המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא ס׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 60
א׳המיתה מפלת של יבום, ג"כ המכוון לא על הפועל יוצא שבזה אלא על הפעולה, פעולת המיתה, וע"כ יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה 'יבמה יבוא עליה', הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה, מובן, שאם המכוון היה על הפועל יוצא שבדבר, מה שלאח המת אין בנים, לא היה מצוייר דין שכזה.
1
ב׳וככה הוא הדבר גם בנוגע לאיסור אשת אח, שכל האיסור הזה מתהוה בשעת מיתה, ואי אפשר שיתהוה האיסור אחרי זה, על יסוד מה שמקודם - בחיי האח - היתה אשת אח.
2
ג׳ואת זה אפשר לנו ללמוד ביחוד מתורתם של רבותינו הספרדים, הרמב"ן והרשב"א, שמפרשים הא דאמרינן ביבמות (מא, א): "יבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להיתרה הראשון", שהכוונה היא לההיתר ולא להמצווה, כי מצות יבום כבר איננה מכיון שנאסרה פעם, ואין זה מ"דרכי נועם", אלא שבכ"ז אין גם איסור של אשת אח מכיון שהותרה כבר פעם.
3
ד׳וע"כ מטעם הנ"ל כיון שבשעת המיתה לא היה עליה שם איסור אשת אח, ממילא אין ההמשך של האיסור. - כי אם היינו אומרים שאיסור אשת אח הוא מה שהיתה אשתו בחייו, הלא יש אח"כ תמיד בלי הפסק סבה עצמית לאיסור, ומה מועיל לנו מה שהותרה בשעת מיתה, אלא שמע מינה כנ"ל291אין כוונת הגהמ"ח שאיסור אשת אח חל רק בזמן מיתה, דהא פשיטא שיש איסור גם קודם המיתה ואם בא אחיו עליה קודם מיתה (דאשת איש הוי בת אחת או מוסיף) חייב שתים, וכוונתו היא ל'זיקה' או ל'העדר הזיקה' שחלה בשעת המיתה שאינה מחמת היותו אחיו מחיים אלא מחמת המציאות שנדונה בשעת מיתה, והיא גופה גם ההגדרה של דרכיה דרכי נועם, שאין זה דין צדדי אלא הגדרה ב'זיקה' שהזיקה אינה חלה אלא כשבשעת מיתה לא היה איסור אשת אח. וזה לשון רעק"א (ח"ז סוף סימן ה) שפירש הכי גדר דרכי נועם: "דבודאי סברת דרכי נועם היינו דמכח זה נפרש דינא דקרא דאין עושים מתים כחיים וכו' והיינו דדין התורה היה רק היכי דבשעת נפילה נזקקה ולא שיחול זיקה אחר כך", וכעין זה בקובץ הערות (סי' ו סק"א) זה לשונו: "יש להסתפק אם הוא טעם להפטור, שלפיכך אינה נזקקת אח"כ, מפני שאינו דרכי נועם שתיזקק לאחר שנפטרה, או דנימא דמהך קרא דדרכי נועם ילפינן דזמן חלות הזיקה הוא בשעת מיתה ולא אח"כ, ואינו טעם כלל, אלא הוכחה וראיה שכך הוא הדין, דחלות הזיקה היא דוקא בשעת מיתה, ואינו מטעמא דדרכי נועם, אלא דגזה"כ היא דכל דיני זיקה צריכין לחול בשעת מיתה וכו' וה"נ גבי זיקה, ילפינן מקרא דדרכי נועם דכונת הכתוב בכל דיני זיקה, דתלוי בשעת מיתת הבעל, ואם לא חלה הזיקה אז לא תחול עוד לעולם"..
4
ה׳אכן, מובן שהראי' היא רק לשיטת הספרדים הנ"ל שיש לנו ב"יבמה שהותרה ונאסרה" ציור על "דרך הממוצע" שלא יהיו על האשה לא איסור אשת אח ולא מצות יבום, וזה אפשר רק עפ"י היסוד הזה, אבל לשאר הראשונים שמפרשים ש"תחזור להיתרה הראשון" הכוונה ששוב יש עליה מצות יבום, אין ראיה מזה כמובן ממילא292ראה כנסת אברהם (יבמות סי' ד) שהביא לדברי הרעק"א הנ"ל, וביאר דבריו דיסוד מצות יבום הוא המשך קנין המת וזה אינו תלוי אלא בשעת מיתה ולא יכול להתחדש אחר כך, אלא שכתב דבהכרח לפי"ז הוא תלוי בפלוגתת הראשונים אם תחזור להתירה הראשון היינו רק להיתר ולא למצות יבום, משא"כ להראשונים דחוזרת לזיקת יבום וחליצה, ובהכרח שהם פליגי על עיקר יסוד מצות יבום, עיין שם. אולם דעת הגהמ"ח היא להיפך, ואדרבה, דעת הרשב"א היא שהזיקה היא אישות מחודשת ואילו דעת החולקים שהזיקה היא המשך האישות הקודמת, זה לשונו בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ז פרק ט): "ואם נרצה לירד לתוך עומקו של דבר נראה כי סברת הרשב"א הנ"ל תלויה בהחקירה שחקרנו זה כבר בהגדר זיקה אם היא המשכת האישות הראשונה או מעין אישות חדשה; דאם נימא כהצד השני הנה סברת הרשב"א הנ"ל הוא שפיר מלתא דמסתבר, דכיון דחלה הזיקה שהיא מעין אישות חדשה של האח החי, תו אי אפשר לאסור עליו אף אח"כ, כשעל ידי סבה ידועה פקעה הזיקה מצד אשת אח, אחרי דבינתיים כבר נתהוה מעין אישות חדשה לו גופא. אבל אם נימא כהצד הראשון, הרי אין לסברתנו כל יסוד, דאיך תהיה הזיקה סבה גורמת לבטול איסור אשת אח אחרי דגם הזיקה גופא היא המשכת האישות של אחיו המת, וזאת עוד מחזק את האיסור אשת אח. ועיין שם בהרחבה בכל מה שכתב..
5