכל הכתוב הוא באמת רק על "אינו ברשותו" ועל אינו שלו אינו מביא שום פסוק, כי על זה אין אנו צריכים כלל לפסוק כנ"ל, וכיון שרק מצד גזה"כ אנו באים בזה, אין לנו אלא חידוש שהאינו ברשותו משמשת לנו סבה לסלוקו של ההקדש, אבל לא שזה ה"ברשותו" ישמש לנו סבה להתהוותו של ההקדש¹³¹⁵מש"כ הגהמ"ח שפשיטא שצריך כח בעלות להקדש ודבר שאינו שלו אי אפשר להקדישו, ראה דברי יחזקאל (סי' נד) שהביא סוגיות שונות המבואר בהם שהפסוק הנ"ל הוא מקור גם ל'אינו שלו'. א. ב"ק (סח, ב) להדיא מה ביתו שלו אף כל שלו, וכבר עמד על זה הגר"י בלאזער (סו"ס פרי יצחק קונטרס ענף פרי סי' פא) שלזה אין צריך פסוק והוא מלתא דאתיא בסברא, וכ"כ בדל ראובן (ח"א סוף סי' סד) ב. עבודה זרה (סג, א) ותמורה (כט, ב) לגבי אתנן, וראה ריטב"א (ע"ז שם) דלישנא קלילא נקט דהא אינו שלו, והוסיף דאפשר דאינו שלו הוא קל וחומר מאינו ברשותו, ובפשוטו גם זה הוא מילפותא ולא מסברא. ואמנם בחת"ס (שם) כתב שראוי לגרוס מה ביתו 'שלו' וא"כ אדרבה ג. ערכין (כא, א). ד. חולין (קלט, א) ואמנם שם מיירי בהקדיש דבר הפקר, ובזה דנו האחרונים אם איכא חסרון ד'אינו שלו' (ושלא כדברי הגהמ"ח), ראה חת"ס (או"ח סי' קפ); קובץ הערות (בהשמטות). ה. תמורה (ט, א) וגם בזה יש לדון מצד דהוי כמו הפקר, וראה לשון הרמב"ם המיר קרבנו בבהמה שאינה שלו אינה תמורה שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו, והיא הסוגיא דתמורה הנ"ל..

269

ר״עמחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ה מהל' טוען ונטען (הלכה ה'), בתובע מחברו שחפר בקרקעו בורות שיחין ומערות והנתבע מודה במקצת, שהרמב"ם סובר, שגם בזה אנו אומרים אין נשבעין על הקרקעות, והראב"ד סובר, שכיוון שתבעו רק דמים בעד ההיזק שפיר יש בזה שבועה.

270

רע״אאת המחלוקת הזו שכבר ביארנו בספרנו גם עפ"י מדת סבה ומסובב (מדה א' אות כ"ח) וגם עפ"י מדת "במקום העצם" (עי' מדה ט' אות כ"ב) אכן באמת יש לבאר גם כן עפ"י מדת ב"עצם" וב"פועל" המדוברת בכאן.

271

רע״בכלומר, שאפשר לומר, שגם הרמב"ם וגם הראב"ד שניהם סוברים, שעצם החיוב בנזקין הוא הדבר הניזוק בעצמו¹³¹⁶שהיא החקירה שחקר במדת 'במקום העצם', ראה שם בהערות., ובנ"ד כשחפר בקרקעו של חברו, הנה עצם החיוב הוא קרקע והדמים הוא רק במקום העצם, אלא שהמחלוקת היא בזה גופא, אם בחיובי שבועה אנו מביטים על הבעצם של החיוב או על הבפועל שבו, והנ"מ הוא בנ"ד, שאף אם עצם החיוב הוא מלוי החפירות בקרקע, אבל סוף סוף בפועל אי אפשר לגבות רק דמים, והרמב"ם מביט על העצם של הדבר והראב"ד על הבפועל של הדבר¹³¹⁷צ"ב מדוע "אי אפשר לגבות בפועל רק דמים", ומדוע יוכל הניזק למנוע מהמזיק לתקן את הנזק, ומצינו בראשונים להיפך, ראה מגיד משנה שם שאין ביד התובע להכריח לנתבע למלאות לו החפירות.
ואפשר לדרכו של הגהמ"ח, שאמנם יכול הנתבע למלאות את החפירות אבל מכל מקום כיון שהתשלום בכסף הוא בבחינת מה לי הן מה לי דמיהן (במקום העצם) בהכרח שתיקון הנזק גופא הוא בהשבת הדמים שהרי אין צריך לשלם לו את עלות התיקון גם אם תהיה גבוהה יותר מעלות הנזק (ובפרט היכא דשמין אגב ס' ואכמ"ל), וכיון שכך היא הגדרת התורה שתיקון הנזק נעשה ב"כסף ישיב לבעליו", ממילא שעיקר התביעה שלו היא דמים אף שיסודה היא תיקון הנזק ודו"ק. וראה חי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' ז) שדן אם אפשר לתבוע לתקן את הנזק (בפועל) כיון שבכלים לעולם לא יהיה הכלי בפי שהיה בתחילה וגם בקרקע יש לומר שאי אפשר להחזיר את הקרקע לגמרי לקדמותה (והביא מדברי המשל"מ לחלק אם העפר שהוציא קיים), ושוב כתב "דלכו"ע אינו מחויב בפועל למלאות דאם ימלא לא תהיה כבראשונה, רק דבאמת בכל נזקין היה מחויב להשלים הדבר כבראשונה, רק מפני שלא יצוייר זה וע"כ משלם לכה"פ בדמים. אבל כ"ז שלא שילם בדמים יש להחשיב שעדיין לא שילם תשלומין שעליו בעיקר חיובו, היינו למלאות החפירות, וחשיב עיקר תביעתו בהשלמת השבר, והראב"ד סובר שכיון שאינו תובע רק בזוזי פקע עיקר חיובא שהיה לו". והיינו כהסברו של הגהמ"ח לחלק בין 'עצם התביעה' ל'בפועל', ודו"ק..

272

רע״גואמנם אנו מוצאים בזה גם מחלוקת התוס' והרא"ש עם הרמב"ן, עי' ברא"ש ס"פ שבועת הפקדון¹³¹⁸שבועות (פ"ה סי' ג). על קושית התוס' בב"מ (ד' ע"ב) שלמ"ד שיעבודא דאורייתא לא יהא דין שבועה אפילו במלוה על-פה, משום דהוה ליה כפירות שיעבוד קרקעות? אומר הרא"ש "והרמב"ן ז"ל כתב דהא בורכא, דכל מודה במקצת שאין בו עדים כאן חייב, דאפילו תבעו נמי מנה לי בידך בשטר ואבד ממני השטר, והלוה אומר, אין לך בידי אלא חמשים בשטר חייב הוא שבועה דאוריתא, כיון דאמר דאין השטר כאן ואין יכול לגבות בו מן המשועבדים לאו שיעבוד קרקעות מיקרי¹³¹⁹וכן כתב הרי מיגאש הובא בשטמ"ק (בבא מציעא שם).. ואין דבריו נראין לי, דכיון דשיעבודא דאוריתא אפילו מלוה על פה נמי נשתעבדו נכסיו, והא דלא גבי מיתמי ומלקוחות משום דאין המלוה יודע, כיון שאין עדים בדבר, ואפילו הלוה מודה חיישינן לקנוניא, ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו, הלכך אין שיעבוד קרקעות תלוי לא בעדים ולא בשטר, כיון דאית ליה שיעבודא דאוריתא, אלא על כל הלואה נשתעבדא נכסי הלוה".

273

רע״דונראה שגם התוס' סבר כהרא"ש שכתבו בתירוצם שמיירי "שאין לו קרקע כלל אפילו משעבדי", ומשמע להדיא דאם יש לו ממשעבדי, אעפ"י שאין לו מבני חורין ג"כ אין שבועה מצד אין שנשבעים על הקרקעות, אעפ"י שבפועל בודאי אי אפשר לגבות ממשועבדים במלוה ע"פ¹³²⁰ובתירוצם הראשון שם חלקו התוס' על הרא"ש וכפי שביאר הגהמ"ח (מדה א אות כו), עיין שם שדימה גם הוא נדון זה למחלוקת הרמב"ם והראב"ד בענין תביעת מילוי קרקע, וראה שם בהערות..

274

רע״הוברור שהמחלוקת של הרמב"ן מצד אחד והתוס' והרא"ש מצד שני היא בנקודה הנ"ל, דהנה אעפ"י שלמ"ד שיעבודא דאוריתא הנה מן התורה אף מלוה ע"פ גובה ממשועבדים, הנה במה דברים אמורים, כשיש עדים על ההלואה, אבל אם אין עדים אפילו למ"ד שיעבודא דאוריתא ג"כ לא גובים ממשעבדי אפילו אם יודה הלוה. דאין הודאתו מועילה לחייב את הלקוחות, כי אין הודאת בע"ד מועילה במקום שחב לאחריני, ונמצא במודה במקצת הטענה, הנה בפועל אי אפשר לבוא בזה מצד שיעבוד קרקעות לא מצד ההודאה ולא מצד הכפירה, והרמב"ן מביט בכלל על זה מנקודת הבפועל, וממילא לא שייך כאן להגיד אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות, והרא"ש מביט על זה מנקודת הבעצם של המציאות, ועצם המציאות מעשה ההלואה הרי מחייבת אף ממשעבדי, וזהו שאומר הרא"ש "ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו" כלומר, שמזה ראיה שבעצם יש גם במלוה ע"פ דין משועבדים¹³²¹וזה לשון הקובץ שעורים (ב"ב אות תכח) "הר"י מיגש ורמב"ן סוברים דלא מיקרי שיעבוד קרקעות אלא היכא דיכול בפועל לגבות ממשעבדי, אבל קשה דמיניה דידיה איכא שיעבוד נכסי גם בלא שטר, כיון דשיעבוד דאורייתא, וזוהי קושית הרא"ש שם, וצ"ל לדעתם דכיון דשיעבוד נכסי לא אהני ולא מידי דמיניה דידיה יכול לגבות גם בלא שיעבוד נכסי, ושיעבוד הנכסים לא מעלה ולא מוריד, לא מיקרי כפירת ממון בכה"ג, עכ"ל. וראה: תרומת הכרי (סי' פח ד"ה בסעיף הנ"ל); חי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' ז); ליקוטי שיעורים (בבא מציעא סי' ה) ובמה שנכתב בהערות שם (מדה א אות כו)..

275

רע״וובעצם המחלוקת של הרמב"ן והרא"ש הנ"ל אפשר לראות גם את נקודת הספק הזו: אם חיוב שבועה של כפירת ממון בא מתוך כפירת ההודאה, כלומר על זה שאינו מודה לדברי התובע, אי מתוך כפירת המציאות ממה שאפשר שהוא כופר בהמציאות האמיתית, ונפקא מינה במקום שיש הבדל בדין בין ההודאה של הנתבע ובין המציאות האמיתית, אם נביט בחיובי שבועה על ההודאה או על המציאות האמיתית¹³²²ראה חידושי הגר"ש שקופ (בבא קמא סי' ל, מהדו"ח סי' לח) דן בזה דבפשוטו וכן מוכח מהראשונים חיוב שבועה הוא משום המציאות והיינו שעל ידי שהודה יש קצת השערה לתביעת התובע, ואין בזה נפק"מ אם התובע מכחיש או מודה. אך בנו החו"ש משה מרדכי אמר בזה דיש לומר דאינו תלוי מה שבמציאות אינו מתחייב ע"י הודאתו, אלא רק הודאה גרידא מחייבת שבועה, ומשו"ה אף דאיכא הודאה מן התובע מ"מ חייב שבועה, עיין שם נפק"מ בכמה ענינים, ועיין שם שיטות הראשונים בזה..

276

רע״זוציור שכזה, יש בנדון דידן של מחלוקת הרמב"ן והרא"ש הנ"ל, דהודאת הלוה איננה מחייבת את הלקוחות, אבל המציאות האמיתית של ההלואה כן מחייבת את הלקוחות מדאוריתא אם שייך על זה להגיד אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות.

277

רע״חואפשר עוד לעשות בזה סמוכין ולומר דהרמב"ן לשיטתו אזיל, דהנה לכאורה יש להביא ראיה להצד הראשון מהא דאמרינן תמיד, שבקנס אין שבועה מפני שאינו משלם עפ"י עצמו, ורש"י מפרש תמיד¹³²³ראה: כתובות (מב, ב); שבועות (לו, ב). בטעם הדברים "וכאן דאלו הודה ליה קמן כשתבעו הוה מופטר, כי כפריה נמי אין זו שבועת כפירת ממון" - ונראה מפורש שאנו מביטים תמיד על ההודאה, שאם ההודאה אינה מחייבת אין שבועה על הכפירה, ממילא להיפך, שאם בההודאה אין שיעבוד קרקעות, אז הוא מחויב אפילו כשבהמציאות יש שיעבוד קרקעות.

278

רע״טאמנם אפשר לדחות ולומר, דאעפי"כ שרש"י נתן הטעם מצד ההודאה הפוטרת, אבל באמת זה לא דוקא ואפילו אם נימא כהצד השני שהשבועה היא על כפירת המציאות אין בקנס שבועה, מפני שקנס לא המציאות היא מחייבת אלא העדאות עדים היא דוקא מחייבת, כי על זה נאמר "אשר ירשיעון האלקים".

279

ר״פאבל באמת כבר הארכתי במק"א¹³²⁴מדה יג (אות יז-יח). והוכחתי, שבזה גופא יש מחלוקת הראב"ד והרמב"ן כפי שמביא הרמב"ן בספר הזכות בס' כ"ו, שנחלקו במקום שיש להתובע של הקנס מיגו, שהראב"ד סובר שכיון שמודה בקנס פטור גם מיגו לא מועיל, והרמב"ן סובר דכל הדין של מודה בקנס פטור הוא מפני דכתב אשר ירשיעון אלקים, פרט למרשיע את עצמו, "אבל זה לא עפ"י עצמו הוא מתחייב אלא לזה אנו מאמינים, שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו לתשלום קנס שלו, הלכך אשר ירשיעון אלקים קרינן ביה ולא קרינן ביה מרשיע את עצמו כלל". וברור דהראב"ד סובר, שבקנס לא המציאות מחייבת אלא העדאת עדים היא המחייבת, ואף אם יש להתובע מגו, אבל ס"ס העדאת עדים אין כאן ואין זה בכלל אשר ירשיעון אלקים, והרמב"ן סבור ש"הפרט למרשיע את עצמו", בא רק למעט שההודאת בע"ד בזה לא מחייבת אבל כאן לא ההודאה מחייבת אלא המיגו הוא המחייב¹³²⁵עיין שם מה שהרחיב הגהמ"ח (שם ובאותיות הבאות) בגדרי ההודאה הפוטרת מקנס, וכן בגדר קנס שהוא מטעם עונש (ראה אות ה). וע"ע שם שהגהמ"ח ציין גם לדברין במבוא (פרק ו אות י ואות יג) ושם בהערות על ההבדל שבין שתי המקומות..

280

רפ״אוממילא תצא מהמחלוקת הנ"ל גם מחלוקת בטעם הדבר¹³²⁶ראה חי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' א) שכתב דהטעם דליכא שבועה בקנס הוא משום שכפירת ממון שחייבה תורה שבועה עליה הוא רק כשהוא מעכב תחת ידו ממון של חבירו בכפירתו, היינו שאם האמת כפי הגדת העד או כדברי התובע אז הרי הכופר מעכב ממון חבירו אצלו שלא כדין, ובזה עשתה תורה כעין פשרה שעליו לברר הדבר על ידי שבועה ובאם לאו ישלם, אבל בקנס שכל זמן שלא נתברר לבי"ד אמיתת הדבר שתהיה היכולת בידם לכופו עדיין לא זכה התובע בממון ממש, והנתבע אינו מחויב לשלם גם בכדי לצאת ידי שמים וכו' משו"ה לא נקרא כופר כלל, וליכא על זה דין שבועה.
והוסיף שם דהנה עיקר השבועה שחייבה תורה הוא רק אם מעלים תחת ידו ממון של חבירו, והנה יש לדון בהא שהצריכה תורה כפירת ממון ושיהיה דבר המטלטל וגופו ממון אם הוא דוקא אצל התובע או אצל הנתבע או מצד שניהם, וציין לדבריו שם להלן, ועיין שם שנקט בפשיטות שבמודה במקצת השבועה היא מצד הרגלים לדבר (ובדומה לדבריו שבב"ק שם בצד הפשיטות)., שבקנס אין דין שבועה, שלהראב"ד הטעם הוא מצד ששבועה באה על כפירת המציאות, ובקנס אינו צריך לכפור את המציאות, כיון דלא המציאות מחייבת אותו אלא הגדת העדות היא המחייבת אותו. אבל להרמב"ן אנו מוכרחים דוקא להטעם של רש"י, שזהו משום דאי מודה מיפטר, ממילא מזה ראיה שהחיוב בשבועה הוא רק מצד כפירת ההודאה, ולא מצד הכפירה המציאות, כנ"ל. וממילא הרמב"ן לשיטתו אזיל. שגם בקנס מועיל מיגו, שמזה אנו רואים שהמציאות כשהיא לעצמה מחייבת גם בקנס ולא דוקא העדאת עדים עדים, כנ"ל, ואם בכ"ז אין שבועה בקנס ש"מ, שהשבועה באה בעיקר על כפירת ההודאה, וזה לא שייך בקנס כי מודה בקנס פטור, וממילא במלוה על פה אי אפשר לבוא מצד כפירת שיעבוד קרקעות, אחרי שכאמור כל כפירה פירושה כפירת ההודאה וההודאה גופה איננה מחייבת שיעבוד קרקעות של הלקוחות כנ"ל.

281

רפ״בובעיקר שאלת הרמב"ן הנ"ל אפשר להעיר, שבאמת אין כלל הדבר ודאי מה שתפס דהודאת הלוה לא מחייבת את הלוקח מדאורייתא - וכאן כל המדובר הוא רק מצד הדאורייתא - כי כפי הנראה מפשטות הגמרא בב"מ (י"ג ע"ב) משמע שכל הדין הזה הוא רק מדרבנן, כי אנו אומרים שם "אמר לך אביי מתניתין היינו טעמא דחיישינן לפרעון ולקנוניא", ומשמע שרק משום חששת קנוניא אין אנו מאמינים לו ללוה, אבל לולא זה היה כן נאמן מדאורייתא אף לענין לקוחות. וגם מפשטות הגמרא שם (י"ג ע"ב) שמקשה בפשיטות כל כך "אילימא כשחייב מודה כי יש בהם אחריות נכסים אמאי לא יחזיר הא מודה?" וכל התירוץ הוא רק מצד ד"חיישינן שמא כתב ללוות בניסן" וכו' משמע ג"כ שזהו רק מצד חששא, אבל מצד הדין של דאורייתא כן גובים מלקוחות אעפ"י שמה שאנו מחזיקים את השטר אחרי שנפל ואיתרע כך רק מצד מה שחייב מודה¹³²⁷אם הא דחיישינן לקנוניא ופרעון הוא חשש דאורייתא, ראה: מטעמי יצחק (לר' יצחק הורוויץ חברו של הנודע ביהודה, בבא מציעא ג, א); בית יעקב (כתובות יט, א); גליונות ברוך טעם על התומים (סי' עה ס"ק א); שואל ומשיב (מהדו"ג ח"א סי' א); בית אהרן (כהן, ב"מ סי' כה אות ג)..

282

רפ״גונראה שאנו באים בזה מצד מדת "עצם והסתעפות" שכבר ביארנו למדי בח"א, שאנו מביטים בכל ענינים שכאלה על עצם הדבר ואל על ההסתעפות, ועצם הדבר כשחייב מודה, הלא הוא מודה על עצמו וע"ז נאמר הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ואם שע"י כך יגבה גם כן מלקוחות, הא אין זה אלא דבר המסתעף מחיובו של הלווה שלא נתמלא, והגביה מהלקוחות באה רק בתור ערבות להשיעבוד הגוף של הלווה.

283

רפ״דבודאי כשהלווה מודה ואחרי כן הוא מוכר את נכסיו דגובים מן הלקוחות, כיון שס"ס על ידי הודאתו כבר הוקבע החיוב, אלא אפילו אם הודה כשכבר הנכסים המה אצל הלקוחות, הנה מדאוריתא אין הבדל, אחרי שכפי מה שביארנו שם תמיד אנו מביטים על עצם הדבר אפילו כשאנו דנים בזה כבר יש הבדל לענין ההסתעפות.

284

רפ״הובודאי שאין סתירה מהא דכתובות (י"ט ע"א) דכשאומר שטר אמנה או פרוע אינו נאמן במקום שחב לאחריני משום שיעבודא דר' נתן וכו', דכבר ביארו האחרונים, דשיעבודא דר' נתן איננו בגדר שיעבוד על שיעבוד, אלא בגדר שיעבוד במישרים, שהשיעבוד של הלוה השני הועתק להמלוה הראשון, ממילא אין זה בבחינת ההסתעפות מהשיעבוד של המלוה השני, אלא בבחינת עצם, והוא בהודאתו בא לבטל את עצם החיוב של הלוה השני כלפי המלוה הראשון¹³²⁸האחרונים האריכו בגדר שעבודא דר' נתן, וראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ו אות יט) זה לשונו: בשיעבודא דר"ג, שנושה בחברו מנה וחברו בחברו שמוציאין מזה ונותנין לזה, ג"כ נופל הספק ממילא, אם זהו בתורת שיעבוד על שיעבוד, כלומר, דהחידוש הוא כיון דשמעון חייב לראובן וכל נכסיו משועבדים לו, הנה גם השיעבוד שיש לו לשמעון על לוי ג"כ משועבד זה לראובן, שגם השיעבוד בכלל נכסיו, או דעצם השיעבוד של לוי לשמעון יועתק לגמרי ונעשה שיעבוד באופן ישר מלוי לראובן.
וגם בציור זה יש סבה ומסובב אחרון, הסבה היא ההלואה הראשונה מה שלוי הלוה לשמעון, והמסובב האחרון הוא מה שראובן חייב ללוי, והממוצע בזה הוא שמעון, ולהצד הראשון, שמעון, משמש בזה גם בתור סבה וגם בתור מסובב, המסובב שבו הוא מה שהוא מתחייב ללוי, והסבה היא מה שהוא הלוה אח"כ לראובן, ולהצד השני הוא, שמעון, רק המשך מהמסובב האחרון, כלומר, דבדין יש רק סבה אחת ומסובב אחד, דאותה ההלואה שהלוה לשמעון הוא כאילו הלוה אותה באופן ישר לראובן.
ועיין שם שציין לדברי הקצוה"ח (סי' פו ס"ק א) שנקט כהצד השני ודן בדבריו (ראה גם להלן אות סד), והביא שיש ראשונים שסוברים כהצד הראשון, ועיין שם בהערות ומה שצויין שם מדברי האחרונים בזה באריכות..

285

רפ״וואין ג"כ סתירה מהא דאמרינן בקדושין (ס"ה ע"א) שבזה לא מועיל אפילו כששניהם מודים משום דחב לאחריני, כי הלא כבר ביארנו למדי בהמדה הנ"ל¹³²⁹מדה ח (אות מ-מא). שהקדושין כשהם לעצמם פועלים לכתחילה שני דברים: גם לעשות אותה לקנינו של הבעל וגם לאוסרה אכולה עלמא, ואין הדבר השני האיסור לכולי עלמא בבחינת דבר המסתעף אלא בבחינת עצם ושייך שפיר חב לאחריני.

286

רפ״זובזה מתורצת ממילא קושית הרשב"א שמקשה שם בקדושין¹³³⁰סה, ב. מאי שנא זה משניהם מודים שאחד מכר את שדהו לשני, שג"כ חב לאחריני שאחרים לא יהיו יכולים לקנות מהמוכר את אותו השדה? כי שם באמת אנו באים מבחינת עצם והסתעפות כי בעצם המכירה לא פועל המוכר במישרים שאחרים כבר לא יכלו לקנות ממנו, אלא שזה בא ע"י הסתעפות ממילא, וכיון שבעיקר הדבר יש על המכירה הודאת בע"ד אין אנו מביטים על החב לאחריני המסתעף ממילא¹³³¹וכ"כ שם (באות מב).

287

רפ״חוכיוצא בזה כתב הר"ן בגיטין¹³³²יט, ב מדפי הרי"ף. על הא דאמרינן גבי פרוזבול שאם אין לו ללוה קרקע אז מזכה לו המלוה קרקע כל שהוא (ל"ז ע"א), שאע"ג שיש בזה חוב כלפי הלוה, אך כיון שעיקר הדבר הוא זכות, אין אנו מביטים על החוב הבא דרך ההסתעפות, וגם שם הלא הוא ג"כ כשאנו דנים על העצם כבר יש ההסתעפות, כי אנו מדברים שמזכה לו הקרקע ערב שביעית גופא¹³³³וכן ביארו הסמ"ע (סי' קה סקמ"ד) והקצוה"ח (ששם סק"ו) שאין הזיכוי ללוה מקולי פרוזבול אלא מדינא, שכיון שעיקר הדבר הוא זכות לא אכפת לן שמסתעף ממנו איזה חוב. אמנם ראה בשעורי הלכה למהרי"ל בלוך (שיעור מקיף וניקף) שלאו בכל דוכתי אמרינן סברא זו, ודוקא בפרוזבול שעצם זיכוי הקרקע בודאי זכות היא אלא שנמשך ומתגלגל מזה חוב שמי שיש לו קרקע יכול המלוה לכתוב עליו פרוזבול, בכי האי גוונא אזלינן בתר העצם ולא בתר המסתעף, משא"כ בגוונא שיהא החוב נמשך ישירות מהזכות אפשר של"ש סברת הר"ן, ודן לפי"ז בגילה דעתו שניחא ליה בכותל דאם בעינן לקנין הכותל כדי לחייבו בכל הכתלים אפשר שלא רוצה לזכות בכותל ולא להתחייב. ועיין שם מה שהאריך ומה שכתב לבאר בדברי הר"ן מאי טעמא לא יהיה כאילו עומד וצווח, הלא כל ענין זכיה הוא מה שאנו יודעים שיהיה ניחא ליה לבסוף וכאן אנו יודעים שבסוף יעמוד ויצוו, עיין שם., וה"נ גם בנדון זה כנ"ל.

288

רפ״טועלינו להוסיף בזה, שאעפ"י שלענין פסולי עדות אין אנו מבדילים בין אם הפסול הוא בעצם העדות ובין אם הפסול הוא בהסתעפות, כדאמרינן בספ"ק דמכות (ז' ע"א) גבי אלעא וטוביה קרובים דערבא הוי וקא מסיק דפסולים הם אף למלוה, כיון דאי לית ליה ללוה אזיל בתר ערבא, אעפ"י שחיוב הערב הוא רק דבר המסתעף מחיובו של הלוה? ע"ז נשיב בחלוקם של הראשונים בין פלגינן דבוריה ובין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, שכפי שאנו מבארים את זה במדת "שלילה והעדר"¹³³⁴מדה יג (אות ב)., יש נ"מ בין דבר השולל ובין העדר הדבר, שבכ"מ שיש דבר הפוסל בחלק העדות גורר הפסול הזה גם את החלק השני וזהו עדות שבטלה מקצתה, שעדות יש אלא שמתבטלת, אבל אי אפשר להגיד שהחלק של ההעדר יגרור את החלק שישנו - וה"נ אם העדים קרובים לערב שהוא פסול בעדות אז זה פוסל את כל העדות, ולא שייך לבוא בזה מצד עצם והסתעפות, כיון דגם העצם מתבטל מצד עדות שבטלה מקצתה, משא"כ במה שאינו נאמן בחב לאחריני אין זה בגדר דבר שלילי אלא בגדר העדר, כי אצל אחריני יש העדר עדות, כי הוא רק עד אחד בזה, וההעדר אי אפשר שיגרור את היש כנ"ל, וממילא כיון שנאמן על עצם הדבר שאינו חב לאחריני ונכנס זה לסוג הודאת בע"ד, ממילא הוא נאמן ג"כ על ההסתעפות כנ"ל.

289

ר״צובזה היה אפשר ג"כ לבאר את סוגית הגמ' בריש בבא מציעא "וליחזי זוזי ממאן נקט? לא צריכי דנקט זוזי מתרוויהו חד מדעתיה ומחד בעל כרחיה ולא ידעינן מי הוא מדעתיה ומי הוא בעל כרחיה", וידוע מה שדחקו בזה כל הראשונים על השאלה דלמה יהיה המוכר נאמן והלא איננו אלא עד אחד?

290

רצ״אאבל לפ"ז אפשר, דלאו מטעם עדות אתינן בזה אלא מטעם הודאת בעל-דין ואעפ"י שמסתעף ממילא מזה גם דין עדות לא משגיחין בזה.

291

רצ״בדהא באמת זהו כל החדוש בקדושין, שאם שניהם מודים לא מועילים מפני שחב לאחריני, אבל בממון מועיל כששניהם מודים שזה מכר לזה, ועל שאלת הרשב"א, הלא גם שמה חייבא לאחרינא, כבר תירצנו כנ"ל, ובכן כשאומר לזה "מכרתי הרי יש בזה משום שניהם מודים, ואם כי על מה שאמר ולזה לא מכרתי" אין בזה משום הודאת בעל דין אלא רק מצד עדים אך העדות שבזה אינו אלא דבר המסתעף מהמכירה לראשון - ובכלל גם כשלא אומר ולזה לא מכרתי, הרי ממילא ע"י המכירה לראשון כבר איננו יכול למכור לשום אדם, ויש בזה משום עדות לשלול את אפשרות המכירה לשום איש שבעולם, אך כאמור שזה כבר דבר המסתעף כנ"ל, והכי נמי כשאומר בפירוש ולזה לא מכרתי¹³³⁵להשלמת הדברים ראה מש"כ הגהמ"ח שם (מדה יג אות יג) ליישב מש"כ השטמ"ק דלא הוי עדות אלא גילוי מלתא, וביאר הגהמ"ח וכן גם כן הא דב"מ "וליחזי זוזי ממאן נקט", שם הדבר הוא המכירה ואת זה אנחנו יודעים בעצמנו מזה ש"שנים אוחזים בטלית", אלא שע"י זה לבד לא היינו יודעים למי מכר ולמי לא מכר, והעדות של המוכר הוא שלזה לא מכר, וממילא אנו יודעים למי מכר, ושוב אין העדות על הדבר, לא על הדבר המחייב ולא על הדבר השולל, אלא על העדר הדבר, כנ"ל, ואין זה בכלל "יקום דבר"..

292

רצ״גהרמב"ם בפי"א מהל' בכורים (הלכה כ') פסק: "מי שלא בכרה אשתו וכו' - מת האב בין בתוך שלשים יום בין לאחר שלשים יום; בין עד שלא חלקו האחים ובין אחר שחלקו, ינתן מן הנכסים ה' סלעים לכהן שכבר נתחייבו הנכסים".

293

רצ״דומקשים על זה מגמרא מפורשת בבכורות (מ"ח ע"ב), דרק ר' ירמיהו סובר ככה, מפני שאומר ש"זאת אומרת שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה מחברו, בע"ח גובה הימנו, דא"ל: אי דידך מסיקנא ארעא דידך שקלינא, ואי בחברך מסיקנא - משתעבדנא לי מקמי דידך". אבל רבא הלא שואל על זה: "מכדי ניכסי דבר אינש אינון ערבין ביה, מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ולערב מצי תבע ליה, והתנן, המלוה את חברו ע"י הערב לא פרע מן הערב תחילה?"

294

רצ״הואמנם הכ"מ מתרץ, דהרמב"ם סמך אלשנא קמא (שם ע"א) דמתמה רק על ר' מאיר, אבל על ר' יהודא דאמר נשתעבדו נכסים לא מקשה כלום. אכן, ס"ס קשה, מאיזה טעם דחה הרמב"ם את דברי רבא שבא מסברא של "מי איכא מידי" וכו'?¹³³⁶וראה להלן (אות סד) מה שהובא מהלבוש מרדכי (ב"ק סי' ט).

295

רצ״ואכן, אפשר לישב את הקושיא הזו על פי דברי הנמ"י הידועים בב"ק בסוגיא ד"אשו משום חציו" שכבר הביאנו אותם בח"א מספרנו, במדת "סבא אריכתא"¹³³⁷מדה ד (אות כ והלאה)., ולמדנו מדבריו, ששיעבוד נכסים מתהוה לאו דוקא משעת החיוב בפועל, אלא תיכף משעת החיוב בכח; ומה"ט אומר שם אגב-אורחא, שאפילו אם ימות הזורק את החץ בין עקירה להנחה ג"כ יתחייבו היורשים, אע"פ שמובן מאליו שהחיוב בפועל לא נעשה טרם שהגיע החץ למטרתו ויצא מזה הפסד ממון¹³³⁸וכפי שכתב שם הגהמ"ח: "דבכל פעולת-היזק הנה הפעולה היא הסבה וההיזק הוא הדבר, ואמנם סבת החיוב היא סבת ההיזק, אבל כשההיזק נתהוה ע"י הסבה ויש ה"דבר", ממילא יש ג"כ סבת הדבר, אע"פ שבשעה שבא הדבר כבר לא היה המסבב את הסבה בחיים"..

296

רצ״זולפי מה שיתבאר אצלנו במדת "זמן"¹³³⁹מדה טז (אות כו) וציין גם לדבריו כאן. והגהמ"ח הזכיר נדון זה במבוא (פרק ו אות י). וע"ע להלן (מדה טו אות ט) ושם שהמנחת חינוך (מצוה שצב) חקר בזה והביא ראיות לכאן ולכאן, עיין שם., שיש להסתפק בהדין של פדיון הבן, שהחיוב הוא רק לאחר שלושים, אם הכוונה שלפני שלושים אין כלל חיוב, ואפילו חיוב בכח אין עליו; או, שכל הדין של שלושים הוא לענין חיוב בפועל, אבל החיוב בכח מתהוה תיכף, כלומר: שמתחייב תיכף משעת לידת הבן וכשיבוא היום האחרון - יום השלושים - עליו לשלם בפועל, ויהיה זה כמו הציור של מלוה לזמן ידוע, שבודאי גם לפני זמן הפרעון יש עליו חיוב בכח¹³⁴⁰ראה לעיל (אות יב).. ובארנו שם שבאמת דעת הרמב"ם כהצד השני.

297

רצ״חולפ"ז התירוץ הוא פשוט, ונאמר שהרמב"ם סובר בזה שבזה גופא המחלוקת בין לישנא קמא ובין לישנא בתרא, ונ"מ לזה גופא, אי נשתעבדו הנכסים כשמת האב בתוך ל', אם נשתעבדו הנכסים לענין זה שעל היורשים יהיה מוטל לפרוע חוב אביהם, דמובן שלפי סברת הרמב"ם הנ"ל זהו ממש כמו הציור של זרק חץ ומת בין עקירה להנחה, שעל היורשים לפרוע מצד שיעבוד הנכסים; וזהי גם סברת הלישנא קמא. והלישנא בתרא סובר, שלפני השלושים אין אפילו חיוב בכח. והרמב"ם פוסק, כאמור, כלישנא קמא¹³⁴¹באבי עזרי (על הרמב"ם שם) כתב לבאר לפי זה מש"כ הראנ"ח (סי' עט) והובא בש"ך (סי' שה סק"ג) שאם חלה הבן ולא יכלו למולו עד יום ל"א, שימולו קודם ואחר כך יפדו (אף שהמילה היא שלא בזמנה והפדיון בזמנו) משום שהמילה היא אות להכנסה בברית ואלמלי קבלת הברית אין מקום למצות פדיון, וקשה, הא בלאו הכי מצות מילה קדמה שחלה ביום ח' והפדיון לא חל אלא ביום ל"א, ולפי"ז אתי שפיר דבאמת חוב הפדיון חל מיד אלא שהמצוה לפדותו לא חלה עד לאחר ל' יום. ומה שנאמר בכתוב ופדוייו מבן שלשים תפדה היינו זמן קיום המצוה אבל לא זמן החוב במצוה..

298

רצ״טואמנם אפשר לתרץ את הקושיא הנ"ל עוד בנוסח אחר. כי אמנם גם ההנחה של הנמ"י איננו מושכל ראשון המפורש בגמרא גופא שאי אפשר לחלוק על זה, אלא שמסברתו חידש את זה. אכן, לפי מה שהנחנו שיש הבדל בין דין דאורייתא לדינא דרבנן, שהראשון בא בעצם הדבר והשני רק בהפועל של הדבר, לפ"ז נגיד, שכל דינא של הנמ"י מיוסד על זה ששיעבודא דאורייתא, א"כ מתהוה החיוב על הנכסים תיכף כשישנו החיוב בעצם, אע"פ שלא בא עדיין להתגשמותו בפועל. אבל מי שסובר ששיעבודא דרבנן אי אפשר שיתהוה השיעבוד על הנכסים רק כשישנו החיוב בפועל¹³⁴²וכן חילק בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות שפו), וע"ע שיעורי ר' שמואל רוזובסקי (בבא בתרא קעה, ב)..

299

ש׳ולפ"ז נאמר, כמו שכבר אמרנו, שרבא לשיטתו אזל, שסובר שיעבודא לאו דאורייתא כמו שמוכח שם. ולשיטתו בודאי אי אפשר שישתעבדו הנכסים כשמת האב בתוך ל' אפילו אם נתפוס שהחיוב בעצם כבר התהוה תיכף משעת לידת הבן. אבל לפי ההלכה ששיעבודא דאורייתא שפיר פוסק הרמב"ם שנשתעבדו הנכסים אף כשמת האב לפני שלושים יום, כי, כאמור, אם אנו פוסקים שיעבודא דאורייתא - מתהוה שיעבוד הנכסים תיכף משעת עצם החיוב ואע"פ שעדיין לא בא החיוב בפועל, כנ"ל¹³⁴³הנה גם אם שעבודא לאו דאורייתא היינו דוקא מלקוחות אבל מיניה חל השעבוד גם מדאורייתא, ואמנם בשני המקרים הנדון הוא כלפי היורשלים ושם צריכים לבוא מטעם שעבודא דאורייתא, ודו"ק..

300

ש״אוהנה הרמב"ם בכלל לא הביא את כל הדין של שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה חברו, שלדברי רבא לא גובים הימנו - וכל ההלכה הזו הושמטה אצל הרמב"ם¹³⁴⁴וכבר עמדו בזה המהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ח אות סט); עונג יום טוב (סי' צח)..

301

ש״באכן, באמת צדק הרמב"ם גם בזה, דהנה ההנחה המוסכמת ש"ליכא לוה ליכא ערב" היא על פי היסוד ש"נפל היסוד נפל הבנין", שז.א. שחיובו של הלוה הוא היסוד לחיובו של הערב, וע"כ לא יוחזק הבנין - חיובו של הערב - רק כ"ז שהיסוד - חיובו של הלוה - קיים.

302

ש״גאכן, האם אפשר להניח ככה ג"כ בנוגע לשיעבוד הגוף ולשיעבוד נכסים, כלומר: האם אפשר גם שם להגדיר באופן שכזה, ששיעבוד הגוף הוא היסוד ושיעבוד נכסים הוא הבנין, הלא כל ההבדל בין יסוד ובנין, שהיסוד יוכל להתקיים גם בלי הבנין ואין הבנין יכול להתקיים בלי היסוד. אבל איך יכול להתקיים שיעבוד הגוף בלי שיעבוד נכסים כלל, כי אם אין לו נכסים במציאות - על מה חל השיעבוד?¹³⁴⁵במקומות רבים כתב הגר"ש שקופ שענין שעבוד הגוף הוא מה שיש לו זכות בגוף החייב לגבות מנכסיו, אלא שזכות זו לא חלה בממון עצמו כמו בשעבוד נכסים, וראה מה שהאריך בקונטרס השעבוד. וע"ע בחידושי הגר"ש שקופ (קידושין סי' כג) זה לשונו: ונלענ"ד דאין לפרש כמו שכתב בקצוה"ח ונשנו דבריו בספר אבני מילואים (סימן כט סק"י), דלשיטתו אפשר להיות שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף, דלכו"ע לא מהני שעבוד נכסים בלי שעבוד הגוף, רק דסברי דמשיכת המשכון הוא מעשה קנין לשעבוד הגוף, דענין שעבוד הגוף הוא שיהיה לו זכות בגופו של המשתעבד לזכות בנכסיו כפי הסכום שנתחייב, ובאפותיקי מפורש הוה הזכות בגוף המתחייב רק לענין זה שיטול מנכסיו רק חפץ זה ולא מאחר, דלא כמו שהחליט בספר קצוה"ח דהיכא דליכא חיוב בכלל ליכא שעבוד הגוף ואכמ"ל.
ואין סתירה בין הגדרה זו להגדרת הגהמ"ח, אלא שמגדיר זאת בדרכו הוא, ראה להלן (מדה טו אות נו): "ששיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים אין המכוון שיש באמת שני שיעבודים, כי ס"ס הלא אין שיעבוד הגוף כשהוא לעצמו, כי אם אין לו נכסים כלל אינו מחוייב לתת את גופו להמלוה, ויש עליו רק חוב לשלם להמלוה מהנכסים שלו, ובכלל נכסים הם נכסי דניידי וגם נכסי דלא ניידי וגם גלימא דעל כתיפו - אלא המכוון בשיעבוד הגוף הוא כדי להגדיר את ההבדל בין מושג חוב ובין מושג בעלות, שהבעלות הוא בעצם הדבר שהוא הבעלים עליו, ואדרבה הבעלות איננה סובלת בעלות אחרת, וכיון שיש בעלות אחרת על הדבר כבר הוא איננו הבעלים. ולא כן חוב, שכל המושג חוב הוא על בעלות אחרת, שהבעלות האחרת הוא נושא החוב. כי אין חיוב בלי בעל החיוב. והמכוון בשיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים הוא בזה גופא, שהוא, המלוה, אינו נגש להנכסים באופן ישר כמו בכל דבר שקנוי לו, אלא מצד שיש מי שהוא נושא החוב, הלוה, ואת זה אנו קוראים שיעבוד הגוף".
ולתוספת ביאור נעתיק גם את דבריו לעיל (מדה ז אות כז) ההבדל בין שיעבוד ובין קנין הוא בזה, שבקנין המקנה משמש רק בתור זה שגרם את הסבה לההוצאה והכנסה, הוצאה מרשותו לתוך רשותו של השונה, ולא כן בשיעבוד, שהלוה משמש לא רק בתור גורם השיעבוד, אלא גם בתור נושא השיעבוד, כלומר, כי כל שיעבוד פירושו שיעבוד של חוב ועל כל חוב צריך להיות אישיות מיוחדה שהיא תשא על עצמה את החוב. בקצור, אין שיעבוד בלי חוב ואין חוב בלי אישיות אחראית, וזהו הגדר שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, ולא במובן הפשוט שיש כאן שני שיעבודים אלא שהכל חדא הוא, כלומר, ששיעבוד זהו מושג של נכסים וגוף ביחד, הגוף הוא נושא החוב שממנו בא השיעבוד נכסים. ונמצא, שאע"פ, שכאמור, המצוה של פריעת בע"ח משמשת רק בתור סבה, אלא עצם החוב שעל הלוה זהו כבר משמש בתור יסוד להשיעבוד. עכ"ל. ואמנם שם מכוין הגהמ"ח למהלך של יסוד ובנין (ראה שם אות כח), אבל עצם הרעיון דומה.

303

ש״דוזה באמת תלוי בחקירה שחקרנו במדת "מציאות ודין"¹³⁴⁶מדה יא (אות ד)., אם השיעבוד בא מתוך מצוה של פריעת בע"ח, או להיפך: המצוה באה מתוך השיעבוד; ולעולם השיעבוד הוא מושג משפטי, וכמו שלא נגיד שהבעלות באה מתוך הלא תגזול, אלא להיפך, ה"נ ג"כ כאן.

304

ש״הושם ביארנו, שהאמת היא כהצד השני אלא שזהו ודאי שאותם הראשונים שתפסו שכל מושג השיעבוד זהו מושג של כפיה על מצוה, אלא שבמקום הכפיה שבגוף במצוות הגוף באה הכפיה בממון במצוה שהיא כולה כממון, - לאלה בודאי בא השיעבוד מתוך המצוה, כלומר: ששיעבוד הנכסים - הירידה לנכסים - באה מתוך שיעבוד הגוף, מתוך המצוה שמוטלת עליו.

305

ש״ואכן, כבר הוכחנו שאין האמת ככה אלא ששיעבוד זהו מושג קניני, ובכן - אין שיעבוד הנכסים בא מתוך שיעבוד הגוף, כמו מסובב מתוך סבה או כמו בנין ע"ג היסוד, אלא שעל כל מי שיש עליו שיעבוד נכסים יש עליו ג"כ שיעבוד הגוף. כי ס"ס אין בזה קנין החלטי כבכ"מ אלא רק קנין חיובי, באופן שהקנין מורכב משיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ביחד¹³⁴⁷לעיל (מדה א אות כו) ביאר הגהמ"ח שההבדל בין שעבודא דאורייתא לשעבודא דרבנן הוא בזה גופא שאין ההבדל בין שיעבודא דאורייתא ובין שיעבודא דרבנן רק בחלופי הסבה והמסובב, אבל בכל האופנים גם למ"ד שיעבודא דאורייתא אי אפשר לתפוס מושג השיעבוד בלי המושג חוב, ורק בהבדל הזה שבעוד שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא בא השיעבוד מהחוב, הנה למ"ד שיעבודא דאורייתא בא החוב מהשיעבוד, שזאת אומרת, כפי שמסביר הריטב"א, שהוא מעין קנין לחצאין, והלחצאין הוא בזה, שבעוד שקנין החלטי אינו קשור כלל עם גבית הקנין, הנה כאן כל הקנין הוא בזה שיכול לגבות, אלא שהוא מחדש שלא הגביה באה מכח הקנין, אלא שהגביה באה מכח הקנין השיעבודי, עפ"ז ההבדל בין יתומים ולקוחות מובן מאליו, כי הלקוחות בעצם הרי המה בני חיובי אלא שאין עליהם המצוה של פריעת חוב, אבל כיון דשיעבודא דאורייתא הרי החוב כבר בא מכוח השיעבוד וכיון דהשיעבוד מתקיים ממילא גם החוב קיים. עכ"ל. ועיי"ש עוד (אות כד ואות כו). ראה שם שהוא לשיטת הריטב"א (קידושין יג, ב ששעבוד הוא חצי קנין), ושיטת הרמב"ן בגדרי שעבוד התבארה במדת יסוד ובנין (מדה ז אות כה). ועוד בהגדרת שעבוד אליבא דהגהמ"ח, ראה מה שנכתב להלן (מדה כא אות לז). וע"ע לבוש מרדכי (ב"ק סי' ט)..

306

ש״זוהנה מההנחה המוסכמת דכל הדין של "אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין" הוא רק מתקנתא דרבנן ולא דין דאורייתא, נמי משמע כנ"ל, דאל"כ, הלא דוקא דאורייתא הוא שלא יתבע מן הערב תחלה; וס"ס רק על הלוה יש המצוה של פריעת בע"ח מצוה, אבל מצוה זו לא שייכת כלום בלוקח, ונמצא שעל הלוקח יש רק שיעבוד נכסים ולא שיעבוד הגוף, - והיאך יוכל לגשת אל שיעבוד הנכסים בלי שיגש קודם אל שיעבוד הגוף, דהא אצל הלוה הוא בא לגבות מטעם כפיה על מצוה מה שזה לא שייך אצל הלוקח? אלא ודאי כנ"ל, שכל שיעבוד מורכב משיעבוד הגוף ושיעבוד הנכסים ביחד. ואם יש על הלוקח שיעבוד נכסים ממילא יש עליו גם שיעבוד הגוף, כמו אצל הלוה בעצמו - ושפיר אנו צריכים לתקנתא ש"אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין", כי מדאורייתא אין הבדל בזה.

307

ש״חגם מדברי הר"ן בכתובות, שאחרי שהוא מסביר את הדין של המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו - מחול, שזהו, מפני שבאין שיעבוד הגוף - ע"י המחילה - אין שיעבוד נכסים והוא שואל: א"כ גם במת הלוה ואין הגוף קיים ג"כ יתבטל השיעבוד נכסים? והתשובה שלו היא, כי ע"ז גופא באה הערבות של השיעבוד נכסים. כי מה שאמרו "ליכא לוה" הכוונה על חיוב ההלואה, משא"כ כשמת הלוה חיוב ההלואה קיים אלא שאי אפשר להוציא את החיוב מכח אל הפועל¹³⁴⁸וראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (אות מח) ומה שצויין שם., - גם מזה גופא מוכח שאי אפשר לפרש ששיעבוד הגוף זהו רק המצוה שבדבר, דהא ס"ס כיון שמת "נעשה חפשי מן התורה ומן המצוות", אלא ע"כ כנ"ל, ששני השיעבודים אינם אלא אחד שזהו קנין חיובי וזה נשאר גם אחרי שמת.

308

ש״טאכן, הדין של רבא ב"שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה מחברו", שמשתמש בזה בהכלל של "ליכא לוה ליכא ערב", ע"כ שמפרש כפשוטו, שרק על הלוה יש גם שיעבוד הגוף, ואילו על הלוקח יש רק שיעבוד נכסים, וע"כ שמגדיר את שיעבוד הגוף בהמצוה, מצוה של פריעת בע"ח, לבד, והוא גובה מן הלוקח רק על יסוד של שיעבוד הגוף של הלוה. וכאן, בשני יוסף בן שמעון שאין לקבוע מי הוא הלוה שיש עליו שיעבוד הגוף ממילא אין כאן גם שיעבוד נכסים, וע"כ לדידיה הא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין - הוא דין דאורייתא. ובאמת בלי זה לא יתכן כלל האי דינא דרבא, דהא אם נימא שכל הדין הזה הוא רק מפני התקנה, שז.א. ¹³⁴⁹ראה לבוש מרדכי (בבא קמא סי' ט) שחקר ג"כ אם דין זה דאין נפרעין וכו' הוא דאורייתא או תקנת חכמים, ועיין שם שאף שבמשנה בגיטין (מח, ב) מפורש שהוא מפני תקון העולם, מכל מקום יש לתלות זאת בנדון אם שעבוד הוי קנין או מטעם ערבות, ועיין שם להוכיח מדברי הרמב"ם גבי מי שלא בכרה (שהביאו הגהמ"ח לעיל אות סב) ומסיק שם שתלוי אם שעבודא דאורייתא שאז הוא מדין קנין לבין שעבודא דרבנן שהוא מדין ערב, והרמב"ם לטעמיה שפסק שעבודא דאורייתא בהכרח ששעבוד הוא מדין קנין ועל כן פסק כלישנא קמא (ראה לעיל אות סב), ולפי זה מוכרחים לומר שהא דאין נפרעין וכו' הוא רק תקנתא דרבנן, דדוקא למ"ד שעבודא לאו דאורייתא שהשעבוד הוא מדין ערבות קשה לומר שיגבה מהערב קודם שגובה מהלוה, משא"כ אם שעבוד משום קנין וחל בבת אחת קנין על כל הנכסים שפיר יכול לגבות גם ממשועבדים, ונמצא דהוי רק תקנתא דרבנן (ולפי"ז מאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא יפרשת את המשנה בגיטין להיפך דמשום תיקון העולם אוקמוה רבנן אדאורייתא אף שקודם לכן תקנו לגבות בבינונית. ועיי"ש שיישב לפי זה גם סוגיא דאי שתקת, ועיין היטב במה שצויין בהערה הבאה, ואכמ"ל.שבמקום שאפשר לגבות מן הלוה לא צריכים לגבות מן הלוקח, אבל בנידון זה הרי אי אפשר לגבות מן הלוה כשהוא לעצמו, ומדוע לא נגבה מן הלוקח הזה ממ"נ, אלא ודאי שהלכה זו של רבא נאמרת רק על היסוד שדינא דאורייתא הוא שלא גובים מן המשועבדים במקום שיש בני חורין.

309

ש״יוכיון שס"ס סוגית הגמרא היא בכ"מ, שהא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין הוא רק מתקנתא, כי מדינא דאורייתא גם על הלוקח יש שיעבוד הגוף כמו שיש על הלוה, כי, כאמור, בכל שיעבוד נכסים יש ג"כ שיעבוד הגוף, ע"כ השמיט הרמב"ם את ההלכה הנ"ל¹³⁵⁰ראה דרכי הקנינים (שמעתתא ג פרק ו) שם ביאר את סוגית אי שתקת (ב"ק ח, א) שזהו ההבדל בין ההו"א למסקנה שם, שהמקשן שם סבר דהדין אין נפרעין מנכסים משועבדין במקום שיש בני חורין הוא דין דאורייתא וע"כ יכול לומר אי שתקת וכו', ועל זה השיב התרצן דדין זה הוא תקנתא דרבנן וע"כ אין יכול לומר כן, ועיין שם ליישב לפי"ז פסק הרמב"ם (פי"ט מהל' מלוה ולוה ה"ו) שהשמיט את טענת אי שתקת וסובר דגם מיניה גובה נזיקין מן העדית ואינו יכול לומר אי שתקת, עיי"ש במגיד משנה. וע"ע אבן האזל (שם) מש"כ לתלות ענין זה הלכה זו ברמב"ם אם שעבודא דאורייתא או דרבנן..

310

שי״אוכאן המקום להביא את ספיקתו של הגאון "אור שמח"¹³⁵¹הל' מלוה ולוה (פ"ב ה"ו)., מהו הדין בשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת שיצא עליהם שטר-חוב, שיש ספק מי הוא החייב, שבודאי אפילו אם כל אחד מהם אומר איני יודע אם נתחייבתי ג"כ כל אחד מהם פטור, לפי ההלכה שאפילו בברי ושמא ג"כ אנו אומרים המוציא מחברו עליו הראיה. אבל מה יהיה הדין כשיוסף בן שמעון אחד חייב בודאי להשני כסף, שלכאורה היינו צריכים להגיד שאפשר לגבות מיוסף בן שמעון זה החייב להשני ממ"נ; אם הוא היוסף בן שמעון שנתן את השט"ח הנ"ל, הלא בודאי שהוא צריך לשלם; ואם אפילו יוסף בן שמעון השני הוא הלוה על השט"ח הנ"ל, הלא אפשר לגבות ממנו מטעם שיעבודא דר"נ, כיון שזה ודאי שהוא חייב ליוסף בן שמעון השני.

311

שי״באכן, אפשר להגיד ג"כ סברא כדלקמן: שרק אז יש דין של שיעבודא דר"נ כשעל ידי זה שישלם מטעם שיעבודא דר"נ יפטר המלוה שלו, אבל בנ"ד יכול עוד היוסף בן שמעון בשבילו שילם לבוא ולתבוע מיוסף בן שמעון השני עוד פעם, ולא יכול להשתמט מהחיוב שלו ע"י מה ששילם עבורו מטעם שיעבודא דר"נ, כי הלא יהיה בכלל של איני יודע אם פרעתיך, כיון דזהו ודאי שהוא חייב לו כסף, וכל הספק הוא רק שמא פרע עבורו, באופן שהתשלום מטעם שיעבודא דר"נ לא יפטור אותו למשלם עוד פעם ליוסף בן שמעון השני הנושה ממנו - בכה"ג ליכא הדין של שיעבודא דר"נ¹³⁵²והיינו שאף שיב"ש א' פרע את החוב לראובן, מכל מקום יכול יב"ש ב' לומר אתה פרעת את חוב עצמך ולא את החוב שלי, נמצא שיש לנו ודאי הלואה מיב"ש ב' ליב"ש א' וספק פרעון ובכה"ג לא אמרינן שעבודא דר' נתן..

312

שי״גוהגאון הנ"ל תופס מסברה כהצד השני ומתמה על דברי התוס' (ע' ע"א) ד"ה: מטלטלין דכפריה, שהקשו שם למ"ד דאין כותבין הרשאה אפילו אמטלטלין דלא כפריה, א"כ איך מוקי ההיא שמעתתא דבכורות בשני בני אדם שילדו זכרים ונתנו לכהן אחד כ"א חמש סלעים ואח"כ מת אחד מן הבכורים ולא ידוע מי מת, דהכהן צריך להחזיר להם חמש סלעים וזה אי אפשר בלי הרשאה? ותירצו, דמיירי שאחד הנותנים הללו הוא בעל חוב של השני ומפקי מהכהן מדר"נ וממ"נ, והשתא לפ"ז, הלא ג"כ שם אי אפשר לבוא מצד ממ"נ ומדר"נ, דהא אם יתבע לו הבע"ח עוד פעם לא יכול להפטר דיהיא בבחינת "איני יודע אם פרעתיך", ואע"ג שגם הוא - התובע - לא יכול לטעון טענת ברי אלא טענת שמא, שמא לא פרעתני דהא גם הוא אינו יודע מי מהבנים מת. אך לפמ"ש הרשב"א בגיטין (ע"ח א'), בספק קרוב לו, ש"וכן לענין החוב מחצה על מחצה יחלקו", שאע"ג שבכ"מ דאיני יודע אם פרעתיך חייב, הכא כשהספק הוא לפנינו כו"ע מודים יחלקו, - שחזינן מזה שאף שלשניהם, גם להתובע וגם להנתבע, יש ספק בפרעון, אך אם יש הספק לפנינו יחלקו, א"כ איך יכולים לגבות מהכהן כל החמש סלעים מטעם שיעבודא דר"נ, הלא לא יפטר ע"י הגביה הזו רק במחצית מהחמש סלעים, כנ"ל?

313

שי״דאכן, נראה לי שהגאון החליף את העצם בההסתעפות ו"תלי תניא בדלא תניא". אמת היא שע"י זה שמשלם ל"אשר נושה לו" מטעם שיעבודא דר"נ הוא ממילא פוטר עצמו מלשלם לבע"ח הראשון שלו, אבל זה רק מסתעף ממילא מהשיעבודא דר"נ ולא שכל שיעבודא דר"נ יהיה תלוי בזה, כי כבר ביאר הקצוה"ח¹³⁵³סי' פו (ס"ק א) וע"ע לעיל (אות נט)., ששיעבודא דר"נ הוא שעצם השיעבוד של הבע"ח השני נעתק להבע"ח הראשון ולא שזהו מטעם שיעבוד, באופן שיש עליו לא רק שיעבוד נכסים אלא ג"כ שיעבוד הגוף.

314

שי״הואפילו אם נגיד שזה בתורת שיעבוד על שיעבוד, אבל ס"ס לא יוכל להפטר משיעבוד על שיעבוד זה מטעם שמא לא יפטר ע"י כך בהבע"ח הראשון שלו, ומתוך כך אי אפשר שע"י זה שיש עוד ספק שמא הוא החייב בעצמו שע"י זה יופקע השיעבוד שיש עליו מטעם שיעבודא דר"נ.

315

שי״וואפשר עוד להוסיף נמוק בזה, כי כל טענתו של הגאון הנ"ל הוא מצד זה, שמא יצטרך לשלם מטעם שיעבודא דר"נ שתי פעמים. אכן, הלא תמיד ב"איני יודע אם פרעתיך" הוא משלם אולי שתי פעמים, כי שמא כבר פרע פעם אחת, אלא שזהו הוא הדין, שכל זמן שאינו יודע בודאי שכבר פרע הוא חייב מספק ואפילו אם יוצא מזה שיפרע פעמיים, ולא עדיף אינו יודע שמא יפרע עוד פעם מאינו יודע שמא פרע, - וכך הוא הדין ואין שום סתירה בדבר שעכשיו יפרע מטעם ממ"נ, או מצד חובו בעצמו, או מצד חוב של שיעבודא דר"נ ואח"כ ישלם עוד פעם אינו יודע אם פרע. כי ס"ס, הלא יתכן שבאמת הוא חייב פעמיים: פעם מצד השט"ח שיש לאחרים עליו ופעם מצד החוב שיש עליו ליוסף בן שמעון השני, אלא שככה בלי השיעבודא דר"נ, הנה החיוב הוא ודאי והספק הוא רק בשמא יפרע פעמיים, וזה, כאמור, לא עדיף מאינו יודע אם פרע.

316

שי״זועוד נימא אחת בזה: כי אי אפשר שזה שטען איני יודע אם נתחייבתי ישמש עוד לזכותו יותר מאילו טען ברי שלא נתחייב, כי הלא בציור הנ"ל, אם היה טוען ברי שלא הוא היוסף בן שמעון שנתן את השטר היה עכ"פ מחוייב מטעם שיעבודא דר"נ, ואיך אפשר שטענת איני יודע שלו תשמש עוד סבה לפטור!¹³⁵⁴ניתן היה לבאר את המחלוקת בין האור שמח לגהמ"ח על ידי מדה זו גופא, כי הגהמ"ח דן ב'עצם' הכלל של שעבודא דר' נתן, אשר בין אם נסביר שהוא מטעם שעבוד על שעבוד ובין אם השעבוד בא ישירות על השני, אין סברא לומר שמכיון שהוא לא יודע מהחוב האחר יופקע ממנו שעבוד זה. אכן, דעת האור שמח היא, שמהילפותא ד"והאיש אשר אתה נושה בו" ילפינן לא רק לשעבוד בעצם אלא גם להלכה שבפועל כלומר לכך שהמלוה הראשון יכול להוציא את הממון מהלוה השני. אלא שכל זה הוא כאשר אנו קובעים שבפועל היתה גביית החוב, משא"כ בדוגמאו הנ"ל, הלא, הטענה היא שאנו נקבע שלא החוב ההוא נגבה אלא חוב אחר, ובכה"ג שלא יצא החוב שבעצם לידי גביה בפועל לא נתחדש הכתוב.
ובזה תתיישב קושית הגהמ"ח, כי אם אמנם היה ידוע בודאות שאינו חייב לו חוב נוסף, בהכרח שהיתה הגביה חלה על שעבודא דר' נתן, אבל כאן שגם לאחר הגביה אנו נאמר שמא לא נגבה חוב זה אלא חוב אחר, ליכא לההלכה דשעבודא דר' נתן. נמצא שלא ה'איני יודע' 'סיבת' הפטור אלא המסובב שבזה מה שע"י האיני יודע יש ספק אם ייגבה החוב אותו רוצים לגבות על ידי הך שעבודא דר"נ, ודו"ק.

317