המידות לחקר ההלכה, חלק ב, טו; פועל פעול ופועל יוצא ו׳HaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XV 6
א׳הבדל בין כסף של קנין ובין כסף של פרעון חוב, הוא, שבהראשון העיקר הוא הפועל והפעולה ובהשני העיקר הוא הפועל יוצא שבדבר, כלומר בענינים שהכסף משמש למעשה הקנין, הנה המעשה שבזה, נתינת הכסף מיד הקונה להמקנה הוא הגורם, וכן ג"כ בכסף קדושין הנה המעשה של נתינת הכסף מיד הבעל ליד האשה זהו שפועל את הקדושין.
1
ב׳ולא כן בפריעת חוב, ששם אין העיקר בהנתינה וקבלה אלא מהפועל יוצא שבדבר שיגיע הכסף להמלוה.
2
ג׳וע"כ אף שפריעת בע"ח מצוה, לא יגיד שום אחד שנצטרך בזה להמושג שליחות אם שולח את הכסף ע"י אחר.
3
ד׳וזהו ההבדל בין "האיש מקדש בו ובשלוחו" ובין פריעת בע"ח שאין אנו צריכים בזה לשליחות, כי כאמור שליחות שייכת רק במקום שההדגשה היא בהפעולה ולא במקום שההדגשה היא בהפועל יוצא, ובקדושין שהעיקר הוא הנתינה והקבלה אנו צריכים בזה להגדר של "שלוחו של אדם כמותו". וכך ג"כ גבי קנינים, שאם ישלח לקנות איזה דבר ע"י כסף נצטרך להמושג שליחות, אבל למשל במצוה של "והשיב את הגזילה אשר גזל" בודאי לא נצטרך להמושג של שליחות, כי גם מצוה זו, כמו המצוה של פריעת בע"ח, המצוה היא בהפועל יוצא שבדבר44בפשוטו, ההבדל בין קידושין לפריעת בעל חוב היא שבקידושין השליח פועל 'חלות' ו'דין' ועל כן נצרכים לשליחות, משא"כ בפריעת חוב שהוא ענין של 'מציאות' כי שוב ליכא 'ממוני גבך', ועל כן מסברא פשוטה אם ישלח ויעביר את כסף הקנין על ידי עכו"ם או קוף והלוקח והמוכרים בעצמם הם אלו שיקבעו את הקנין, פשיטא שיהני, שאין 'נתינת' הכסף פועלת את הקנין אלא מה שממונו של הלוקח הגיע לרשות המוכר (ראה גם מרחשת ח"ב סי' לב ענף א אות יד).
והנה לקמיה דן הגהמ"ח מצד טלי גיטך, והתם הוא דין מיוחד בגיטין (ואולי גם בקידושין) אם ה'נתינה' היא חלק ממה שפועל את החלות, אבל אכתי עיקר הציר סובב האם הוא 'מציאות' או 'דין', וכפי שהאריך בזה הגהמ"ח לעיל (מדה יא אות ה-ו).
ומכל מקום יש לבאר מה שקישר הגהמ"ח נדון זה למדה זו, והוא מה שדן הגהמ"ח לקמיה לחלק בין גיטין לקידושין, כי בגיטין לא מהני ה'פועל יוצא' שהגט נמצא בידה אלא שה'דין' תלוי ב'פועל' וע"כ צריך מעשה נתינה לחלות וממילא שצריך נתינה, משא"כ בקנינים ה'דין' נפעל ממה שה'ממון' המחייב נמצא בידו של השני (והנדון בקידושין אם דמי לגיטין או לקנינים, ודו"ק).
אכן במהרי"ל (סי' עד) קישר הדברים זה לזה, וכתב להוכיח דבקידושין איכא פסול דטלי גיטך מהא דבעינן לשליחות בקידושין ומדוע שלא יאמר לה בכתב טלי קידושייך ממקום פלוני. ובאמת שהברכת שמואל (ראה חי' ושיעורי מרן ר' ברוך בער קידושין מא, ב) תמה על ראיה זו ובדומה לההערה דלעיל, וזה לשונו: 'הלא בהל' קנינים בודאי אין צריך שהקונה יהיה נותן הכסף לידו של מקנה ומעל גבי קרקע גם כן מהני ומ"מ הצריכה התורה לחדש דין שליחות, ומפני מה צריכין הדין שליחות בכ"מ כיון שיש דעת מקנה גמור, ואם יכתוב לו באגרת כלום לא מהני, אמנם הדין שליחות צריכין לזה, דהנה אם רואין ממנו דעת גמור של הקנאה בודאי דלא בעינן להדין שליחות רק לזה אתי לן התורה שדין שליחות מהני שבדעת השליח יהיה נגמר החלות אפילו היכא שהמשלח אין רואין רק דעת על מינוי השליחות ועל ההקנאה אין רואין ממנו רק כמו גילוי דעתא בגיטא ולא דעת גמור מהני השליח שיהיה נגמר כל החלות מדעת', והביא כן מהדורש לציון, שלשליחות די בגילוי דעתא. ותירץ הברכ"ש דשאני קידושין דבעינן מעשה הבעל, וציין שם נמי לנתיה"מ (בקהלת יעקב לבעל החוו"ד סי' ל סק"א) שהשיב על המהרי"ל דשאני קידושין דבעינן אמירה ולזה בעינן שליחות, והן הן הדברים. והאחרונים האריכו טובא בכל הפרטים, ואכמ"ל, וראה גם מה שצויין לקמיה..
והנה לקמיה דן הגהמ"ח מצד טלי גיטך, והתם הוא דין מיוחד בגיטין (ואולי גם בקידושין) אם ה'נתינה' היא חלק ממה שפועל את החלות, אבל אכתי עיקר הציר סובב האם הוא 'מציאות' או 'דין', וכפי שהאריך בזה הגהמ"ח לעיל (מדה יא אות ה-ו).
ומכל מקום יש לבאר מה שקישר הגהמ"ח נדון זה למדה זו, והוא מה שדן הגהמ"ח לקמיה לחלק בין גיטין לקידושין, כי בגיטין לא מהני ה'פועל יוצא' שהגט נמצא בידה אלא שה'דין' תלוי ב'פועל' וע"כ צריך מעשה נתינה לחלות וממילא שצריך נתינה, משא"כ בקנינים ה'דין' נפעל ממה שה'ממון' המחייב נמצא בידו של השני (והנדון בקידושין אם דמי לגיטין או לקנינים, ודו"ק).
אכן במהרי"ל (סי' עד) קישר הדברים זה לזה, וכתב להוכיח דבקידושין איכא פסול דטלי גיטך מהא דבעינן לשליחות בקידושין ומדוע שלא יאמר לה בכתב טלי קידושייך ממקום פלוני. ובאמת שהברכת שמואל (ראה חי' ושיעורי מרן ר' ברוך בער קידושין מא, ב) תמה על ראיה זו ובדומה לההערה דלעיל, וזה לשונו: 'הלא בהל' קנינים בודאי אין צריך שהקונה יהיה נותן הכסף לידו של מקנה ומעל גבי קרקע גם כן מהני ומ"מ הצריכה התורה לחדש דין שליחות, ומפני מה צריכין הדין שליחות בכ"מ כיון שיש דעת מקנה גמור, ואם יכתוב לו באגרת כלום לא מהני, אמנם הדין שליחות צריכין לזה, דהנה אם רואין ממנו דעת גמור של הקנאה בודאי דלא בעינן להדין שליחות רק לזה אתי לן התורה שדין שליחות מהני שבדעת השליח יהיה נגמר החלות אפילו היכא שהמשלח אין רואין רק דעת על מינוי השליחות ועל ההקנאה אין רואין ממנו רק כמו גילוי דעתא בגיטא ולא דעת גמור מהני השליח שיהיה נגמר כל החלות מדעת', והביא כן מהדורש לציון, שלשליחות די בגילוי דעתא. ותירץ הברכ"ש דשאני קידושין דבעינן מעשה הבעל, וציין שם נמי לנתיה"מ (בקהלת יעקב לבעל החוו"ד סי' ל סק"א) שהשיב על המהרי"ל דשאני קידושין דבעינן אמירה ולזה בעינן שליחות, והן הן הדברים. והאחרונים האריכו טובא בכל הפרטים, ואכמ"ל, וראה גם מה שצויין לקמיה..
4
ה׳והנה אמרנו, שבכסף קדושין וקנינים העיקר הוא הנתינה, כי הקונה והמקדש הוא הפועל שבדבר, אכן לכאורה זה מיתלי תלי במחלוקת הפוסקים, אם מועיל בקדושין טלי כסף מע"ג קרקע, עי' בבית שמואל (אה"ע סי' ל)45ס"ק א., "אם אמר לה טלי קדושין מע"ג קרקע כתב בתשובת הרש"ך ס' קנ"ב שהוה ספק קדושין, ולא דמי למקדש בפקדון שהיה כבר בידה דהוי קידושין וכו' דשם בתחילה נתן לה ובנתינה בא לידה", והר"ן בפ"ק דקדושין (ב, א) אומר בודאות דבקדושין אם נותן לה קרקע בתור שוה כסף ג"כ מועיל דגם זה נכלל בכלל קדושי כסף, אע"פ שכמובן אין נתינה מיד ליד.
5
ו׳אך מובן, דבכ"ז אין מכאן סתירה להנחתנו שבקדושין ומכירה העיקר הוא הנתינה. אלא שעלינו להוסיף על זה, דנתינה נקראת לאו דוקא כשהיא מיד ליד אלא שג"כ טול מע"ג קרקע נחשב לנתינה ולפ"ז יהיה עלינו להוסיף שמה שאנו צריכים לשליחות ב"האיש מקדש" יהיה רק מצד האמירה, כי השליח הוא ג"כ האומר, דאי מצד הנתינה אפילו בלי שליחות בכ"ז לא גרע מטלי כסף. ובאופן כזה יוצא, שאם יתן השליח הכסף קדושין ואח"כ יגיד המשלח לה שהיא תהיה מקודשת בכסף, ואע"פ שהשליח יהיה חשו"ק דלאו בני שליחות נינהו ג"כ יהיה טוב, ואע"פ שהנתינה לא היתה נתינה של קדושין כיון דחשו"ק לאו בני שליחות נינהו, זה לא איכפת לן46כן הוכיח המקנה (בקו"א לקידושין סי' לה סעיף ו סק"י ועיי"ש גם ס"ק יא), וכן כתבו בערוגת הבשם (לר' מיכאל בכרך ראב"ד פראג אחר הנודע ביהודה, אה"ע שם); מרחשת (שם ענף ב אות יב-יג. ועיי"ש גם בסי' כז במח' האחרונים לענין טול גטך בשטר שחרור), וביארו בזה דעת הקדוש מרדוש דבקידושין איכא חסרון דמילי משום שעיקר השליחות הוא על האמירה ולא על הנתינה. וע"ע טיב קידושין (סי' ל סק"א); קהלת יעקב (הנ"ל) ואחרונים רבים נוספים., דהא גם כן לאלה הסוברים דגם בקדושין כמו בגיטין יש חסרון בטלי מע"ג קרקע, אך הלא כו"ע מודים כנ"ל, דבפקדון הוי קדושין משום דמתחילה היתה נתינה מיד ליד, אע"פ שג"כ נתינה זו לא היתה לשם קדושין47לגבי גיטין האריכו ראשונים ואחרונים טובא אם מהני נתינה לפקדון ואח"כ לשום גט, ראה: ראשונים גיטין (עח, ב), ושם בר"ן דאם אמר לה כנסי שט"ח זה ואחר הנתינה אמר לה הא גיטך מהני כיון שבא לידה מידו בנתינה, וכן פסק המהרי"ל (סי' עד), ולפי דבריהם מה שצריך 'נתינה' אינו מצד המעשה גירושין אלא הוא תנאי חיצוני בגירושין שיבוא הגט על ידי נתינה, ובזה יש לדון אם ה"ה לקידושין וכן לשטר שחרור. מאידך ראה ריטב"א (כתובות פו, ב) שמשמע להדיא בדבריו שבנתנו מתחילה לשם פקדון איכא חסרון דטלי גיטך, וכן הוכיח באבני מילואים (סי' קלו סק"ב) מדברי הרא"ש (גיטין פ"ח סי' ז), ובמקום אחר (ראה סי' ל סק"א) כתב האבני מילואים שלפי"ז בהכרח דבקידושין ליכא חסרון דטלי גיטך מדמהני בפקדון, והיא סברת הגהמ"ח כאן. ועיין עוד במש"כ הגר"א קוטלר (בספר הזכרון אש תמיד) לדון בגדרי 'נתינה' דגיטין, וכתב שם דכל שהוא לשם פקדון יש לומר דלא מקרי נתינה כיון שמחזקת את השטר עבורו, עיי"ש בהרחבה..
6