המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא מ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 45
א׳וראיתי בס' "אור שמח"228הל' נזקי ממון (פ"א ה"ב). ועיי"ש מה שהביא משו"ת הרשב"א (ח"ד סי' יג) שהשואל דן בזה שיהיה דינו כמזיק (רק דנסתפק אם אפ"ה לא ישלם מעידית), והרשב"א השיב לו דאינו כלל מדין נזיקין אלא ממונו של זה. וכן הוא גם בנמוקי יוסף (ב"ק ח, א מדה"ר) ד'נהנה' לאו מטעם מזיק הוא ולכן חייב גם בשן ברשות הרבים. שנסתפק בכל מקום שאנו מחייבים בנזקי בהמה לשלם רק מה שנהנים, אם החיוב הזה הוא מצד מזיק או מצד פריעת חוב229נדון זה הוא בקצות החושן (סי' שצא סק"ב), ושם כתב דאם הוא בע"ח גובה מזיבורית דל"ש נעילת דלת, וע"ע שער משפט (סי' קב סק"א); חי' הגר"ש שקופ (בבא קמא סי' ה); חזון איש (חושן משפט, לב"ק סי' יא ס"ק יח) דגובה מבינונית דלא פלוג. וע"ע דברי יחזקאל (סי' מו) דאף שנהנה הוא מדין פריעת חוב ומשלם מבינונית (או מזיבורית), מכל מקום מעילה הוא מלתא דגזל ומשלם מעידית. והאחרונים ציינו לדברי התוס' (גיטין נ, א) אהא דהזיק זיבורית גובה מהעידית, הזיק שפאי עדית גובה מבינונית, דשפאי עידית הם השדות העומדות אצל שפת הנהר וגרועות מזיבורית, ומשלם רק בבינונית משום דמה שהעמיד שם בהמותיו לרעות גובה מן הבינונית דלא חשיב נזקין דלהכי קיימי אלא הוה ליה כבעל חוב אף על גב דהעמיד שלא מדעת הבעלים. וחזינן בדבריו תרתי, חדא, דנהנה לאו מתורת מזיק הוא, ועוד, דגם במקום שלא שייך נעילת דלת גובה מבינונית.
ובעיקר גדר נהנה ואם הוי מלוה שאינה כתובה בתורה, ראה ברכת שמואל (ב"ק סי' יד; בבא בתרא סי' ז); חי' ר' אריה ליב (סי' סט).. ונ"מ אם יצטרך בעל הבהמה לשלם מעידית או רק מזיבורית מדאורייתא - והביא ראיה לפתרון הספק הזה מהגמרא בב"ק (כ, ב) בשקלא וטריא שם, אם זה נהנה וזה לא חסר חייב או לא, שמביא רמי בר חמא ראיה מהא דאם נהנית משלמת מה שנהנית, ורבא דוחה את הראיה משום דהוי זה נהנה וזה לא חסר, ומבארים הראשונים בשיטה מקובצת שהשקלא וטריא היא בזה שרמי בר חמא סובר, מכיון ששן ורגל פטורות ברה"ר, א"כ "החסר" שבזה לא בא בחשבון, וכל החיוב הוא רק מצד ההנאה לבד, וא"כ מזה ראיה על כ"מ בזה נהנה וזה לא חסר; ורבא סובר, דכל הפטור ברה"ר הוא רק באותה המדה שאין בזה הנאה, אבל במדה שיש בה משום הנאה לא פטרה התורה, ולעולם מה שמשלם מה שנהנית הוא מצד החסרון שבדבר, ונמצא שלרמי בר חמא אין בזה משום מזיק כיון שהתשלומין הם מצד ההנאה לבד, ולרבא הוא מחוייב מטעם מזיק, כיון שהתשלומים בעד ההנאה הם ג"כ מפני החסרון שבדבר.
ובעיקר גדר נהנה ואם הוי מלוה שאינה כתובה בתורה, ראה ברכת שמואל (ב"ק סי' יד; בבא בתרא סי' ז); חי' ר' אריה ליב (סי' סט).. ונ"מ אם יצטרך בעל הבהמה לשלם מעידית או רק מזיבורית מדאורייתא - והביא ראיה לפתרון הספק הזה מהגמרא בב"ק (כ, ב) בשקלא וטריא שם, אם זה נהנה וזה לא חסר חייב או לא, שמביא רמי בר חמא ראיה מהא דאם נהנית משלמת מה שנהנית, ורבא דוחה את הראיה משום דהוי זה נהנה וזה לא חסר, ומבארים הראשונים בשיטה מקובצת שהשקלא וטריא היא בזה שרמי בר חמא סובר, מכיון ששן ורגל פטורות ברה"ר, א"כ "החסר" שבזה לא בא בחשבון, וכל החיוב הוא רק מצד ההנאה לבד, וא"כ מזה ראיה על כ"מ בזה נהנה וזה לא חסר; ורבא סובר, דכל הפטור ברה"ר הוא רק באותה המדה שאין בזה הנאה, אבל במדה שיש בה משום הנאה לא פטרה התורה, ולעולם מה שמשלם מה שנהנית הוא מצד החסרון שבדבר, ונמצא שלרמי בר חמא אין בזה משום מזיק כיון שהתשלומין הם מצד ההנאה לבד, ולרבא הוא מחוייב מטעם מזיק, כיון שהתשלומים בעד ההנאה הם ג"כ מפני החסרון שבדבר.
1
ב׳אכן באמת גם הספק הזה נובע מהחקירה הכללית הנ"ל ב"ממונך ושמירתן עליך" - דאם נימא שכל החיוב הוא מצד מה שלא שמר, ואם שן ורגל פטורות ברה"ר וכטעמו של הרי"ף והרא"ש שמצד שאורחייהו בכך אין על זה דין שמירה, ממילא הרי אין בזה בכלל חיוב של נזקין, ואם מחוייבים לשלם מה שנהנים יש בזה רק החיוב מצד ההנאה שזה כמו חוב, אבל אין בזה שום חיוב כלל מצד החסרון, כי בכל חסרון שחייבים מטעם מזיק, הוא רק מצד שלא שמר, וכאן הרי לא שייך זה - אבל אם נימא, שעצם החיוב בנזקין הוא מצד ממונו ומה שברה"ר הוא פטור על שן ורגל, זהו מפני שה"אורחייהו בכך" הוא סבה לפטור, הנה במקום שנהנים - הסבה הפוטרת, פוטרת רק מה שהוא יותר מן ההנאה ולא מה שיש בכמות ההנאה, אבל לעולם מה שמחוייב לשלם הוא מצד החסרון כמו בכל נזקין שעיקר החיוב הוא מצד החסרון לפי הנ"ל230לפי מה שנתבאר לעיל (בהערות) שגם להצד שחיוב מזיק הוא מטעם ממונו, אלא שחיוב זה מוגבל דוקא להיזק, והגדר אם להחשיב פעולה מסויימת להיזק תלוי בשאלה על מי מוטל חובת ההרחקה בין המזיק לניזק, אם כן שן ורגל שפטורים ברשות הרבים, אינם רק פטור צדדי דאורחייהו, אלא שבכה"ג לא נחשב בעל הבהמה כמזיק, דוכי יאחזנה בזנבה או בשן ורגל דידה וילך, וכיון שכן גם החיוב הבא מטעם נהנית אינו צמצום בפטור אורחיה אלא חיוב מחודש, ולא הוי אלא בעל חוב..
2