המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא ל״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 34

א׳החקירה ב"ממונך ושמירתך עליך" בנזקין שהכנסנו אותה במדת "שתי סבות"¹⁷⁸מדה ג (אות ג), וזה לשון הגהמ"ח שם: "ארבעה אבות נזיקין" והצד השוה שבהם הוא "ממונך ושמירתם עליך", שמובן מאליו דיש לחקור אם שניהם, גם "ממונך" וגם "שמירתם עליך", באים בתור סבות חיוביות, כלומר, דכשהזיקה בהמתו בקרן, בשן או ברגל הוא מחויב גם מצד זה שממונו הזיק, וגם מצד מה שלא מלא את השמירה כראוי, או דיש בזה רק סבה חיובית אחת, והשניה באה או בתור סבה שלילית או בתור סבה הכשרית, ז"א: דיש לנו לאמר, למשל, שכל עיקר סבת החיוב הוא ה'ממונך', דכשם שאדם מחויב על נזקי עצמו כך הוא מחויב על נזקי ממונו, אלא, דאם שמר כראוי הוא פטור מצד דהיה מעין אונס, ובאופן שכזה, הרי ה'ממונך' היא סבה חיובית וה'שמירתם עליך' רק סבה שלילית, כלומר, להסיר את המניעה לחיוב מצד אונס, שע"ז אנו באים להוסיף שלא הוה כלל אונס כיון שהיה יכול לשמור. - ויש גם לאמור להיפך, דכל החיוב הוא מצד שלא שמר, מצד הפשיעה שיש בזה, ובאופן שכזה הנה עיקר הסבה החיובית הוא אי-שמירתם, וה'ממונך' בא רק בתור הכשר הסבה, כלומר, דע"י זה נתהוה עליו חיוב שמירה באופן שה'ממונך' הוא רק הכשר הסבה, להכשיר את עיקר הסבה החיובית 'שמירתם עליך'. וראה מה שצויין שם בהערות.
וראה עוד ב'מבוא' (פרק ג - ההכללה וההפרטה אות ו) על ההבדל בין ה'ההכללה' שב'צד השוה' שהיא כוללת כל מה שנכנס תחת ההגדרה ממונך ושמירתן עליך לבין ה'הפרטה' שבפרטי האבות (ד' או י"ג או כ"ד) כל אב ושמו המיוחד לו (ראה שם גם אות ג והלאה)., נכנסת ג"כ באמת בתחום המדה הנ"ל שאנו עוסקים בה עכשיו¹⁷⁹הגרש"י זוין בחיבורו 'ספרים וסופרים' (בסקירת ספר זה) כותב: בעצם חקירה זו כבר טפלו בה המחברים האחרונים, אלא שמחברנו נתן להחקירה פנים חדשות והעמיק-הרחיב בה מהרבה סוגיות אחרות..

ב׳כי אם אנו אומרים שעצם סבת החיוב הוא מצד מה שלא שמר, הנה החיוב בא מצד הפועל, מצד האדם שפשע - אבל אם אנו אומרים שעצם החיוב הוא מצד ממונו, ו"השמירתן עליך" הוא רק באופן שלילי שאם שמר זו היא סבה לפטור (עי' במדת "שתי סבות" הנ"ל), אז עיקר החיוב הוא מצד הפעולה והפועל יוצא שבדבר, כלומר, מצד פעולת ההיזק של הבהמה וההפסד שיצא להניזק מזה.

ג׳ואמנם יש להעיר על זה מהרבה מקומות, ממחלוקת רש"י ותוס' בהנ"מ שבין ר' יוחנן וריש לקיש, אם אשו משום חציו או אשו משום ממונו, שרש"י פירש שהנ"מ הוא במדליק אש של חברו, שלר"ל פטור, והתוס' חולקים על זה ואומרים שבזה אין הבדל וגם לר"ל חייב בכה"ג - ונראה שרש"י סובר ש"ממונך ושמירתן עליך" המכוון שעיקר החיוב הוא משום הממון ו"שמירתן עליך" הוא רק באופן שלילי, שאם ישמור זוהי סבה לפטור, וממילא באש של אחר לא שייך כלל לבוא משום ממונו. אבל התוס' סוברים ש"ממונך" משמש רק בתור מכשיר, שבשביל זה הוא מחוייב לשמור, וממילא גם באש של חברו שייך להגיד משום ממונו, כלומר, שכמו שהוא מחויב לשמור את ממונו שלא יזיק, ככה אם לקח אש של אחר ג"כ מחייב לשמור שלא יזיק, ואם הדליק בזה יש אותה סבת החיוב של כל "ממונך ושמירתן עליך"¹⁸⁰יש שציינו בהקשר לכך גם את דברי תוס' (בדף ג, א) שלא גרס במשנה כלל את מילת 'ממונך' וחזינן דהגדר הוא חיוב שמירה. וראה להלן (אות לה) שהגהמ"ח נקט סברא הפוכה. אכן בעיקר הדבר אין הכרח, דשפיר יש לומר לשני הצדדים, דלרש"י יש לומר דאמנם המחייב הוא 'אי שמירה', אבל על כל פנים לא חייבה התורה לשמור אלא את ממונו וכל שאינו ממונו אינו מחוייב, וכן לאידך גיסא יש לומר דגם התוס' סברו דהמחייב הוא 'ממונו' אלא דיצירת הדבר היא עצמה מחשיבתו כ'ממון', ובפרט בשלהבת שכפי שכבר העיר הרשב"א (בסוגיא שם) אין בה כלל דין 'ממון' (ואין מועלין בה כדאיתא בסוף ביצה לט, א, ואכמ"ל) וחיובו הוא משום היותו 'בעל המזיק', וס"ל להתוס' שכשהדליק בשלהבת נעשית 'ממונו' לחייבו אף כי ההדלקה נעשתה באש שאינה שלו. וכה"ג יש לפרש נמי את השמטת התוס' מילת 'ממונך', לא משום דלא ס"ל שהוא חלק מעיקר החיוב, אלא משום שאין דין הממון דנזיקין כדין 'ממון' בכל הש"ס. והאחרונים האריכו בכל זה טובא..

ד׳ומחלוקתם (בדף כח, ב) בחפר בור ברה"י והפקיר רשותו ובורו, שרש"י סובר שלרב בור שאמרה תורה הוא בכהאי גוונא, והתוס' חולקים על זה וכתבו: "ואין נראה לר"י, דחופר בור ברה"ר חפר בור באיסור וכן חפר בור ברשותו סמוך לרה"ר באיסור חפרו, ואפילו חפר באמצע רשותו והפקיר רשותו ולא בורו, כיון דשלו הוא חייב להסיר תקלה וכו', אבל הפקיר רשותו ובורו, כיון דחפר בהיתר וגם השתא דהפקיר רשותו לאו בעל הבור הוא ולא מחייב"¹⁸¹ראה תוס' (ו, א) שכתבו דאפילו עשה בור ברשות ואחר כך הפקירו, מקרי 'שלא ברשות' דכיון דהפקיר הוי שלא ברשות, וברעק"א הק' סתירת דברי התוס' להדדי, ואמנם בתוס' רבינו פרץ כתב להדיא דהיינו בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו (וכן צידד רעק"א בהמשך דבריו), אך עכ"פ ברש"י יש לומר כן שסובר דעצם מה שהפקיר הוי כאילו כרה בור, ואזדא לה ראית הגהמ"ח. וכן פירש להדיא שיטת רש"י באמרי משה (סי' כט אות יג). ועיין בחי' הגרנ"פ (כח, ב) שדייק ברש"י גופיה שאי אפשר לפרש כן, שהרי להלן (דף מח, א) על מה שאמר רבא דכיון דהוי ליה למלויי ולא מלייה כמאן דכרייה דמי, כתב רש"י: "דאית ליה למלוייה מקמי דליפקריה, דהא בור דידיה הוא, וכי אפקר בתר הכי נותן תקלה ברה"ר" יעו"ש, ואי נימא דההפקר גופא חשיב ככרייה א"צ להך הקדמה דהו"ל למלוייה מקמי דליפקריה, דהא יל"פ בפשיטות דההפקר גופא חשיב ככרייה וחיובו משום דלא הו"ל להפקיר את רשותו. עיין שם דהחיוב הוא ממה שמוטל עליו למלאותו ולכך ההפקר אח"כ הוי כמאן דמלייה, וכתב עוד דנפק"מ בכל זה באם לא יכל למלאות הבור קודם שהפקירו, אין ההפקר חשיב ככריה.
ודבריו צ"ב (והעיר כן בעצמו), דאם אין איסור להפקירו איזה חיוב יש להפקירו. ולכאורה יש לומר דאין זה ב' דברים אלא חיוב אחד שאינו יכול להפקירו אם לא ממלא בורו, והטעם הוא משום שהבור הוי 'ממונו' והוא נותנו לתקלה ברה"ר. ולפי"ז גם אם יהיה אנוס במילוי אכתי יהיה אסור לו להפקירו, דאין זה מחייב חדש של שמירה לאחר שהפקיר (עד שנימא אח"כ אונס רחמנא פטריה) אלא גדר בהיתר ההפקר שאין לו רשות להפקירו אם לא ימלא את הבור. וצ"ת..

ה׳ומובן, שגם בזה מודגשת שם המחלוקת הנ"ל, כי גם בהא שאנו אומרים שני דברים אינם ברשותו ועשאום הכתוב כאלו הם ברשותו, ג"כ יש להסתפק במה כאן עיקר החידוש, אם החידוש העיקרי הוא בזה, שאע"פ שבור איננו ממונו, בכ"ז נחשב לממונו ממש, ובכן יש בזה ג"כ סבת החיוב הוא ממונו, או שהחידוש הוא, שאע"פ שאינו ממונו ואין כאן סבת החיוב אפילו לפי החידוש, בכ"ז זהו גופא החידוש שמתהווה המסובב אפילו בלי הסבה.

ו׳והנה אם נימא שעיקר סבת החיוב הוא מצד ממונו, אנו צריכים לומר כהצד הראשון, כי באמת קשה לצייר אפילו ע"י דרך חידוש שיתהוה מסובב בלי סבה - אבל אם נימא כהצד השני אין צריכים לומר שהחידוש הוא שנעשה ממונו, אלא פשוט שהחידוש הוא כמו שבממונו הוא מחויב בנזקין מצד מה שלא שמר, ככה ג"כ כשחפר בור הוא מחויב לשומרו מפני שהוא עשה את התקלה, וכשלא שמר הוא מחויב כמו שמחויב בכל ממונו שלא שמר.

ז׳וממילא רש"י ותוס' לשיטתייהו אזלי בזה, ולשיטת רש"י, כיון שבכל בור החידוש הוא שאע"פ שאינו ממונו, בכ"ז נחשב לממונו, וזהו משמש לסבת החיוב, הנה גם כשהפקיר רשותו ובורו נמי החידוש הוא שנחשב לממונו, וממילא הוא מחויב כמו בכל בור. והתוס' לשיטתייהו, שסוברים כהצד השני, והחידוש הוא, שאעפ"כ מחוייב מצד מה שלא שמר, ואנו צריכים לקבוע מהו הגדר בזה שתמיד אינו ממונו הוא לא מחויב לשמור וכאן כן מחויב לשמור, שזהו מצד שהוא בעל התקלה, אבל בנד"ז שבשעה שחפר היה ברשותו ממש וע"י ההפקר לא גרם את התקלה אין בזה החידוש ואינו מחויב רק במקום שאין אנו זקוקים לחידוש כמו בהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו¹⁸²לכאורה צ"ב דממה נפשך, אם שרי לו להפקירו, מאי טעמא יהיה בזה חידוש התורה דהוי כאילו הוא ברשותו, ואם אסור להפקירו א"כ גם להתוס' יהיה חייב מטעם נתינת תקלה. אמנם למה שנתבאר לעיל בהערה הקודמת יש לומר בדרכו של הגהמ"ח, ובהקדם, דאמנם אחר ההפקר יותר חידוש הוא להצד דהמחייב הוא 'ממונו' דסוף סוף אין זה ממונו, ולזה בעינן לגזה"כ דעשאו כאילו הוא ברשותו, אמנם כל זה הוא מצד החיוב, אבל אם באנו לדון מצד נתינת התקלה אזי הוא להיפך, כיון שבזמן נתינתו הוא ממונו אלא דבאין כאחד ההפקר והתקלה יותר אין לו רשות להפקירו, משא"כ אם החיוב רק מצד השמירה, הלא השמירה באה לאחר מכן והוא כבר הפקר. והשתא נימא דבזה גופא תלוי בחפר ברשות ומפקיר אם נחשב כנתינת תקלה ברשות הרבים, כיון דקודם להפקר לא היה כלל רשות הרבים, דאם באנו מדין חיוב 'ממונו' אזי כאן מקרי יותר נתינת תקלה ד'בור' זה קודם היה שלו ממש ואפילו בלא מסרן הכתוב ברשותו אין לו היתר להפקירו (אלא דזה לבד לא יהני דסוף סוף חסר עיקר המחייב אחר שהפקירו) ולכן עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו. נמצא דלרש"י מחוייב משום שהוא ממונו וגזה"כ הוא שכל השם את ממונו ברה"ר באופן של תקלה לא יהני אף שהפקירו והתורה עשאתו כברשותו, וההפקר עצמו הוי כנתינת תקלה. משא"כ להצד דחיוב הנזיקין הוא משום שלא שמר, כאן אין עליו תביעה כלל, דקודם להפקר לא היה מחוייב לשמור, שלא היה ברשות הרבים, ואחר ההפקר אין סיבה לשמור, ועל כן לדעת התוס' אין ההפקר נחשב כנתינת תקלה..

ח׳[ואמנם במדה ג (אות ד) הבאנו להיפך שרש"י סובר שסבת החיוב העיקרית היא מצד מה שלא שמר והתוס' סוברים שהעיקר הוא מצד ממונו, אך באמת אין משם כל כך הכרח בדבר¹⁸³וביאר בזה מח' הרמב"ם והראב"ד (נזקי ממון פי"ב ה"ח) במסר בור מכוסה לחש"ו, דלהרמב"ם חייב שלא היתה שמירה מעולה, ולהראב"ד (וכן ס"ל לרש"י) גם בכה"ג פטור. והיינו דהרמב"ם ס"ל דהמחייב הוא ממונו ו'כיסוי' הוא רק אונס, וכל שמסר לחש"ו אין כאן אונס, משא"כ להראב"ד (ורש"י) שהמחייב הוא אי שמירה וזה לא מקרי שלא שמר כיון דכיסהו כראוי ומסירתו לחש"ו אינה אלא גרמא. ובעיקר שיטת הרמב"ם והראב"ד ראה שם בהערות מה שצויין ממשנת ר' אהרן (סי' ח), וע"ע באבן האזל (על הרמב"ם שם) ובמש"כ הגהמ"ח להלן (סוף אות לז).].