המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא מ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 47
א׳ועי' ברמב"ם בפ"ד מהל' נזקי ממון (הלכה ב): "המוסר בהמתו לשומר חנם - וכו' - נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר. במה דברים אמורים, בזמן שלא שמרה כלל, אבל אם שמרה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבים. שמרה שמירה פחותה, אם שומר חנם הוא פטור ואם שומר שכר, שוכר או שואל הוא חייבים".
1
ב׳והראב"ד כתב על זה: "א"א, לא מיתקומה הא אלא בכדי שידע כענין שאמרו בבור של שני שותפין, ואפ"ה לא מיחוור דלא דמיא שמירת שומר דאית ליה זמן קצוב עד כמה הוא מחוייב לשומרו לשותפין, דכל חד וחד מחוייב בשמירתו לעולם, הלכך השומר לעולם חייב - וכו' - והבעלים פטורים".
2
ג׳ונראה שגם בזה אנו רואים שהרמב"ם והראב"ד לשיטתייהו אזלי, שאם אנו אומרים שכל החיוב הוא מצד מה שלא שמר אין שום הבדל בין שותפים לבעלים ושומר, דכמו לענין שותפים לא חייב הראשון אלא עד שידע, ככה ג"כ הבעלים, שמכיון שמסרו לשומר הרי כבר נסתלקה השמירה מהם, ואי אפשר לחייבם רק עד בכדי שידע - ולהיפך אם נחלק ביניהם אז יהיה החילוק לקולא כלפי הבעלים כמו שמדגיש הראב"ד, שהרי יש זמן קצוב לשמירת השומר ובמשך הזמן הזה נסתלקה לגמרי חובת השמירה מהבעלים - אבל אם נימא שהחיוב הוא משום ממונו, אין כלל השגה משותפין, כי שם בשותפין בודאי החיוב שוה על שני השותפים, כי שניהם המה בעלים234לפי הגדרת הגהמ"ח יש ליישב את ההערה דלעיל (אות לח-לט) מדוע לדברי הגהמ"ח נפטר השני בכדי שיידע ומדוע לא יתחייב דסו"ס ממונו הזיק ולא היתה כאן שמירה בפועל, והשתא יש לומר שכיון שהשני גם הוא בעלים, לפיכך מוטלת אחריות הנזיקין עליו דוקא. אכן דין זה דבכדי שיידעו הוא גם בכיסהו ונתגלה מאליו ולאו דוקא בשני שותפים., משא"כ לענין בעלים ושומר, שכאמור לפי שיטה זו הנה עצם החיוב הוא תמיד על הבעלים לבד, ואם השומרים נכנסו תחת הבעלים, הוא רק מעין שעבודא דר' נתן, ואם אי אפשר לגבות מהשומר ממילא אפשר לפטור את הבעלים מטעם אונס רחמנא פטריה, אבל הלא כבר אמרנו235לעיל (אות לח-לט)., שלשיטה זו נשאר החיוב של הבעלים בתקפו - ואע"פ שאם השומר לא הודיע להבעלים, הרי שהוא פטור רק אם היתה שמירה ממש אכן אם לא היתה שמירה ממש, אע"פ שמטעם איזה אונס של הבעלים לא היה יכול לשמור, למשל, שהיה חולה או זקן או הלך לו לדרכו, ג"כ מחוייב, ואם השומר לא הודיע להבעלים הרי יש בזה רק משום אונס של הבעלים, אבל ס"ס שמירה לא היתה בכאן236ראה בכל מה שנכתב לעיל, שלכאורה גם להצד שהחיוב הוא מטעם 'ממונו' מכל מקום החיוב מוגבל לשמירה, ובפשוטו מסירת שמירה לבן דעת אף שאפשר שלא יקיים את חיובו מקרי ששמר כראוי (וכמו שמצינו לענין שומר שמסר לשומר, בלא הסברות דאין רצוני וכו' או דאת מהימנת לי), וא"כ לא יהני סברת הגהמ"ח, דלא גרע מנפרצה בלילה וכדומה דפטור. וכן העיר הגהמ"ח לקמן (באות הבאה).
ובתוספתא (ב"ק פ"ו) איתא להדיא המוסר צאנו לרועה אפילו חיגר אפילו חולה אפילו לפניו כשלש מאות צאן פטור, לעבד ולאשה פטור ומשלמין לאחר זמן, כלומר שאפילו מסר שמירתו למי שקשה לו לשמור אם בגלל השומר עצמו אם בגלל ריבוי הצאן, וכן כשמסר למי שאין ביכולתו לשלם - פטור, והדין ודברים הוא עם השומר. וכיו"ב איתא בנתיה"מ (רצא ס"ק כד) לענין שומרין שאם מסר השומר הראשון לשומר עני - פטור השומר הראשון, כיון שמסר לבן דעת, ודאי ישמרנו, והרי עשה המוטל עליו. אמנם דעת החזון איש (סי' ז ס"ק יז) שלאו כל כמיניה למסור שורו לעבד ואשה שאין להם לשלם, וצ"ע, ועכ"פ אינו ענין לכאן, דלמעשה כל שעשה המוטל עליו שוב אין עליו תביעה (אלא שלדעת החזו"א אין לו זכות למסור שמירתו למי שאין ביכולתו לשלם). והיינו כנ"ל שמסירת שמירה לבן דעת מסירה את האחריות מהבעלים והשומר נחשב כבעלים לענין נזיקין ואינו תלוי בחקירה הנ"ל (וראה אור שמח שתמה מהתוספתא הנ"ל על הראב"ד, ומש"כ בשערי זיו סי' יא, ואכמ"ל).
ובכיוצא בזה כתבו הראשונים, עיין תוס' (נו, ב) דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים וכו', דלענין נזיקין אקרו 'בעלים' כל מי שבידו לשומרה וכו'. והיינו דאין הכרח מדברי התוס' כהצד דהחיוב מטעם אי שמירה אלא כנ"ל דהחיוב הוא מטעם בעלים אלא שגדר בעלים לענין נזיקין מוגבל בחיוב השמירה. ואכמ"ל. וע"ע בלשון הנמוקי יוסף ריש ב"ק (א, א מדה"ר) וגם בשיטתו יש לומר כנ"ל, ודו"ק. וראה מש"כ הגהמ"ח להלן (אות נג).
ובעיקר שיטת הרמב"ם בזה עיין בחי' הגר"ח הלוי על הרמב"ם (שם וכן להלן הלכה יא) בביאור שיטתו. וע"ע במה שכתב הברכת שמואל (ב"ק סי' ז) בשם הגר"ח, דהחיוב בא מפשיעת השומר בצירוף רשות הבעלים, והיינו שאין המסירה לשומר בגדר שמירה אלא בגדר העמדת בעלים אחרים לחיובי המזיק וכשהשומר פושע בשמירתו ממילא חוזר החיוב על הבעלים, ועיין שם גם לקמיה (סי' ח-ט). וע"ע בשיעורי הגר"ח השלם על ב"ק (סימן נה-נז). וראה שיעורי ר' פסח מקוברין (ב"ק סי' כב)..
ובתוספתא (ב"ק פ"ו) איתא להדיא המוסר צאנו לרועה אפילו חיגר אפילו חולה אפילו לפניו כשלש מאות צאן פטור, לעבד ולאשה פטור ומשלמין לאחר זמן, כלומר שאפילו מסר שמירתו למי שקשה לו לשמור אם בגלל השומר עצמו אם בגלל ריבוי הצאן, וכן כשמסר למי שאין ביכולתו לשלם - פטור, והדין ודברים הוא עם השומר. וכיו"ב איתא בנתיה"מ (רצא ס"ק כד) לענין שומרין שאם מסר השומר הראשון לשומר עני - פטור השומר הראשון, כיון שמסר לבן דעת, ודאי ישמרנו, והרי עשה המוטל עליו. אמנם דעת החזון איש (סי' ז ס"ק יז) שלאו כל כמיניה למסור שורו לעבד ואשה שאין להם לשלם, וצ"ע, ועכ"פ אינו ענין לכאן, דלמעשה כל שעשה המוטל עליו שוב אין עליו תביעה (אלא שלדעת החזו"א אין לו זכות למסור שמירתו למי שאין ביכולתו לשלם). והיינו כנ"ל שמסירת שמירה לבן דעת מסירה את האחריות מהבעלים והשומר נחשב כבעלים לענין נזיקין ואינו תלוי בחקירה הנ"ל (וראה אור שמח שתמה מהתוספתא הנ"ל על הראב"ד, ומש"כ בשערי זיו סי' יא, ואכמ"ל).
ובכיוצא בזה כתבו הראשונים, עיין תוס' (נו, ב) דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים וכו', דלענין נזיקין אקרו 'בעלים' כל מי שבידו לשומרה וכו'. והיינו דאין הכרח מדברי התוס' כהצד דהחיוב מטעם אי שמירה אלא כנ"ל דהחיוב הוא מטעם בעלים אלא שגדר בעלים לענין נזיקין מוגבל בחיוב השמירה. ואכמ"ל. וע"ע בלשון הנמוקי יוסף ריש ב"ק (א, א מדה"ר) וגם בשיטתו יש לומר כנ"ל, ודו"ק. וראה מש"כ הגהמ"ח להלן (אות נג).
ובעיקר שיטת הרמב"ם בזה עיין בחי' הגר"ח הלוי על הרמב"ם (שם וכן להלן הלכה יא) בביאור שיטתו. וע"ע במה שכתב הברכת שמואל (ב"ק סי' ז) בשם הגר"ח, דהחיוב בא מפשיעת השומר בצירוף רשות הבעלים, והיינו שאין המסירה לשומר בגדר שמירה אלא בגדר העמדת בעלים אחרים לחיובי המזיק וכשהשומר פושע בשמירתו ממילא חוזר החיוב על הבעלים, ועיין שם גם לקמיה (סי' ח-ט). וע"ע בשיעורי הגר"ח השלם על ב"ק (סימן נה-נז). וראה שיעורי ר' פסח מקוברין (ב"ק סי' כב)..
3
ד׳ונראה שלזה גופא כיון הראב"ד באמרו לבסוף: "אלא שי"ל לעולם אין הבעלים ניצולים מיד הניזק והם ידונו עם השומר, ואם יש זמן לשמירתו יחזרו הבעלים על השומר, ואם כלתה שמירתו פטור והבעלים חייבים". ונראה יותר שכתב זה לפי דעתו של הרמב"ם שהחיוב הוא מטעם ממונו, דלשיטת הראב"ד שהחיוב הוא מצד מה שלא שמר, לא שייך זה, כנ"ל237עיין אבן האזל (שם) שציין לדברי הראב"ד להלן (הלכה יא), הביאם הגהמ"ח להלן (אות מט), ז"ל הראב"ד: "ועד שאומר לשומר יאמר לבעלים למה לא שמרת אתה את שורך", דמבואר בראב"ד שסבירא ליה בהחלט שהבעלים לא נפטרו משמירתן, והוא מפרש את דברי הראב"ד כאן שכאילו נסתפק בדבר, שתחילה כתב שרק השומר חייב, ואחר כך כתב שלעולם הניזק עושה דין עם הבעלים, להיפך מהגהמ"ח, דתחילת דברי הראב"ד קאי לשיטת הרמב"ם, וסוף דבריו הוא לשיטתו שאין השומר פוטר את הבעלים מחיובם, וראה שם באריכות ביאור שיטתם, ועיין מנחת יהודה (ב"ק נו, ב) בביאור דבריו..
4