המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא נ״טHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 59
א׳ירושה צריכים ג"כ להתהוות רק בשעת הפעולה, זאת אומרת, בשעת המיתה של המוריש, ואי אפשר שעצם ההתהוות של הירושה תהיה רק אחרי זה.
1
ב׳היסוד הזה מונח גם בעצם ההבדל שבין ראוי ומוחזק - ראוי נקרא מה שבשעת המיתה לא היה הדבר מוחזק אע"פ שנעשה מוחזק אחר כך, ואם נימא דהירושה אינה מהפעולה - פעולת המיתה - אלא מהפועל יוצא - מה שהמוריש אינו חי - מה איכפת לן מה שבשעת המיתה היה הדבר רק בבחינת ראוי287בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות שלה) כתב לחלק בנדון זה, בין דין 'ראוי' לענין פי שנים, דהתם בעינן שבשעת המיתה יהיה מוחזק, לדין גבית בעל חוב, דהתם מהני גם אם נעשה מוחזק לאחר מיתה (כגון במשמוש, להך דס"ל דמשמוש הוי מוחזק ולא ראוי), עיין שם.
והיה מקום לומר ד'מוחזק' אינו תלוי כלל במיתה אלא ב'מחיים' וממילא אין זה ענין של 'פעולה' או 'פועל יוצא' אלא רק שיהיה מוחזק רגע אחד קודם מיתתו, וכך מורה לשון הקובץ שיעורים, עיין שם.
ובגדר זה ד'מוחזק לאחר מיתה', ע"ע בקצוה"ח (סי' רעח סק"ב), מה שנחלק עם הלחם משנה (הלכות נחלות פ"ג ה"ב), בדין הניח אביהם פרה מושכרת, אם שכרה מקרי ראוי או מוחזק ואם תלוי בגדר שכירות אם היא מתחילה ועד סוף או דאינה אלא לבסוף, ואם יש לחלק לפי"ז בשכר שעלה עד מיתת אביהם, וממיתת אביהם ואילך..
והיה מקום לומר ד'מוחזק' אינו תלוי כלל במיתה אלא ב'מחיים' וממילא אין זה ענין של 'פעולה' או 'פועל יוצא' אלא רק שיהיה מוחזק רגע אחד קודם מיתתו, וכך מורה לשון הקובץ שיעורים, עיין שם.
ובגדר זה ד'מוחזק לאחר מיתה', ע"ע בקצוה"ח (סי' רעח סק"ב), מה שנחלק עם הלחם משנה (הלכות נחלות פ"ג ה"ב), בדין הניח אביהם פרה מושכרת, אם שכרה מקרי ראוי או מוחזק ואם תלוי בגדר שכירות אם היא מתחילה ועד סוף או דאינה אלא לבסוף, ואם יש לחלק לפי"ז בשכר שעלה עד מיתת אביהם, וממיתת אביהם ואילך..
2
ג׳וגם כן מזה שמי שסובר אין ברירה, סובר ד"אחים שחלקו לקוחות והן מחזירים זה לזה ביובל", וידוע היסוד של הראשונים288כוונתו להמבואר ברשב"א (ח"ב סי' פב) זה לשונו: אבל מה שהשוות את הדברים בדיני הברירה, והקשית מזה לזה, אינו נראה כן. דאין דין יש ברירה ואין ברירה אלא במה שאנו צריכין לומר הוברר הדבר שמה שהוא עכשיו כבר היה, או חל מעיקרא. שאילו לא נאמר הוברר הדבר - אין לו קיום. שהמושג אין ברירה נאמר רק במקום שהבירור מוכרח להתחיל מלמפרע, ואין מציאות שהבירור יתחיל מכאן ולהבא - ובמקום שיש אפשרות של מכאן ולהבא, אז כו"ע מודים דיש ברירה גם למפרע, כאשר אנו מבארים את זה באריכות במדת "זמן"289מדה טז (אות נד). ואין הכוונה שבכה"ג מהני ברירה, אלא שבכה"ג אין זה מדין ברירה אלא מדין אגלאי מלתא למפרע, וזה לשון הגהמ"ח שם: "ומוסיף הרשב"א לשאול שמה האיך יהיה הדין אם מכר לו אחת משדותיו בתשרי ולוה המוכר כסף בחשון והלוקח ברר את אחת מהשדות בכסלו, שבודאי לא יכול המלוה לגבות מהשדה הזה מפני שהמכירה קודמת, ובכן גם בזה הלא אנו אומרים שהוברר הדבר שהמכירה חלתה עוד בתשרי, והדרא קושיא לדוכתה מ"ט אין אנו זקוקים בזה לברירה, ומתרץ "שמ"מ לקיומו של דבר אין אנו צריכים לברירה כמו שאמרתי וכיון שלקיומו של דבר אין צריך ברירה ונתקיים המכר באותה שדה, שוב אין אנו צריכים לברירה" - והוא כדברינו הנ"ל, דכיון שבכל האופנים חלה החלות מעיקרא שוב זה נכנס בכלל אגלאי מלתא למפרע, שבזה מודה אפילו מאן דסבר אין ברירה, כי בזה כבר הוה החלות מן המאוחר אל המוקדם ולברירה אנו צריכים רק כשאנו דנים מן המוקדם אל המאוחר כנ"ל". - ובכן לפ"ז אם נימא דמושג ירושה יש לאו דוקא מהתחלת הפעולה, פעולת המיתה של המוריש, אלא זהו דבר המתהוה בכל רגע ורגע ממה שהמוריש אינו חי, לא שייך כלל בזה המושג של אין ברירה, דהא ס"ס אפילו אם לא הובררה הירושה למפרע, הנה היא הובררה עכשיו בשעת החלוקה וממילא היינו צריכים לומר ג"כ הוברר למפרע כהנ"ל, וש"מ שירושה היא רק מושג של שעת המיתה.
3
ד׳וכמובן שאין לשאול מהא שיורש אפילו כשנולד לאחר מיתת אביו? דאדרבא גם מזה ראיה להנחתנו, דאי לאו הכי, למה אנו זקוקים להא דעובר נוחל ומנחיל, נימא דיורש רק משעת הלידה, אלא ש"מ כנ"ל דהוא יכול להיות יורש רק משעת המיתה, ואם בשעת המיתה היה עדיין עובר, הנה על זה יש הדין של עובר נוחל כנ"ל290הנה במשנה (נדה מד, א) נאמר להיפך דתינוק בן יומו נוחל ומנחיל, ובגמרא (בבא בתרא קמב, א) קדייק מיניה תינוק אין עובר לא. ובפשוטו הוא מחלוקת תנאים עיין בבא בתרא (קמא, ב) ויבמות (סז, א), אכן יש סוברים שגם חכמים מודים בזה (ראה בראשונים נדה שם בדעת רב ששת, ואכמ"ל). וכן נחלקו להלכה עיין טור (חו"מ סי' רי). וא"כ למ"ד דעובר אינו יורש בודאי יקשה על הגהמ"ח היאך יורש לאחר שנולד, ודעת הרמ"ה (ב"ב שם) שזוכה רק מכאן ולהבא, וכתב הב"ח (חו"מ שם) שבכל מה ששיבחה הקרקע בין המיתה ללידה אין העובר זוכה, ועיין עוד קובץ שיעורים (ב"ב אות תפה) וקובץ הערות (סי' מ אות יב) שלפי"ז עבדים שיצאו לחירות בזמן המיתה שוב אינם משתעבדים גם לאחר לידת העובר. ועיין באור שמח (הל' נחלות פ"א הי"ג). ועיין עוד מרחשת (חלק ב סי' לח ענף א אות ב) שנתחבט בזה דכיון שלא זכה בשעת מיתה, תו מה שירש השני אין לו הפסק. ובקובץ שיעורים (ח"ב סי' יב אות ה) כתב לחלק בין 'בן' העומד במקום אביו וזוכה בנכסים גם לאחר שכבר היו הפקר לשאר יורשים דבזה אם נולד לאחר המיתה שוב אינו זוכה (וע"ע להלן אות סג בגדר ירושה)..
4