המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא נ״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 54
א׳ועי' בריש פרק שור שנגח ד' וה' (ב"ק לו, א) בתוס' שכתבו "תימא לר"ע נמי אמאי אין ראשון נשכר, דלמה מוטל עליו לשמור חלקו כל זמן שלא עמד בדין וכו'"..
1
ב׳אכן, באמת, בכאן יש לנו הציור שאמרנו, דאם החיוב הוא מצד "ממונך", הוא פטור רק כשקיים בפועל ממש את ה"שמירתן עליך" ושמר באמת את השמירה הראויה לה, אבל אם לא שמר, אע"פ שהיה אונס בזה ולא היה יכול לשמרו ג"כ מחוייב258ונימא דהתוס' לשיטתו, דאף לדעת הגהמ"ח אין זו סברא החלטית והתוס' בודאי סוברים דגם בנאנס בשמירה נפטר מחיוב מזיק, וכדלעיל (אות נג). וראה לקמיה דהחזו"א לא ניחא ליה לבאר כן בדעת התוס'.
אך בלא"ה יש לומר ובדקדוק לשון התוס' "דלמה יהא מוטל עליו לשמור חלקו", והוא כמו שנתבאר לעיל בהערות, דאף לסברא זו בעינן שיועמד קודם בחיוב שמירה, ורק אחרי שנתחייב בשמירה שוב לא יהני מה שנאנס בפועל בשמירה, אבל כאן שאין השור ברשותו כלל אין סברא שיתחייב בשמירה, וגם זה נכלל במש"כ הגהמ"ח לקמיה 'שאינו ברשותו', ובכה"ג אין זה פטור אונס - אלא שהחיוב לא חל מעיקרא. וכעין זה ביאר נמי בחזון איש (ב"ק סי' ג סק"ב) דאין כוונת התוס' מטעם אונס אלא דבכה"ג לא נתחייב בשמירה, ועיי"ש דתירוץ התוס' הוא כיון דבידו להביא עדים ממילא יזכה למפרע ונתברר שהיה מחוייב בשמירה מעיקרא. אמנם ברמב"ם (נזקי ממון פ"ט הי"ב) נראה שגם למ"ד שותפי נינהו אין הכוונה לשותף ממש אלא הוי כמו שותף.
ובעיקר סברת הגהמ"ח, ראה בינת ראובן (ב"ק סי' כא) שכתב נמי כהגהמ"ח, והוסיף עוד דכן יהיה הדין במי שנגנב ממנו שורו ויש בידו להוציאו מיד הגזלן, שאף שכעת אינו יכול לשמור מכל מקום לא יהני דהא סו"ס ממונו הזיק והוא לא שמרו. (ועיי"ש לעיל מיניה סברא נוספת במי שפשע בשורו ונגנב, דהוי פשיעה גם כלפי נזקי בהמתו, דאם ייגנב כבר לא יוכל לשמור, עיין שם)..
אך בלא"ה יש לומר ובדקדוק לשון התוס' "דלמה יהא מוטל עליו לשמור חלקו", והוא כמו שנתבאר לעיל בהערות, דאף לסברא זו בעינן שיועמד קודם בחיוב שמירה, ורק אחרי שנתחייב בשמירה שוב לא יהני מה שנאנס בפועל בשמירה, אבל כאן שאין השור ברשותו כלל אין סברא שיתחייב בשמירה, וגם זה נכלל במש"כ הגהמ"ח לקמיה 'שאינו ברשותו', ובכה"ג אין זה פטור אונס - אלא שהחיוב לא חל מעיקרא. וכעין זה ביאר נמי בחזון איש (ב"ק סי' ג סק"ב) דאין כוונת התוס' מטעם אונס אלא דבכה"ג לא נתחייב בשמירה, ועיי"ש דתירוץ התוס' הוא כיון דבידו להביא עדים ממילא יזכה למפרע ונתברר שהיה מחוייב בשמירה מעיקרא. אמנם ברמב"ם (נזקי ממון פ"ט הי"ב) נראה שגם למ"ד שותפי נינהו אין הכוונה לשותף ממש אלא הוי כמו שותף.
ובעיקר סברת הגהמ"ח, ראה בינת ראובן (ב"ק סי' כא) שכתב נמי כהגהמ"ח, והוסיף עוד דכן יהיה הדין במי שנגנב ממנו שורו ויש בידו להוציאו מיד הגזלן, שאף שכעת אינו יכול לשמור מכל מקום לא יהני דהא סו"ס ממונו הזיק והוא לא שמרו. (ועיי"ש לעיל מיניה סברא נוספת במי שפשע בשורו ונגנב, דהוי פשיעה גם כלפי נזקי בהמתו, דאם ייגנב כבר לא יוכל לשמור, עיין שם)..
2
ג׳ואת זה אנו רואים כאן שהגמ' תופסת בפשיטות שלר"ע דאמר שותפין נינהו, הניזק מחויב אע"פ שס"ס כל זמן שלא עמד בדין ולא גבה הרי לא היה יכול לשמור אלא שס"ס כאן ששמירה בפועל לא הוה, אי אפשר לנו לפוטרו מצד אי יכולתו לשמור דזה לא עדיף מאונס כמובן. ואם הנגזל הוא תמיד פטור על נזקין, ע"כ הוא כנ"ל שלא מצד אונס הוא פטור אלא שה"ממונך" - פירוש הדבר, כדברי הרמב"ם הנ"ל "ברשותך", וכיון שלהנגזל הוא אינו ברשותו ע"כ פטור259וע"ע אבן האזל (פ"ד מנזקי ממון ה"ח ד"ה והנה לפי"ז) שתשלומין מגופו אינו תלוי אם הבעלים היה חייב שמירה, אלא כל שהשור היה מחוייב בשמירה ולא נשמר גובים מהשור אע"פ שהבעלים לא היו צריכים לשומרו, וכעין זה גם בכתבי הגר"ח (ב"ק לג, ב) בשם מרן הגרי"ז (וכן הודפס בירחון 'הנאמן' גליון צב תשכ"א וצויין שם שהדברים היו לעיני מרן), ועיין נמי בחי' הגר"ח על הרמב"ם המצויינים באותיות לעיל, ובמש"כ הברכת שמואל (ב"ק סי' ז-ט) בכל הנ"ל..
3
ד׳ועי' שם עוד בתוס' (ע"ב ד"ה כגון שתפסו ניזק) שכתבו: "ודוקא לר' ישמעאל הוא נעשה שומר שכר, אבל לר"ע דאמר שותפין נינהו, וכיחש ושבח הוי ברשות הניזק, לא נעשה שומר שכר אלא מחלקו דעל כל אחד מוטל לשמור חלקו". וגם בזה עלינו להוסיף, דהא ס"ס כשתפסו ניזק, המזיק הוא אנוס באי שמירתו, ובכ"ז כאן כיון שהניזק לא נעשה ש"ש לר"ע, גם המזיק חייב, וע"כ כנ"ל דרק שמירה ממש פוטרת ולא האונס של אי שמירה פוטר260מכח זה הוכיח החזון איש דגם בדעת התוס' אין לפרש שהו מטעם אונס, ועל כן פירש שבכה"ג שעדיין לא זכה בפועל לא נתחייב בשמירה כלל, וזה דוקא כלפי הניזק שעדיין לא נעשה כבעלים, אבל לא כלפי הבעלים דמעיקרא. ולדבריו בהכרח צריכים לחלק בין מש"כ התוס' לעיל (נו, ב) גבי נגזל להכא. ודו"ק. וע"ע אור שמח (גניבה פ"ב ה"א)..
4