המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא נ״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 51

א׳ואגב אורחא נתרץ את קושית הקצוה"ח²⁴⁷סי' ת סק"א. שמקשה על דברי התומים²⁴⁸סי' פח ס"ק יא. הנ"ל²⁴⁹היינו התומים שציין הגהמ"ח שם, זה לשונו: והנ"מ הוא בזה, אם אנו יודעים בתם שהזיק עפ"י עדים אך הוא מודה על גוף המזיק שזה לא ידוע לעדים, אם זהו נקרא מודה בקנס או לא, דבודאי הדין של מודה בקנס מיפטר נאמר רק על עצם החיוב, אבל אם ההודאה היא רק על זה שיש לו ממה לגבות הימנו שזה לא ידוע בלי עדים, ע"ז אין הדין של מודה בקנס, ואם נימא כהצד השני בהגדרה של מגופו הלא הוא אותו הציור, וראה שם בהערות. ועיין שם בהמשך דבריו דאף אם הוא חוב בעצם אפשר דלא שייך מודה בקנס כיון שסיבת החיוב ידועה ודין מודה בקנס הוא על סיבת החוב ולא על החוב בעצם. שהדין של מגופו נאמר רק על הגביה ולא על עצם החיוב, ומה"ט אם עצם ההיזק ידוע עפ"י עדים, אלא שאינו ידוע אם השור תם נמצא או לא והמזיק הודה על זה, שזהו לא הוי בכלל מודה בקנס, ומקשה הקצוה"ח מהא דב"ק (מג, ב) דאמרינן שם לענין שלושים של עבד "דאתו עדים ואסהידו ביה דקטל ולא ידעי אי תם היה אי מועד הוה, ואמר מריה מועד הוא, לא משלם קנס עפ"י עצמו", אעפ"י שכל הפטור של תם הוא מפני שאינו משלם אלא מגופו ו"הביאהו לב"ד וישלם לך" - ובכ"ז זה נקרא מודה בקנס?

ב׳וכדי לתרץ את הקושיה הזו נקבע כלל הגיוני חדש: שרק אז אפשר להבדיל בין הבעצם של הדבר ובין הבפועל, כשיש מציאות לפעמים שהדבר יוצא גם לפועל, אבל במקום שאין מציאות שכזו בשום אופן, אז ע"י החסרון שבפועל יש גם חסרון בעצם, כי במקום שכזה אי אפשר להגיד שהדבר ישנו בעצם, בעוד שאין כלל מציאות לכך.

ג׳ועל כן בשור תם שהזיק סתם, אף אם נאבד השור או שלא היה שוה מתחילה, שייך להגיד שעצם החיוב כן ישנו, הגם שבפועל אין ממה לגבות, אבל ס"ס הלא בעצם הדבר כן ישנה אפשרות, כי יש אפשרות שיהיה שור המזיק שוה כמה שהזיק ולא יאבד; אבל בהרג עבד כיון שאין בשום אופן מציאות שישולם מהשור הל' סלעים מצד "הביאהו לב"ד וישלם לך", שם אי אפשר להגיד שישנו חיוב בעצם, כיון שאין לו להחיוב הזה על מה לחול²⁵⁰ראה מש"כ בחי' הגר"ש שקופ (ב"ק סי' לא [מהדו"ח סי' לח] אות ד) בדומה לזה, זה לשונו: כללן של דברים: כל היכא דבלא הודאתו ליכא חיוב כלל, שאז לא זכה למפרע מידי, אז הוה מודה בקנס ממש, שהוא מרשיע את עצמו. אבל אם איכא חיוב כל שהוא בלא הודאתו, וחיוב זה גורם שנאמר שכבר זכה למפרע, אז הוה הודאתו כמודה בתשלומים, כמו שצייר בתומים..