המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא נ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 55
א׳ומחקירתנו בהא דתם אינו משתלם אלא מגופו מסתעפת עוד חקירה: אם גם בתם יש לניזק שיעבוד הגוף על המזיק, דהנה בודאי בכל נזקין כמו בשאר חיובים יש מלבד שיעבוד הגוף גם שיעבוד נכסים, ועוד יותר שכל שיעבוד הנכסים הוא דבר המסתעף מהשיעבוד הגוף, וע"כ הוא קיים רק כל זמן ששיעבוד הגוף קיים261הגהמ"ח כתב לבאר זאת בשני דרכים, האחת במדת יסוד ובנין (מדה ז אות א) דשעבוד הגוף הוא בגדר 'יסוד' ושעבוד נכסים הוא בגדר 'בנין', והבנין בנוי על היסוד ואם הלך היסוד נפל הבנין. וראה לעיל מיניה בגדר של 'סיבה ומסובב' (ושיהיה תלוי בזה המחלוקת אם שעבודא דאורייתא או דרבנן, עיין שם).
ובסוף המדה הנ"ל (אות כז-כח) כתב, זה לשונו: נחוץ לנו בכלל להתבונן בהגדר שיעבוד, שכידוע אנו מחלקים את השיעבוד לשנים, שאנו אומרים שיש בזה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, שלכאורה כל החילוקים הללו פורחים באויר, כי איזה מקור יש לזה בתורה, ובכלל איך מוכפל השיעבוד וס"ס הלא חוב אחד הוא ולא כפול. אכן באמת ההגדרה בזה היא ככה: ההבדל בין שיעבוד ובין קנין הוא בזה, שבקנין המקנה משמש רק בתור זה שגרם את הסבה לההוצאה והכנסה, הוצאה מרשותו לתוך רשותו של השונה, ולא כן בשיעבוד, שהלוה משמש לא רק בתור גורם השיעבוד, אלא גם בתור נושא השיעבוד, כלומר, כי כל שיעבוד פירושו שיעבוד של חוב ועל כל חוב צריך להיות אישיות מיוחדה שהיא תשא על עצמה את החוב. בקצור, אין שיעבוד בלי חוב ואין חוב בלי אישיות אחראית, וזהו הגדר שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, ולא במובן הפשוט שיש כאן שני שיעבודים אלא שהכל חדא הוא, כלומר, ששיעבוד זהו מושג של נכסים וגוף ביחד, הגוף הוא נושא החוב שממנו בא השיעבוד נכסים.
ונמצא, שאע"פ שכאמור, המצוה של פריעת בע"ח משמשת רק בתור סבה, אלא עצם החוב שעל הלוה זהו כבר משמש בתור יסוד להשיעבוד, עיין שם בהרחבה.
אמנם במדת בעצם ובפועל (מדה יד אות סג) כתב בדרך אחרת, וכפי שציינה הגהמ"ח באות דלקמיה (אות נו), ועיין שם בהערות., אבל בתם שאינו משתלם אלא מגופו, יש להסתפק אם ה"מגופו" זהו במקום השיעבוד נכסים, אבל עצם השיעבוד הגוף קיים כמו בכ"מ, וכשם שבכ"מ הנה על זה גופא יש שיעבוד הגוף שישלם לו מכל הנכסים, ככה יש בזה שיעבוד הגוף שישלם לו מגופו, או שגם זהו החידוש של "תם אינו משתלם אלא מגופו", שמלבד זה אין כלום, שאין גם שיעבוד הגוף262זה לשון האור שמח (גניבה שם): בתם שהזיק דצריך קרא למעט שור הפקר, ופירש הגמרא (ב"ק יג, ב) דסד"א אם קדם אחר וזכה בו יגבה מניה, כיון דאין שום שעבוד על נכסי הבעלים, רק על התם לגבות מגופו בלבד, לכן צריך למעט נכסים המיוחדין, יעו"ש. ובזה ביאר שם מ"ט מהני זכות אכילה בקדשים שיוכל הניזק לגבות מגופו אף שקדשים לא חשיבא שלו, והוא ע"פ מה שייסד שם לעיל מיניה, שכל שאין הבעלות באה מעצם החיוב אלא כתנאי פרטי סגי בזכות אכילה הבא מכח בעלים כדי להחשיב כבעלים, וא"כ כיון דשור איש הוה ענין תנאי פרטיי, לכן כיון דהנאת אכילתה הוא רק שלו, ואין אחר רשאי לאכול בלתי ידיעתו ורשותו שפיר גובה מגוף השור, ושפיר מקרי שור איש, ופוק חזי מש"כ רבנן בתוספות פרק הכונס (שם נו, ב ד"ה פשיטא) דלסטים שהוציאו בהמה והזיקה גובה הניזק מגוף הבהמה, אף שהבעלים לא פשע ונעל כראוי, וטעמא ע"כ משום ד'שור איש' הוא מאמר תנאי, לכן שור איש מקרי, ושפיר גובה מגופו, כן הכא דינו לגבות מן גוף השור, אף על גב דבעי שור איש, כיון דהנאת אכילתה וצורכה הוא רק לו לא לתועליות זולתו מיקרי שור איש, ודו"ק.
והדברים מפורשים יותר בכתבי הגר"ח (אות רכב), אמר הגר"ח זצ"ל, דשאני שעבוד השור היינו שעבוד שחל על השור מכל שעבודים דעלמא, דהנה בכל השעבודים דעלמא חל מקודם חיוב אקרקפתא דגברא מדין פריעת בע"ח מצוה וזה עושה שעבוד על הנכסים, אבל בשור חל השעבוד על השור מבלי שיחול מקודם על הבעלים חיוב, והביא ראיה לזה מהא דשור הפקר הנ"ל..
ובסוף המדה הנ"ל (אות כז-כח) כתב, זה לשונו: נחוץ לנו בכלל להתבונן בהגדר שיעבוד, שכידוע אנו מחלקים את השיעבוד לשנים, שאנו אומרים שיש בזה שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, שלכאורה כל החילוקים הללו פורחים באויר, כי איזה מקור יש לזה בתורה, ובכלל איך מוכפל השיעבוד וס"ס הלא חוב אחד הוא ולא כפול. אכן באמת ההגדרה בזה היא ככה: ההבדל בין שיעבוד ובין קנין הוא בזה, שבקנין המקנה משמש רק בתור זה שגרם את הסבה לההוצאה והכנסה, הוצאה מרשותו לתוך רשותו של השונה, ולא כן בשיעבוד, שהלוה משמש לא רק בתור גורם השיעבוד, אלא גם בתור נושא השיעבוד, כלומר, כי כל שיעבוד פירושו שיעבוד של חוב ועל כל חוב צריך להיות אישיות מיוחדה שהיא תשא על עצמה את החוב. בקצור, אין שיעבוד בלי חוב ואין חוב בלי אישיות אחראית, וזהו הגדר שיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים, ולא במובן הפשוט שיש כאן שני שיעבודים אלא שהכל חדא הוא, כלומר, ששיעבוד זהו מושג של נכסים וגוף ביחד, הגוף הוא נושא החוב שממנו בא השיעבוד נכסים.
ונמצא, שאע"פ שכאמור, המצוה של פריעת בע"ח משמשת רק בתור סבה, אלא עצם החוב שעל הלוה זהו כבר משמש בתור יסוד להשיעבוד, עיין שם בהרחבה.
אמנם במדת בעצם ובפועל (מדה יד אות סג) כתב בדרך אחרת, וכפי שציינה הגהמ"ח באות דלקמיה (אות נו), ועיין שם בהערות., אבל בתם שאינו משתלם אלא מגופו, יש להסתפק אם ה"מגופו" זהו במקום השיעבוד נכסים, אבל עצם השיעבוד הגוף קיים כמו בכ"מ, וכשם שבכ"מ הנה על זה גופא יש שיעבוד הגוף שישלם לו מכל הנכסים, ככה יש בזה שיעבוד הגוף שישלם לו מגופו, או שגם זהו החידוש של "תם אינו משתלם אלא מגופו", שמלבד זה אין כלום, שאין גם שיעבוד הגוף262זה לשון האור שמח (גניבה שם): בתם שהזיק דצריך קרא למעט שור הפקר, ופירש הגמרא (ב"ק יג, ב) דסד"א אם קדם אחר וזכה בו יגבה מניה, כיון דאין שום שעבוד על נכסי הבעלים, רק על התם לגבות מגופו בלבד, לכן צריך למעט נכסים המיוחדין, יעו"ש. ובזה ביאר שם מ"ט מהני זכות אכילה בקדשים שיוכל הניזק לגבות מגופו אף שקדשים לא חשיבא שלו, והוא ע"פ מה שייסד שם לעיל מיניה, שכל שאין הבעלות באה מעצם החיוב אלא כתנאי פרטי סגי בזכות אכילה הבא מכח בעלים כדי להחשיב כבעלים, וא"כ כיון דשור איש הוה ענין תנאי פרטיי, לכן כיון דהנאת אכילתה הוא רק שלו, ואין אחר רשאי לאכול בלתי ידיעתו ורשותו שפיר גובה מגוף השור, ושפיר מקרי שור איש, ופוק חזי מש"כ רבנן בתוספות פרק הכונס (שם נו, ב ד"ה פשיטא) דלסטים שהוציאו בהמה והזיקה גובה הניזק מגוף הבהמה, אף שהבעלים לא פשע ונעל כראוי, וטעמא ע"כ משום ד'שור איש' הוא מאמר תנאי, לכן שור איש מקרי, ושפיר גובה מגופו, כן הכא דינו לגבות מן גוף השור, אף על גב דבעי שור איש, כיון דהנאת אכילתה וצורכה הוא רק לו לא לתועליות זולתו מיקרי שור איש, ודו"ק.
והדברים מפורשים יותר בכתבי הגר"ח (אות רכב), אמר הגר"ח זצ"ל, דשאני שעבוד השור היינו שעבוד שחל על השור מכל שעבודים דעלמא, דהנה בכל השעבודים דעלמא חל מקודם חיוב אקרקפתא דגברא מדין פריעת בע"ח מצוה וזה עושה שעבוד על הנכסים, אבל בשור חל השעבוד על השור מבלי שיחול מקודם על הבעלים חיוב, והביא ראיה לזה מהא דשור הפקר הנ"ל..
1
ב׳ומובן, שלר"י דאמר "בע"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ליה", הנה בכל בע"ח יש בזה גם כן שיעבוד הגוף263כן כתב במשנת ר' אהרן (ב"ק מילואים לפרק ג בסופו, ד"ה אמנם כל זה).
אך יעויין לעיל (אות לט) דהיה מקום לומר דכל תשלומי נזיקין גם הנך שמשלמים מהעליה יסודם בגביית המזיק עצמו, ומכאן הורחב החוב גם לשעבוד הגוף, ונמצא ששלש שלבים בדבר, ראשית חל החוב על המזיק עצמו, ואח"כ מתפשט החוב על בעליו כדין שעבוד הגוף ושוב מסתעף מזה שעבוד נכסים ככל עניני שעבוד הגוף, וא"כ גם לר' ישמעאל דאמרינן יושם השור, מכל מקום יסוד הדברים הוא חיוב המונח על השור דוקא (ואין הכרח להגביל את המשנה דנכסים המיוחדים אליבא דר"ע דוקא). אכן כבר נכתב לעיל (אות לט ואות מא) שהגהמ"ח לא אזיל בדרך זו.
אכן יש לומר דאף דבכל המזיקים אין לומר כן, לענין שור תם כולי עלמא יודו דאף דיושם השור מכל מקום השעבוד מתחיל בשור גופא, ועיין עוד קהלות יעקב (ב"ק סי' יד).. אבל הספק הוא לר"ע דאמר שותפין נינהו, הנה לכאורה, כמו בכל שותפות שאין אנו באים מצד שיש לשותף האחד שיעבוד הגוף על השני, אלא מצד עצם הבעלות שיש לו בעצם הדבר, הכי נמי כאן, או שהשותפות גופא באה מתוך שיעבוד הגוף.
אך יעויין לעיל (אות לט) דהיה מקום לומר דכל תשלומי נזיקין גם הנך שמשלמים מהעליה יסודם בגביית המזיק עצמו, ומכאן הורחב החוב גם לשעבוד הגוף, ונמצא ששלש שלבים בדבר, ראשית חל החוב על המזיק עצמו, ואח"כ מתפשט החוב על בעליו כדין שעבוד הגוף ושוב מסתעף מזה שעבוד נכסים ככל עניני שעבוד הגוף, וא"כ גם לר' ישמעאל דאמרינן יושם השור, מכל מקום יסוד הדברים הוא חיוב המונח על השור דוקא (ואין הכרח להגביל את המשנה דנכסים המיוחדים אליבא דר"ע דוקא). אכן כבר נכתב לעיל (אות לט ואות מא) שהגהמ"ח לא אזיל בדרך זו.
אכן יש לומר דאף דבכל המזיקים אין לומר כן, לענין שור תם כולי עלמא יודו דאף דיושם השור מכל מקום השעבוד מתחיל בשור גופא, ועיין עוד קהלות יעקב (ב"ק סי' יד).. אבל הספק הוא לר"ע דאמר שותפין נינהו, הנה לכאורה, כמו בכל שותפות שאין אנו באים מצד שיש לשותף האחד שיעבוד הגוף על השני, אלא מצד עצם הבעלות שיש לו בעצם הדבר, הכי נמי כאן, או שהשותפות גופא באה מתוך שיעבוד הגוף.
2
ג׳ומסתבר שזה יהיה תלוי בחקירתנו הנ"ל, אם ה"מגופו" זהו עצם החיוב, או שזהו רק הגוביינא של החיוב כנ"ל. ואם אמנם שאין הכרח ששתי החקירות תלויות זו בזו דוקא, אבל כאמור מסתבר ככה.
3