המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא מ״חHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 48
א׳אולם באמת אין אנו מוצאים ברמב"ם שיסבור שהניזק יכול לתבוע מבעל הממון בעצמו במקום שהוא מסר לשומר, ואם נתפוס שבאמת עיקר החיוב הוא על בעל הממון וכל הגביה מהשומר הוא מצד שעבודא דר' נתן כנ"ל, מדוע באמת לא יוכל לגבות מבעל הממון בעצמו? ועוד יותר: הלא כלל הוא תמיד בשעבודא דר' נתן, שבמקום שיש נכסים להלוה בעצמו אין גובים מהלוה השני?
1
ב׳ונראה שגם להרמב"ם עיקר התביעה הוא על השומר, ואע"פ שסובר כאמור, שעיקר החיוב הוא מצד ממונך, אבל כיון שס"ס דינא הוא שהוא מחוייב רק במקום ש"ולא ישמרנו בעליו", וכששמר פטור, הנה זה גופא מה שמסר לשומר בן דעת זה גופא נחשבת לשמירה, והחיוב הסתלק ממנו238והיינו גם לדרכו של הגהמ"ח שאם נאנס על השמירה כגון שהיה חולה או בבית האסורים דלא מהני, מכל מקום כאן מקרי שעשה שמירה מעולה דמאי שנא נעל בפניה כראוי ממסרו לבן דעת., ולעומת זה הוטל אותו החיוב על השומר, שהוא השומר מחויב לא מצד אי השמירה בעצמה, שכאמור לשיטת הרמב"ם לא יתכן זאת, אך מפני זה שכשהוא מקבל שמירה, הנה גם זה נכלל בכלל ההתחייבות, שבכל זמן השמירה הוא מחוייב בכל החיובים המסתעפים מצד הממון של הפקדון.
2
ג׳וזה שאומר הרמב"ם בפרק ד' (הלכה י): "שומר שקבל עליו שמירת גוף הבהמה אבל לא שמירת נזקיה והזיקה פטור מלשלם והבעלים חייבים, ואם קבל שמירת נזקיה והזיקה חייב השומר". ועי' בראב"ד שם שסובר, שבעינן דוקא קבלה בפירוש - ובהרמב"ם באמת לא מבואר ברור אם צריכים לקבל בפירוש או לא, ואפילו אם נימא שגם בסתמא הוא מחוייב, הוא מפני שסובר שכל זמן שלא התנה בפירוש שלא מקבל שמירת נזקיו הוי כאילו קבל - ובכן חיוב השומר הוא מצד שנתחייב על כל החיובים שיתהוו מצד הבעלות של הנפקד239ראה ברכת שמואל (ב"ק סי' ט) שכתב דיש לחקור אם כוונת הרמב"ם דמן הסתם קיבל שמירה, או דלהרמב"ם אין צריך שמירה, וסברתו משום דע"י שנעשה שומר על גופו ממילא מתחייב, ושוב דחה דתלוי בכל מה שהאריך בסימנים לעיל אם חיוב שומר הוא מדין שמירת נזיקין או מדין שמירת גופו, וכיון שהוכיח דהוא דין שמירת נזיקין לא שייך הטעם דלעיל, ועיין שם ביאור נוסף במח' הרמב"ם והראב"ד אם שמירת נזיקין הוא דבר 'המתקבל מהבעלים'.
ועיין נמי באבן האזל (פ"א מנזקי ממון ה"א) שמכח זה גופא הוכיח דהרמב"ם והראב"ד פליגי בהיפך מסברת הגהמ"ח, דלהרמב"ם המחייב הוא מה שלא שמר, ועל כן כשמסר לשומר שוב אין לחייב את הבעלים דהא ודאי מחוייב השומר לשמור, משא"כ לראב"ד המחייב הוא ממונו ומה שהוא בעלים, ועל כן כל שלא קיבל עליו בפירוש לא סגי להיחשב כבעלים. (ועיי"ש לעיל מיניה שמלשון הרמב"ם בריש ההלכות הוכיח דהמחייב הוא ממונו, וכבר האריכו בזה ואכמ"ל, ראה גם מש"כ הגהמ"ח להלן אות נג)..
ועיין נמי באבן האזל (פ"א מנזקי ממון ה"א) שמכח זה גופא הוכיח דהרמב"ם והראב"ד פליגי בהיפך מסברת הגהמ"ח, דלהרמב"ם המחייב הוא מה שלא שמר, ועל כן כשמסר לשומר שוב אין לחייב את הבעלים דהא ודאי מחוייב השומר לשמור, משא"כ לראב"ד המחייב הוא ממונו ומה שהוא בעלים, ועל כן כל שלא קיבל עליו בפירוש לא סגי להיחשב כבעלים. (ועיי"ש לעיל מיניה שמלשון הרמב"ם בריש ההלכות הוכיח דהמחייב הוא ממונו, וכבר האריכו בזה ואכמ"ל, ראה גם מש"כ הגהמ"ח להלן אות נג)..
3
ד׳ובכל זאת בתם משלם מגופו, כי בזה לא נפטרו הבעלים ע"י מסירת הבהמה לשומר, מאחר שכאמור, כל פטור הבעלים הוא מפני שזה גופא מה שמסרו להשומר הוא בכלל של "ישמרנו בעליו", הנה זה במה דברים אמורים במועד שע"ז נאמר הפסוק "ולא ישמרנו בעליו", אבל בתם שאפילו כשהבעלים שמרו שמירה מעולה ג"כ חייבים כמבואר במשנה ב"ק סוף שור שנגח ד' וה' (מה, ב): "קשרו בעליו במוסירה ונעל בפניו כראוי ויצא והזיק - וכו' - ר"י אומר, תם חייב ומועד פטור שנאמר ולא ישמרנו בעליו ושמור הוא זה" - הנה מה שמסר לשומר, זה לא עדיף משמירה מעולה והחיוב נשאר על הבעלים בתקפו.
4
ה׳וזה שאומר שם הרמב"ם (הלכה כ): "אם שמרה - השומר - שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבים" - זה מיירי בתם, כי בזה לא נפטרו הבעלים ע"י מסירתם לשומר.
5
ו׳ועי' שם ברמב"ם (הלכה יב): "שומר שנתחייב לשלם ואין לו, והיה המזיק תם, שהוא משלם חצי נזק מגופו, הרי הניזק משתלם מן הבהמה מה שהזיקה וישאר דמי מה שגבה הניזק חוב על השומר ועל הבהמה" - ומדבריו משתמע שגם בתם אם יש לו להנפקד ממה לשלם יכול לגבות ממנו240כן דייק באבן האזל, עיין שם בטעם הדין. וע"ע ברכת שמואל (ב"ק סי' ז); חזון יחזקאל על התוספתא (ב"ק פ"ה ה"א). - ולדברינו הדברים מנומקים, כי בתם יש חיוב מצד עצמו גם על הבעלים וגם על השומר. על הבעלים - מצד שאין בזה הפטור של "ושמור הוא זה"; ומצד השומר, כי ס"ס הרי הוא קבל על עצמו את ההתחייבות של הבעלים, ואם כי זה לא הועיל לסלק את חיובו של הבעלים, אבל זה מועיל ס"ס להטיל גם עליו את החיובים האלה241ראה חי' הגר"ח הלוי על הרמב"ם שם שכתב בתוך דבריו, זה לשונו: דהא דהשומר מתחייב לשלם לבעלים דמי השור, הוא משום דבאמת כיון דהשומרין נכנסו תחת הבעלים א"כ החיוב שייך להשומר, וגם בשור תם דחיובו מגופו ג"כ חייל חיובא על השומר לשלם מגוף השור, ואף דהשור הוא של בעלים, מ"מ כיון שמסרו לשומר שהשומר יכנס תחתיו בחובת הנזקין, על כן שפיר חייל במסירתו הך דינא שהניזק יפרע מגופו של שור בשביל חיובו של השומר, אשר ע"כ שפיר הוי דינא דהשומר צריך לשלם דמי השור לניזק, דכיון דבחובו הוא שנפרע השור לניזק. עכ"ד הגר"ח.
אלא דאכתי צ"ב, דהגם שהשומר התחייב לשלם, מכל מקום הוא לא הבעלים של השור והיאך יוכל לקחת את השור מיד הבעלים (ועיי"ש בהגר"ח). ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר, דגם מצד הבעלים איכא חיוב מצד שבמציאות לא היה שמור ומצד השומר נמי איכא חיוב ומהני ב' הסברות להשתלם משניהם כאחד.
ובעיקר ההערה ע"ע חי' הגר"ש שקופ (ב"ק סי' לט) שכתב לחדש דדין תשלומי שור תם מגופו אינו רק מקום גביה, אלא שהחוב הוא לשלם את השור עצמו וכדרך שמצינו חיובים בתורה כגון ולו תהיה לאשה שהוא מין מחיובי התורה, אף כאן כיון שהשומר נכנס תחת הבעלים והוא חשיב 'בעל המזיק' הטילה עליו התורה לשלם את השור, ועל כן מהני 'מודה בקנס' להפטר מחיוב זה, עיין שם ובמש"כ הגר"ח עצמו בגדר זה. וראה גם מש"כ הגהמ"ח באות הבאה..
אלא דאכתי צ"ב, דהגם שהשומר התחייב לשלם, מכל מקום הוא לא הבעלים של השור והיאך יוכל לקחת את השור מיד הבעלים (ועיי"ש בהגר"ח). ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר, דגם מצד הבעלים איכא חיוב מצד שבמציאות לא היה שמור ומצד השומר נמי איכא חיוב ומהני ב' הסברות להשתלם משניהם כאחד.
ובעיקר ההערה ע"ע חי' הגר"ש שקופ (ב"ק סי' לט) שכתב לחדש דדין תשלומי שור תם מגופו אינו רק מקום גביה, אלא שהחוב הוא לשלם את השור עצמו וכדרך שמצינו חיובים בתורה כגון ולו תהיה לאשה שהוא מין מחיובי התורה, אף כאן כיון שהשומר נכנס תחת הבעלים והוא חשיב 'בעל המזיק' הטילה עליו התורה לשלם את השור, ועל כן מהני 'מודה בקנס' להפטר מחיוב זה, עיין שם ובמש"כ הגר"ח עצמו בגדר זה. וראה גם מש"כ הגהמ"ח באות הבאה..
6