המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא נ״זHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 57
א׳ונצטרך להגיד להרמב"ם שבאמת אותו הדין יהיה ג"כ בהפקר, שאם יפקיר הלוה את נכסיו שג"כ יפקיע מידי שיעבוד, כיון שאין ג"כ נושא החיוב. ואמנם הרשב"א בב"ק (מט, ב) כתב על הא דאמרינן שם: "משכנו של גר ביד ישראל ומת הגר, ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו", וכתב: "ומסתברא לי דהוא הדין אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חוב". אבל כמובן, שאין ראיה גמורה מגמרא על זה. ומה שלהרשב"א מסתבר ככה, הנה להרמב"ם דוקא מסתבר להיפך, אין שיעבוד בלי בעלות, כי אין בעל חוב בלי שיש בעל החיוב272ראה להלן (מדה יח אות צא): "כבר עמדו הראשונים על זה אם בכל שיעבודים על גר ג"כ נימא שהמלוה יקנה כנגד מעותיו, והסברה נוטה שלא שייך המושג שיעבוד על הפקר כי כל שיעבוד הוא על דבר שיש לו בעלים ואין שיעבוד נכסים בלי שיעבוד הגוף ואיך יצויר שיעבוד נכסים על הפקר.
אכן לפי דברינו גם שם אין אנחנו באים מצד שיעבוד אלא מצד קנין כמו שנאמר: "זה קנה כנגד מעותיו". ויוצא מזה, שבין בעלות בכח בעלת של הלוה במשכון, ובין בעלות בפועל, בעלות של המלוה קודמת בהפקעה לכל זוכה אחר, ובשביל כך אנו אומרים גם במשכונו של ישראל בידי גר וגם במשכונו של גר בידי ישראל שלא יכול לבוא אחר לזכות בהמשכון, כי גם הזכות של הלוה במשכון זכות בכח וגם הזכות של המלוה במשכון - זכות המלוה מעכבת שאין אנו אומרים בזה "כל הקודם זכה". עכ"ל. ולפי זה הסוגיא שם היא דוקא במשכון ולא בכל מלוה, ודו"ק..
אכן לפי דברינו גם שם אין אנחנו באים מצד שיעבוד אלא מצד קנין כמו שנאמר: "זה קנה כנגד מעותיו". ויוצא מזה, שבין בעלות בכח בעלת של הלוה במשכון, ובין בעלות בפועל, בעלות של המלוה קודמת בהפקעה לכל זוכה אחר, ובשביל כך אנו אומרים גם במשכונו של ישראל בידי גר וגם במשכונו של גר בידי ישראל שלא יכול לבוא אחר לזכות בהמשכון, כי גם הזכות של הלוה במשכון זכות בכח וגם הזכות של המלוה במשכון - זכות המלוה מעכבת שאין אנו אומרים בזה "כל הקודם זכה". עכ"ל. ולפי זה הסוגיא שם היא דוקא במשכון ולא בכל מלוה, ודו"ק..
1
ב׳והנה להרמב"ם הנ"ל החידוש של "נגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר פטור", הוא רק בזה, שאע"פ שלא הקדיש ולא הפקיר רק את השור ולא את כל הנכסים ג"כ פטור. כי כשהקדיש והפקיר את כל הנכסים, הלא כאמור גם בכל חוב נפקע השיעבוד כנ"ל.
2
ג׳ובשביל כך לדעת הרמב"ם גם לר"י אם מכר לאחר הוא כן חייב, כי זהו נקרא שפיר "מיתה והעמדה בדין שווים כאחד" כיון שעדיין יש נושא החיוב - ואין הכוונה ב"שוים כאחד" שיהיו אותם הבעלים, אלא הכוונה היא שכשם שבמיתה אנו צריכים שיהיה נושא החיוב, ככה אנו צריכים ג"כ להעמדה בדין שיהיה נושא החיוב.
3
ד׳ואין המחלוקת בין ר' יהודא ורבנן בנקודה זו, אלא בנקודה אחרת, בהנקודה מה הוא נושא החיוב בשור הנסקל אם רק השור או ג"כ הבעלים. דלרבנן דסברי דשור המדבר חייב, ע"כ ס"ל דכל נושא החיוב הוא רק השור כשהוא לעצמו, ואם כי אנו צריכים לעשות את הדין בפני הבעלים, זהו רק מפני שממילא יוצא מזה הפסד להבעלים כמו שגם אם אנו דנים את העבד למיתה, ג"כ בעינן בפני הבעלים, אע"פ שכמו כן שנושא החיוב הוא העבד לחוד - כ"ז אם אנו סוברים ששור המדבר שאין שום הפסד בזה לאיזה בעלים שהוא חייב, אבל לר"י דס"ל דשור המדבר פטור, ע"כ דנושא החיוב הוא הבעלים, שהמה מתחייבים ששורם יסקל, ובמקום שאין נושא חיוב שכזה, שזהו בשור המדבר, פטור.
4
ה׳ואם רבנן חולקים על ר"י בנגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר, אין זו מחלוקת שניה, אלא שהיא נובעת מהמחלוקת הראשונה, מחלוקתם בשור המדבר, ולרבנן שנושא החיוב הוא רק השור, ממילא אי אפשר למעט ב'נגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר' מצד שאינם שוים כאחד, דהא לעולם יש נושא חיוב אחד שהוא השור273עיין בחי' הגר"ח (סי' רכא) שכתב זה לשונו: הנה רבנן ור"י פליגי בתרתי, בשור ההפקר ובנגח ואח"כ הפקיר. ונראה דחד פלוגתא היא, דגם רבנן מודו בעיקר הך דרשא דמיתה והעמדה בדין שוין כאחד, ורק משום דס"ל דאף שור ההפקר שהמית חייב מיתה אבל אם היו סוברים דשור ההפקר פטור מסקילה גם אינהו הוו מודו לר' יהודה דנגח ואח"כ הפקיר פטור. עכ"ל הגר"ח, עיין שם ליישב לפי"ז החילוק בין כופר דהוא חיובא דבעלים לסקילה שהוא חיובא דשור, ודין בעלים בגמר דין הגם שהוא דין בבעלים מכל מקום ילפינן לה מהיקש דבעלים לשור, וכיון דבמיתת השור לרבנן ליכא כלל פטורא דשור ההפקר וכן פסק הרמב"ם, לכן לא כתב הך דינא דבעינן בגמר דין 'שוין כאחד'..
5
ו׳וממילא מובן, שכ"ז רק לענין סקילת השור כשהרג אדם, אבל לענין נזקי השור במקום שהבעלים משלמין מן העליה ששם בודאי כו"ע מודים שנושא החיוב הוא הבעלים, ומכיון דבנגח ואח"כ הקדיש או נגח ואח"כ הפקיר נפקע השיעבוד מהשור אז גם רבנן מודים שהוא פטור, מטעם שבזה לכו"ע אין זה בכלל שוים כאחד אחרי שאם היה מזיק אחרי שהקדיש ואחרי שהפקיר היה פטור.
6
ז׳וממילא מובן שלפ"ז יהיה הבדל בין מועד לתם, שרק בשור מועד יהיה פטור לגמרי בנגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר, כיון ששם בא השיעבוד נכסים מטעם שיעבוד הגוף ונושא החיוב הוא הבעלים, וכשהקדיש או הפקיר כבר אין נשוא החיוב. אבל בתם שאינו משתלם אלא מגופו, וכאמור ששם אין אנו באים מטעם שיעבוד הגוף על הבעלים, אלא מטעם ה"מגופו" של השור, והשור הוא אותו השור שבשעת הנגיחה ואותו השור שבשעת העמדה בדין, שפיר זה נקרא "שוים כאחד", וע"כ שם, בתם, אנו צריכים להטעם של "לא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון", כי לולא זה היה שפיר גובה מגופו אף בלי פדיון274וכך מבואר במאירי (יג, ב) זה לשונו: "שורו של ראובן שהזיק את שורו של שמעון ובא ראובן והקדישו או הפקירו קודם שעמד בדין או אף לאחר שעמד בדין קודם שנגמר דינו וזכה בו אחר פטור, שאין חיוב עד שיהיו לו בעלים בשעת ההזק ובשעת גמר דין וכו' וצריך שתדע שלא נאמר כן אלא במועד אבל בתם אף על פי שהקדישו מוקדש אם הפקירו אינו מופקר וכמו שאמר ר' עקיבא בפרק המניח תורא דשותפי נינהו".
אמנם ראה שו"ת חת"ס (חו"מ סי קסה) שנקט בסברא להיפך, דדוקא שור מועד נפטר על ידי שהפקיר והקדיש, משא"כ שור תם שמשתלם מגופו לא מהני הקדשו והפקרו..
אמנם ראה שו"ת חת"ס (חו"מ סי קסה) שנקט בסברא להיפך, דדוקא שור מועד נפטר על ידי שהפקיר והקדיש, משא"כ שור תם שמשתלם מגופו לא מהני הקדשו והפקרו..
7