המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא נ״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 56

א׳ואם נתפוס כהצד השני נרויח בזה ליישב את קושית הגרע"א בב"ק (יג, ב)²⁶⁴ראה גם שו"ת (סי' קצו). וע"ע שו"ת חת"ס (חו"מ סי' קסה) מה שנשא ונתן החת"ס עם חמיו הרעק"א בזה. על הסתירה שמצד אחד אנו אומרים "נגח ואחר כך הקדיש, נגח ואח"כ הפקיר פטור", ומצד שני אמרינן "הקדישו מוקדש משום דר"א, דאמר ר"א שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון", ומדוע אנו צריכים לר"א, תיפוק ליה שבכלל כיון שהקדיש הוא פטור כנ"ל?

ב׳ואמנם בספרנו ד"מ דה"ק שמעתתא ח²⁶⁵פרק ג. תירצנו באופן פשוט, שהא דאמר הקדישו מוקדש משום דר' אבהו, הלא מיירי כמו שאמרו בתוס' שם, בקדושת דמים, ועפ"י שיטת רש"י בפסחים (ל, ב) הנה אע"פ שבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והוי בכלל שלו, של הלוה, אבל בכ"ז הוי בכלל שאינו ברשותו, ויש הבדל בין קדושת הגוף לקדושת דמים, עפ"י שיטת הריב"ש²⁶⁶סי' שנט בשם תוס' הרא"ש אליבא דרש"י, הובא בקצוה"ח (סי' קיז סק"ב) לבאר שיטת רש"י הנ"ל בפסחים., שרק בקדושת דמים לא יכל להקדיש בדבר שאינו ברשותו, משא"כ קדושת הגוף שכל היכא דאיתא ברשותא דגבוה איתא, כן יכול להקדיש אע"פ שאינו ברשותו, אם רק הדבר שלו. ובכן אי אפשר לבוא בקדושת דמים מצד דאין הנגיחה והעמדה בדין שוין כאחד, דההקדש לא חל מעיקרא ועדיין רשות בעליו עליו, ובשביל כך הוא צריך להגיד שכל ההקדש הוא רק משום דר' אבהו²⁶⁷זה לשון הגהמ"ח (דרך הקודש שם): בתוס' כתבו דבלא ר' אבהו לא קדיש משום דקדושת דמים אין מפקעת מידי שיעבוד, ומיירי הכא בבעל מום א"נ בתם וכגון שהקדישו לבדק הבית דקדוש קדושת דמים וכו'. וא"כ לא שייך בזה למימר דיופטר מצד דלא היה מיתה והעמדה בדין שוין כאחד, דהא השיעבוד עושהו לדבר שאינו ברשותו ולגבי הניזק לא יועמד כלל ההקדש א"כ הרי הוי שפיר שוין כאחד. משא"כ שם בפרק קמא מיירי בקדושת הגוף דההקדש חל, אך מטעם דהקדש מפקיע מידי שיעבוד לא יופטר כמו דכתבו שם בהמניח בתוס' ואומר ר"ת דאלמוה רבנן לשעבודא דניזק כדאמרינן בהחובל (צ, א) אלמוה רבנן לשיעבודא דבעל, אבל כיון דס"ס נעשה הקדש ממילא יופטר מצד אחר דלא הוי מיתה והעמדה בדין שוין כאחד. ועיין שם בדרך הקודש מאי טעמא בנגח ואחר כך הפקיר ליכא חסרון דמפקיר דבר שאינו ברשותו..

ג׳אכן עדיין הדבר קשה לשיטת הרמב"ם בפ"ז מהלכות ערכין²⁶⁸שם בהלכה יד כתב: "המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בעלי חובות, אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בעל חוב את חובו שההקדש מפקיע השעבוד שקדם", ובהשגות הראב"ד שם: "איני סובר שהקדש זה מפקיע מידי השעבוד וכו' ואינו מפקיע אלא קדושת הגוף כגון הקדש קונמות או תפיסת המת" וכו'. דאף קדושת דמים מפקיעה מידי שיעבוד, א"כ הדרא קושיא לדוכתה, של"ל הטעם משום דר' אבהו, תפ"ל דאין כאן "שוים כאחד", ולא גובה כלל? והרמב"ם גופא הלא פוסק ג"כ בפ"ח מהל' נזקי ממון (הלכה ז) את הדין הזה של הקדישו מוקדש כדי שלא יאמרו "הקדש יוצא בלי פדיון" ולמה ליה לפ"ז הטעם הנ"ל?

ד׳אבל לפי הנחתנו הנ"ל שבתם שאין משתלם אלא מגופו אין שיעבוד הגוף, אפשר ליישב את הסתירה הנ"ל. דהנה בלח"מ מקשה על הרמב"ם, שפוסק שם בפרק הנ"ל (הלכה ד) דנגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר פטור "עד שיהיו לו בעלים בשעת הזיקו ובשעת העמדה בדין", הא כל הדין הזה אמר ר"י, וזהו בפ' שור שנגח ד' וה'²⁶⁹ב"ק מד, ב., דאפילגו שם ת"ק ור"י גבי שור המדבר ושור ההקדש, וע"ז "אמר רב הונא, פוטר היה ר"י אפילו נגח ולבסוף הקדיש נגח ולבסוף הפקיר", והרמב"ם הלא פוסק לקמן בפ' י (הל' טז) כת"ק, שגם שור המדבר חייב, ודלא כר"י, א"כ מדוע פוסק כאן כר"י? ורוצה להגיד, שאע"פ שלית הלכתא כר"י בנוגע לדרשתו מקרא לענין שור הנסקל אבל לענין נזקין סברא הוא, דבעינן "בעלים בשעת הנזק ובשעת ההעמדה בדין". אבל הוא מתקשה מאד בתירוץ זה, דמ"ש מיתה לענין שור הנסקל, ששם אנו צריכים דוקא לקרא, ואע"פ שיש קרא על זה לפ"ד ר' יהודא אין אנחנו פוסקים כוותיה, ומ"ש נזקים שאע"פ שאין כלל קרא אנחנו תופסים את זה מסברא לבד?

ה׳אבל נראה שדוקא מתוך ההלכה של הרמב"ם שגם קדושת דמים מפקיעה מידי שיעבוד אפשר לנו להבין את זה. דהנה טעמא דהרמב"ם נראה, שהוא כפי שביארנו במק"א²⁷⁰לעיל מידה יד אות סג, הובאו דבריו בהערה הבאה., ששיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים אין המכוון שיש באמת שני שיעבודים, כי ס"ס הלא אין שיעבוד הגוף כשהוא לעצמו, כי אם אין לו נכסים כלל אינו מחוייב לתת את גופו להמלוה, ויש עליו רק חוב לשלם להמלוה מהנכסים שלו, ובכלל נכסים הם נכסי דניידי וגם נכסי דלא ניידי וגם גלימא דעל כתיפו - אלא המכוון בשיעבוד הגוף הוא כדי להגדיר את ההבדל בין מושג חוב ובין מושג בעלות, שהבעלות הוא בעצם הדבר שהוא הבעלים עליו, ואדרבה הבעלות איננה סובלת בעלות אחרת, וכיון שיש בעלות אחרת על הדבר כבר הוא איננו הבעלים. ולא כן חוב, שכל המושג חוב הוא על בעלות אחרת, שהבעלות האחרת הוא נושא החוב, כי אין חיוב בלי בעל החיוב. והמכוון בשיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים הוא בזה גופא, שהוא, המלוה, אינו ניגש להנכסים באופן ישר כמו בכל דבר שקנוי לו, אלא מצד שיש מי שהוא נושא החוב, הלוה, ואת זה אנו קוראים שיעבוד הגוף²⁷¹זה לשון הגהמ"ח (שם): דהנה ההנחה המוסכמת ש"ליכא לוה ליכא ערב" היא על פי היסוד ש"נפל היסוד נפל הבנין", שז"א שחיובו של הלוה הוא היסוד לחיובו של הערב, וע"כ לא יוחזק הבנין - חיובו של הערב - רק כ"ז שהיסוד - חיובו של הלוה - קיים. אכן, האם אפשר להניח ככה ג"כ בנוגע לשיעבוד הגוף ולשיעבוד נכסים, כלומר: האם אפשר גם שם להגדיר באופן שכזה, ששיעבוד הגוף הוא היסוד ושיעבוד נכסים הוא הבנין, הלא כל ההבדל בין יסוד ובנין, שהיסוד יוכל להתקיים גם בלי הבנין ואין הבנין יכול להתקיים בלי היסוד. אבל איך יכול להתקיים שיעבוד הגוף בלי שיעבוד נכסים כלל, כי אם אין לו נכסים במציאות - על מה חל השיעבוד. וזה באמת תלוי בחקירה שחקרנו במדת "מציאות ודין", אם השיעבוד בא מתוך מצוה של פריעת בע"ח, או להיפך: המצוה באה מתוך השיעבוד; ולעולם השיעבוד הוא מושג משפטי, וכמו שלא נגיד שהבעלות באה מתוך הלא תגזול, אלא להיפך, ה"נ ג"כ כאן.
ושם ביארנו, שהאמת היא כהצד השני וכו' כבר הוכחנו שאין האמת ככה אלא ששיעבוד זהו מושג קניני, ובכן - אין שיעבוד הנכסים בא מתוך שיעבוד הגוף, כמו מסובב מתוך סבה או כמו בנין ע"ג היסוד, אלא שעל כל מי שיש עליו שיעבוד נכסים יש עליו ג"כ שיעבוד הגוף. כי ס"ס אין בזה קנין החלטי כבכ"מ אלא רק קנין חיובי, באופן שהקנין מורכב משיעבוד הגוף ושיעבוד נכסים ביחד. עיין שם היטב ובהערות..

ו׳וממילא אין הבדל בין קדושת הגוף ובין קדושת דמים, שכאמור להרמב"ם גם זו וגם זו מפקיעה מידי שיעבוד, והפקעה זו לא באה רק מצד הכח של ההקדש, אלא פשוט שאין שיעבוד בלי נושא החיוב. וכמו שיש הבדל בין לקוחות ויורשים גדולים ובין יתומים קטנים, כמו שאמר רב פפא: "פריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו", ואין המכוון כפי שביארנו שם שכל פריעת חוב היא רק מצוה גרידא, שהרי רב פפא סובר שיעבודא דאורייתא, אלא שג"כ כנ"ל שאין שיעבוד בלי נושא החיוב, ועל קטנים לא שייך להגיד שהמה נושאי חיוב, ככה ג"כ בהקדש.