המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא כ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 27

א׳בכל מקום שמפני איזו סבה שהיא אינה מביאה הפעולה לתכליתה, יש לעיין אם החסרון הוא מצד הפועל שבדבר, או מצד הפעולה כשהיא לעצמה.

ב׳למשל, דין הוא "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו", אבל יש הבדל בין הראשון - אם אינו שלו - ובין השני - אם אינו ברשותו. בהראשון יש חסרון בעצם הפעולה, כי כל דבר שאינו שלו לא יוכל להעתיק מאחד לשני, כמובן. אבל השני, החסרון הוא רק בהפועל, כלומר שלא יכול המוכר לעשות על זה מעשה קנין¹⁴⁶אך גם בזה יש לחלק ועכ"פ בדוגמה זו, לפי מה שדנו האחרונים (ואכמ"ל בזה) שיש לגזלן קניני גזילה אלא שמצות 'והשיב' מעכבת את הקנין, שיש לומר שיוכל לפעול בדבר לכשתסולק קפידת הבעלים, ועיין נמי במקור חיים (סי' תמג ביאורים סק"ה) לענין גזלן שמכר את החמץ הנגזל קודם ייאוש אי מהני, ויש לפלפל..

ג׳ונ"מ באופן שלא צריכים מעשה קנין, כמו למשל בירושה, שבודאי על דבר שאינו שלו לא שייכת גם ירושה, אבל בדבר שאינו ברשותו בודאי שייכת ירושה. וכמו שהנגזל יכול להוציא מהגזלן, ככה ג"כ היורשים של הנגזל יכולים להוציא מהגזלן.

ד׳ועל יסוד זה מחדשים האחרונים, שהיורשים שירשו בחג הפסח את אביהם, כן עוברים בב"י וב"י, שזהו איסור הנאה, אך איסור הנאה הוא בכלל שלו ואינו ברשותו ובאינו ברשותו כאמור יש ירושה¹⁴⁷ראה נודע ביהודה (או"ח סי' טו וסי' כ), וכן הוא בצל"ח (פסחים כט, א) שהיורשים אינם יורשים איסורי הנאה וגם לא חמץ בפסח. ועיין מקור חיים (סי' תמח סק"ט, ועיי"ש במגן האלף) שנחלק עליו מטעם אחר, דחמץ בפסח שאני שעשאו הכתוב כאילו ברשותו ואף בזכיית ירושה כן הוא. אמנם בשו"ע הרב (סי' תלה) כתב לסברת הגהמ"ח שאיסורי הנאה אף שאינם שלו מכל מקום הם ברשותו, ועיין ריטב"א (ע"ז מב, א) שישראל שקנה חמץ בפסח יש לו זכיה לענין שייחשב חמץ שעבר עליו הפסח (אך אפשר שהוא מטעם שני דברים וכו' וכנ"ל), ועיין בזה אור שמח (הל' חמץ ומצה פ"א ה"ג), וראה ר"ן נדרים (מז, א) שיורש זוכה ממודר הנאה דאכתי שלו הם אלא שאסור לו להנות מהם (אך אפשר שהיא סברא מסויימת בקונמות). וע"ע חת"ס (או"ח סי' קפ) לחלק בין חמץ לשאר איסורי הנאה, דחמץ מצווה לבערו כל שעה ועל כן לא הוי שלו.
ובשו"ת מהריא"ז (סי' ב) כתב, דבכל איסורי הנאה בודאי דהוי שלו להורישו לבניו וכדמצינו לענין קונמות, ורק חמץ בפסח שהכל מצווין לבערו מן הדין היה שלא תהיה בו זכיה, אלא דעכ"פ מהני מה שעשאו הכתוב כאילו ברשותו להכניס גם לרשות היורש וכסברת המקו"ח הנ"ל..

ה׳וזהו מה שאמרנו, שבאינו ברשותו אין החסרון של העבירה מאחד לשני בעצם העבירה, אלא החסרון הוא במעשה הקנין שזהו הצד הפועל שבדבר.