המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא ל״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 33
א׳וגם אפשר ליישב את כל הסתירות האלה עפ"י היסוד שהנחנו בשליחות172לעיל אות ג ואות ט-יב., שבמקום שהפועל יוצא לא בא ע"י הפעולה כשהיא לעצמה אלא רק בתור דין דממילא, כמו בחליצה, שלא פעולת החליצה כשהיא לעצמה מתרת את הזיקה, אלא כשיש פעולה שכזו מתירה התורה את החליצה שלא שייכת בזה שליחות - לפי ההסבר של הירושלמי הנ"ל, וכמו בנזירות שלפ"ד התוס' בנזיר הנ"ל173יא, ב. ראה לעיל (אות יב) מש"כ הגהמ"ח ומה שצויין שם. לא שייכת שליחות, שזהו ג"כ דין דממילא שהוא מקבל רק את התואר קדושה והתורה מטילה את כל הדינים על מי שיש לו התואר הזה.
1
ב׳וע"פ היסוד הזה הנה שוב בשליח לדבר עבירה, מלבד הטעם של דברי הרב ודברי התלמיד וכו' - הנה בכלל לא שייכת בזה שליחות, כי העונש שבא על כל עבירה בתור פועל יוצא, הנה אין העונש בעצם הפעולה אלא זהו רק דין דממילא שכל מי שעושה פעולה שכזו מטילה עליו התורה עונשים מיוחדים, ולא דמי לקנינים, קדושין וגיטין וכדומה שהוא בעצמו הוא הפועל את הפועל יוצא, כמובן174צ"ב, נהי שהעונש בא על ה'פועל יוצא' ואין שליחות על כך, אך הלא סברא היא שלא נאמר כלל זה אלא במקום שהרצון הוא לייחס את ה'פועל יוצא' וזה אי אפשר בשליחות, אבל כאן העונש עצמו אינו צריך שליחות וגם לא 'העבירה' משום שכל ש'הפעולה' או ה'פועל' של העבירה מיוחסים למשלח - העבירה שהיא ה'פועל יוצא' מיוחסת ממילא לבעל העבירה, ואם הנחנו שמעשה העבירה (באיזה אופן שיהיה) מיוחס למשלח שוב העונש מוטל עליו ממילא בלא שליחות..
2
ג׳ואותו הדבר הוא לא רק בעבירות המביאות לעונשי הגוף כמו מיתה ומלקות, אך גם בעבירות המביאות לעונשי ממון, כמו בור ברה"ר שע"ז נאמר "שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאום הכתוב כאלו הם ברשותו", שג"כ כאן שכל החיוב הוא מצד חידוש התורה, הנה לא הפעולה היא המביאה את הפועל יוצא, את החיוב, אלא שעל כל מי שעושה פעולה שכזו, מטילה התורה חיוב שכזה. וכן ג"כ בטביחה ומכירה בגנב שכל החיוב של ד' וה' הוא מטעם קנס, שבודאי לא הפעולה כשהיא לעצמה מחייבת, אלא רק שעל כל מי שעושה פעולה שכזו מטילה התורה קנס שכזה175הגהמ"ח אזיל לדרכו שעל 'עונש' לא שייך שליחות, וראה בהערה הקודמת, אכן בנדון דבור יש לבאר בדרכו של הגהמ"ח דלא שייך שליחות ולא מצד ה'עונש ממון' (ולו יצוייר שהיה נחשב למזיק גמור ורק על העונש היה גזה"כ היה יכול להעשות שליח על הבור והיה מתחייב ממילא), רק דבאמת גם 'מזיק' אין כאן, דהא לולי חידוש התורה לא היה נחשב כ'ממונו המזיק' רק כגרמא ועל זה לא היה מתחייב, נמצא שהתורה היא שעשאתו 'מזיק' ועל זה יש לומר דלא מהני שליחות. וראה לעיל (אות ל) סברא נוספת על זו הדרך ע"פ מש"כ הברכת שמואל דיצירת בור אינה חלק מהמחייב דמזיק רק הכשר הנזק כקנית שור..
3
ד׳וממילא מובן שלפ"ז בכל הדברים האלה אמרינן אין שליח לדבר עבירה אפילו כשעשה השליח את העבירה בשוגג.
4
ה׳אבל בחיוב של אש שאין זה מצד חידוש או קנס אלא מצד הדין, אי אשו משום חציו אי אשו משום ממונו; או בשוכר עדי שקר שהחיוב בא בודאי מצד הפעולה כשהיא לעצמה, רק שם אנו זקוקים להטעם של דברי הרב ודברי התלמיד וכו'176וראה מה שנכתב לעיל אות ל..
5
ו׳ואם נגיד כנ"ל אפשר להטעים גם כן שיטת רש"י ותוס' בב"ק הנ"ל שבשוגג יש שליח לדבר עבירה, כי שם מדובר לענין חיוב אונסין של הקרן, וחיוב הקרן בודאי בא מעצם הפעולה של הגניבה ויש בזה רק הטעם של "דברי הרב" וכו' שלא שייך בשוגג כנ"ל177אסמכתא לחילוק זה שבין הקרן לכפל ודו"ה, יש לדייק במה שכתב הרמב"ם בספר המצוות (עשה רלט) זה לשונו: בדין הגנב שנקנוס אותו תשלומי כפל או תשלומי ארבעה וחמשה או נהרגהו אם בא במחתרת או נמכרהו (וראה מש"כ הרמב"ם במנין הקצר והשגת הראב"ד שם), ומבואר דהמצוה של 'גנב' אינה על הקרן אלא על העונש המסויים, וכן משמע במש"כ הרמב"ם בסוף השרשים (שורש יד בסופו). והמצוה לדון בדין הקרן שייכא לדין טוען ונטען (ראה ספר המצוות מצוה רמו), אמנם בספר החינוך (מצוה נד) משמע שדין הקרן נכלל גם כן במצוה זו לדון בדיני גנב.
ולפי זה יש להסתפק למ"ד דיש שליח לדבר עבירה או באופנים דשייך אליבא דכו"ע, מה יהיה הדין בשלח לגנוב במחתרת, ועל ידי שיהרוג את המשלח תפסק סכנת המחתרת. והנה אם ההיתר להרוג את הגנב הוא מדין רודף לבד, אפשר דגם בלא דיני שליחות נחשב המשלח לרודף, ויש לעיין בזה. אכן הרבה אחרונים כתבו ע"פ דברי הרמב"ם הנ"ל דהריגת בא במחתרת היא עונש לגנב, דמצד הדין בא במחתרת לא מקרי רודף, רק הוא עונש לגנב לדונו כמו רודף (ראה גם אבי עזרי הל' גניבה פ"ט ה"ז שהאריך), ואם כן היה מקום לומר דמהני על זה שליחות להעניש את המשלח ג"כ בדין זה, אך לפמש"כ הגהמ"ח דבעונש לא שייך שליחות, הכי נמי כאן שאין להטיל עונש בא במחתרת על המשלח..
ולפי זה יש להסתפק למ"ד דיש שליח לדבר עבירה או באופנים דשייך אליבא דכו"ע, מה יהיה הדין בשלח לגנוב במחתרת, ועל ידי שיהרוג את המשלח תפסק סכנת המחתרת. והנה אם ההיתר להרוג את הגנב הוא מדין רודף לבד, אפשר דגם בלא דיני שליחות נחשב המשלח לרודף, ויש לעיין בזה. אכן הרבה אחרונים כתבו ע"פ דברי הרמב"ם הנ"ל דהריגת בא במחתרת היא עונש לגנב, דמצד הדין בא במחתרת לא מקרי רודף, רק הוא עונש לגנב לדונו כמו רודף (ראה גם אבי עזרי הל' גניבה פ"ט ה"ז שהאריך), ואם כן היה מקום לומר דמהני על זה שליחות להעניש את המשלח ג"כ בדין זה, אך לפמש"כ הגהמ"ח דבעונש לא שייך שליחות, הכי נמי כאן שאין להטיל עונש בא במחתרת על המשלח..
6